Urteil Verwaltungsgericht (ZH - VB.2020.00772)

VB.2020.00772

Urteil

der 2. Kammer

vom 3.Februar2021

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin Nicole Aellen.

In Sachen

gegen

betreffend Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (Familiennachzug),

hat sich ergeben:

I.

A. C, geboren 1981, Staatsangehöriger von Brasilien, reiste am 19.Juli 2008 in die Schweiz ein und heiratete am 19.September 2008 die Schweizer Bürgerin D. In der Folge wurde ihm eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau erteilt. Seit dem 19.August 2013 ist er im Besitz einer bis 1.Mai 2025 kontrollbefristeten Niederlassungsbewilligung. Am 13.November 2017 wurde die Ehe von C und D geschieden. Am 23.Februar 2018 heiratete er die tunesische Staatsangehörige E, welche aktuell im Besitz einer bis 27.Februar 2021 verlängerten Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Ehemann ist.

B. Am 20.Januar 2020 reiste A, geboren 2004, Staatsangehörige von Brasilien, in die Schweiz ein und ersuchte am 30.Januar 2020 um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zwecks Verbleib bei ihrem Vater, C, und dessen Ehefrau. Das Migrationsamt wies das Gesuch mit Verfügung vom 8.Mai 2020 ab, wies A aus der Schweiz weg und setzte ihr Frist zum Verlassen des Landes bis 30.Juni 2020.

II.

Den hiergegen am 8.Juni 2020 erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 6.Oktober 2020 ab.

III.

A (Beschwerdeführerin) beantragte dem Verwaltungsgericht mit Beschwerde vom 5.November 2020, der Rekursentscheid der Vorinstanz sei aufzuheben, der Beschwerdegegner sei anzuweisen, der Beschwerdeführerin eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, eventualiter sei die Sache zur neuen Abklärung des Sachverhalts und Entscheidung an den Beschwerdegegner zurückzuweisen, im Sinn einer vorsorglichen Massnahme sei der Beschwerdeführerin während der Dauer des Verfahrens der Aufenthalt in der Schweiz zu gestatten, eventualiter sei der Aufenthalt während der Dauer des Verfahrens zu dulden und der Beschwerdegegner anzuweisen, von jeglichen Vollzugsmassnahmen abzusehen, und der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für das vorinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung auszurichten, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse bzw. des Beschwerdegegners.

Mit Präsidialverfügung vom 6.November 2020 wurde angeordnet, dass vorerst von Vollziehungsvorkehrungen abzusehen sei, die Beschwerdeführerin aufgrund ihres prekären Aufenthalts jedoch einen Kostenvorschuss zu leisten habe. Dem kam die Beschwerdeführerin am 27.November 2020 nach.

Während die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf eine Vernehmlassung verzichtete, reichte das Migrationsamt keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1 Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung Ermessensunterschreitung und die unrichtige ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 20 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.2

2.

2.1 Die Beschwerdeführerin rügt in prozessualer Hinsicht eine Verletzung der Untersuchungspflicht (§7 Abs.1 VRG) sowie des rechtlichen Gehörs (Art.29 Abs.2 der Bundesverfassung vom 18.April 1999 [BV]) durch die Vorinstanz.

Sie macht geltend, in beiden vorinstanzlichen Verfahren sämtliche Tatsachen, aus welchen sie ihr Recht auf Familiennachzug ableite, substanziiert behauptet und mit zahlreichen Beweisobjekten belegt zu haben. Zudem habe sie offeriert, persönlich befragt zu werden. Die Vorinstanz sei hingegen weder ihrer Pflicht nachgekommen, den entscheidwesentlichen Sachverhalt abzuklären, noch habe sie trotz der ihr obliegenden Aufklärungspflicht die Beschwerdeführerin auf mitwirkungsbedürftige, bislang nicht geklärte Umstände aufmerksam gemacht. Für die Beschwerdeführerin und deren Rechtsvertreter sei nicht erkennbar gewesen, dass die Heirat der Mutter der Beschwerdeführerin sowie das geltend gemachte Zerwürfnis zwischen dieser und der Beschwerdeführerin bzw. die Auswirkungen der neuen Beziehung der Mutter auf das Verhältnis zur Beschwerdeführerin weitergehend hätten konkretisiert werden müssen. Auch dass die Übersetzung der eingereichten Textnachrichten der Mutter weitgehend unverständlich sei, habe die Beschwerdef.rerin in der Begründung des angefochtenen Entscheids zum ersten Mal vernommen. Der Beschwerdeführerin könne vor diesem Hintergrund keine Verletzung ihrer Mitwirkungspflicht vorgeworfen werden. Vielmehr liege eine Verletzung der Untersuchungspflicht durch die Vorinstanz vor.

Das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin sei insofern verletzt worden, als eine persönliche Anhörung der Beschwerdeführerin abgelehnt wurde. Die Voraussetzungen für eine antizipierte Beweiswürdigung seien nicht gegeben gewesen, weshalb eine solche in unzulässiger Weise erfolgt sei. Die Beschwerdeführerin sei diejenige Person, welche am nächsten am Konflikt mit ihrer Mutter stehe und daher am besten über die vorinstanzlich als notwendig erachteten Details hätte Auskunft geben können. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz habe sie ihren Standpunkt über ihren Rechtsvertreter im schriftlichen Verfahren nicht hinreichend zur Geltung bringen können.

