Verweigert der Mieter einer Immobilie deren Rückgabe, so kann der Vermieter seinen Rückgabeanspruch durch Ausweisung und amtliche Räumung vollstrecken lassen. Der Vermieter hat die Ausweisung im Ausweisungsverfahren (Erkenntnisverfahren) zu beantragen. Das Recht zur Räumung setzt somit einen entsprechenden Entscheid der Ausweisungsbehörde voraus (ZK OR-Higi, Art. 174g N 57). Diesem Entscheid kommt Bindungswirkung zu,
d.h. er ist für die betreffenden Parteien insofern bindend, als sie nicht in derselben Sache erneut vor Gericht treten können. Gestützt auf den in Rechtskraft erwachsenen Gerichtsentscheid aus dem Erkenntnisverfahren kann die Ausweisungsbehörde die Ausweisung des Mieters anordnen (sog. Vollstreckung).
Strittig ist vorliegend, ob ein gegenüber dem Mieter erfolgter Ausweisungsentscheid auch für einen im Entscheid nicht genannten Untermieter gilt. Die Vorinstanz hat dies mit Verweis auf einen Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 22. Dezember 2001 (ZR 101 [2002] Nr. 37) verneint. Zur Begründung brachte sie vor, der Ausweisungsentscheid erstrecke sich in subjektiver Hinsicht nur auf die am Verfahren beteiligten Personen und nicht auf Dritte (act. 3).
Auszugehen ist vom Grundsatz, dass sich die materielle Rechtskraft eines Entscheids im späteren Prozess nur auswirkt, wenn die gleiche Rechtssache zwischen denselben Parteien erneut streitig ist. Der Entscheid schafft somit grundsätzlich nur zwischen den Parteien Verbindlichkeit (Entscheid des Bundesgerichts 4P.133/1999 vom 24. August 1999 in mp 2000/1 S. 38; BGE 93 II 329 E. 3b S. 333) und kann Dritten nicht entgegengehalten werden. Dritte sind an den Entscheid einzig dann gebunden, wenn eine derartige Wirkung im materiellen Recht vorgesehen ist (mp 2000/1 S. 38). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn es sich bei ihnen um Rechtsnachfolger, d.h. um Universalbzw. Singularsukzessoren, um Prozessstandschafter oder um Nachfolger dinglicher Rechte handelt (Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 415 f.; Walder, Zivilprozessrecht,
4. Auflage, Zürich 1996, § 26 Rz 83; Lüthi, Der Einbezug von Dritten in vorsorgliche Massnahmen und in die Zwangsvollstreckung nach kantonalem Recht, Dissertation, Zürich 1986, S. 46 f.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, § 305 N 1 und § 191 N 15; Höchli, Der Untermietvertrag, Dissertation Zürich 1982,
S. 70). Dementsprechend wird in der neueren Lehre und Praxis anerkannt, dass das Begehren des Vermieters auf Ausweisung des Mieters grundsätzlich nur diesen erfasst, einschliesslich Besitzdiener sowie minderjähriger
Kinder, welche von Gesetzes wegen die häusliche Gemeinschaft mit den Eltern teilen (mp 2000/1 S. 38, S. 40). Nicht erfasst von einem Ausweisungsentscheid werden nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hingegen Ehegatten der Mieter. Lebt ein solcher mit dem Mieter zusammen in einer Familienwohnung, hat sich das Ausweisungsbegehren aufgrund des besonderen Schutzes der Familienwohnung auf beide zu beziehen, möchte der Vermieter beide Personen ausweisen. Ebenso wenig erfasst ein gegen den Mieter erlangter Ausweisungsentscheid einen von diesem getrennt lebenden Ehegatten, welcher sich weiterhin alleine, d.h. ohne den Mieter, in der Mietwohnung aufhält. Das Bundesgericht begründet die Nichterstreckung damit, dass das Argument, das für die Wirkung eines derartigen Urteils auch auf Angehörige des Mieters spreche, nämlich die Bildung eines gemeinsamen Haushalts, hier nicht mehr zutreffe (mp 2000/1 S. 40; vgl. auch SJZ 1990 Nr. 43 und Weber, Der zivilrechtliche Schutz der Familienwohnung in AJP 2004 S. 44; Entscheid des Bundesgerichts 5P_25/2007 vom 19. März 2007). Es gilt damit die allgemeine Regel, dass ein nur gegen den Mieter gerichteter Räumungsbefehl anderen Benützern der Wohnung nicht entgegengehalten werden kann.
Diese bundesgerichtlichen Erwägungen gelten auch bei Untermietverhältnissen. Zwar ist der Vermieter im Entscheid über die Zustimmung zu einer Untermiete nicht frei, weshalb aus dieser Zwangserlaubnis keine verfahrensrechtliche Schlechterstellung erfolgen soll. Dies hat indes nur zur Folge, dass die mietrechtlichen Spezialbestimmungen auch auf das Verhältnis zwischen Untermieter und Vermieter zur Anwendung gelangen (BGE 120 II 112
S. 115 mit dem Hinweis, dass zwischen dem Vermieter und dem Untermieter ein sog. Sonderverhältnis bestehe). Keine Auswirkung hat dies hingegen auf die Frage der Bindungswirkung eines gegenüber dem Mieter erfolgten Ausweisungsentscheides auf Dritte. Hier gilt der Grundsatz, dass sich die materielle Rechtskraft eines Ausweisungsentscheides mit Ausnahme obgenannter Beispiele nicht auf Dritte erstreckt (ZR 101 [2002] Nr. 37 S. 133; Höchli, a.a.O., S. 70). Wie der Mieter gegenüber dem Vermieter nicht Sonderrechtsnachfolger, sondern gewöhnlicher Dritter ist (Walder, a.a.O., § 26
Rz 106), so ist dies auch der Untermieter gegenüber dem Vermieter. Es ist sodann nicht ersichtlich, weshalb ein Untermieter und ein nicht mietender Ehegatte unterschiedlich zu behandeln sind, sofern sie mit dem Mieter keinen gemeinsamen Haushalt bilden. Bei beiden fehlt es an einem Vertragsverhältnis zum Vermieter und besteht ein solches (allenfalls) zum Mieter. Im Weiteren erfordert auch der Verfahrensgrundsatz der Gewährung des rechtlichen Gehörs, dass die konkret auszuweisende Person ins Verfahren miteinbezogen und ihr die Möglichkeit eingeräumt wird, sich im betreffenden Erkenntnisverfahren zur allfälligen Ausweisung zu äussern und Einwendungen geltend zu machen. Damit muss sich das betreffende Ausweisungsbegehren auch gegen den Untermieter richten, soll eine Ausweisung auch ihm gegenüber vollstreckbar sein (SVIT-Kommentar, Art. 274g N 6a und 5a; Lachat/Zahradnik in Mietrecht für die Praxis, 8. Auflage, Zürich 2009, N 31/8.3; ZR 86 [1987] Nr. 64; BSK OR I-Weber, Art. 267 N 3; ZR 101
[2002] Nr. 37).
Wie seitens des Beschwerdeführers sodann geltend gemacht wird, kann der Untermieter zwar für sich aus der Person des Mieters nicht mehr Rechte herleiten, als diesem selbst zustehen (Walder, a.a.O., § 26 Rz 106). Dementsprechend erstreckt sich eine Kündigung des Vermieters gegenüber dem Mieter insoweit auch auf den Untermieter, als dieser keinen Anspruch mehr hat, im Mietobjekt zu verbleiben. Dass sich die Beendigung des Hauptmietverhältnisses insoweit auf die Untermiete auswirkt, hat aber keinen Einfluss auf die Frage der Vollstreckbarkeit eines gegen den Mieter ergangenen Ausweisungsentscheids auf Dritte. Dem Hauptvermieter steht zwar ein Ausweisungsanspruch gegenüber dem Untermieter zu, welcher sich mangels Vertragsverhältnisses in der Regel auf Eigentum, d.h. Art. 641 ZGB, oder die obligatorische Rückgabeforderung nach Art. 262 Abs. 3 OR stützt (SVITKommentar, Art. 273b N 7 mit weiteren Hinweisen). Diesen Anspruch hat der Vermieter jedoch gegenüber dem Untermieter durchzusetzen (Higi, Zür- cher Kommentar, N 7 zu Art. 273b OR); es reicht nicht, sich auf einen gegenüber dem Hauptmieter erlangten Ausweisungsentscheid zu berufen.
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