2.2

2.2.1 Zum Anspruch auf rechtliches Gehör gehört das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern sowie das Recht auf Abnahme der rechtzeitig und formrichtig angebotenen, rechtserheblichen Beweismittel (BGE 127 I 54 E.2b). Art.29 Abs.2 BV räumt keinen Anspruch auf eine mündliche Anhörung ein (BGE 134 I 140 E.5.3; 130 II 425 E. 2.1). Auch steht die Verfassungsgarantie einer vorweggenommenen Beweiswürdigung nicht entgegen. Das Gericht kann auf die Abnahme von Beweisen verzichten, wenn es aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür annehmen kann, seine Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (BGE 134 I 140 E.5.3; 130 II 425 E.2.1; BGr, 5.Juni 2013, 2C_906/2012, E.2.1; 10.Oktober 2011, 2C_276/2011, E.2.1, nicht publiziert in BGE 137 II 393).

2.2.2 Die Beschwerdeführerin trifft hinsichtlich der Abklärung der familiären Verhältnisse bzw. Betreuungsalternativen in ihrem Heimatstaat eine erhebliche Mitwirkungspflicht, da die Behörden in diesem Punkt nicht jedenfalls nicht mit vernünftigem Aufwand in der Lage sind, die relevanten Sachumstände zu erheben (BGE 124 II 361 E.2b; BGr, 5.Dezember 2017, 2C_555/2017, E.3.3; 5.Juni 2013, 2C_906/2012, E. 2.2, mit Hinweis auf BGE 130 II 482 E.3.2; vgl. auch BGr, 7.April 2020, 2C_909/2019, E.4.6.9, mit Hinweisen; zum Verhältnis des Untersuchungsgrundsatzes und der Mitwirkungspflicht im Allgemeinen BGr, 14.August 2019, 2C_558/2018, E.2.3.1).

2.2.3 Die Beschwerdeführerin hatte im vorinstanzlichen Verfahren hinreichend Gelegenheit, die Betreuungssituation in ihrem Heimatland umfassend darzulegen. Die Vorinstanz hatte gestützt auf die Parteibehauptungen und eingereichten Unterlagen hinsichtlich eines allfälligen Anspruchs auf Familiennachzug analysieren können, wie sich die familiäre (Betreuungs-)Situation im Heimatland der Beschwerdeführerin gestaltet. Welche weiteren relevanten Ausführungen nur in einer Anhörung noch hätten ermittelt werden können und müssen, ist nicht ersichtlich. Die Vorinstanz durfte demnach von einer solchen absehen, ohne Art.29 Abs.2 BV zu verletzen.

Ebenfalls nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin darin, dass die Vorinstanz die Mutter weitere Verwandte der Beschwerdeführerin im Heimatland hätte kontaktieren bzw. rechtshilfeweise befragen müssen, um deren Betreuungswillen in Erfahrung zu bringen. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, dass sie sich erfolglos darum bemüht hätte, andere Betreuungsmöglichkeiten über ihre Verwandten zu finden, und dass sie die entsprechenden Bemühungen im vorinstanzlichen Verfahren nachgewiesen hätte. Solche Nachweise hätte die rechtskundig vertretene Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht nach Art.90 AIG erbringen müssen (vgl. BGr, 13.November 2018, 2C_723/2018, E.5.2; BGr, 5.Dezember 2017, 2C_555/2017, E.3.3, unter anderem mit Hinweis auf BGE 138 II 465 E.8.6.4). Eine Verletzung der Untersuchungspflicht ist vor diesem Hintergrund ebenfalls nicht erkennbar.

2.3 Nachdem die Beschwerdeführerin auch im vorliegenden Verfahren nicht aufzeigt, welche rechtserheblichen Umstände nur im Rahmen einer persönlichen Anhörung eingebracht werden können, ist der nämliche, mit ihrer Beschwerdeschrift wiederholte Beweisantrag abzuweisen.

3.

3.1 In der Sache ist unbestritten, dass die Nachzugsfrist gemäss Art.47 Abs.1 Satz2 und Abs.3 lit.b des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16.Dezember 2005 (AIG) unbenutzt abgelaufen ist. Ebenso unbestritten ist, dass das Gesuch der Beschwerdeführerin um Familiennachzug nur noch unter den Voraussetzungen von Art.47 Abs.4 AIG bewilligt werden kann. Danach wird ein nachträglicher Familiennachzug nur bewilligt, wenn wichtige familiäre Gründe dies gebieten (Art.47 Abs.4 AIG).

3.2 Die Bewilligung des Nachzugs nach Ablauf der Fristen hat nach dem Willen des Gesetzgebers die Ausnahme zu bleiben; dabei ist Art.47 Abs.4 AIG praxisgemäss jeweils aber dennoch so zu handhaben, dass der Anspruch auf Schutz des Familienlebens nach Art.8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw. Art.13 BV nicht verletzt wird (BGr, 7.April 2020, 2C_909/2019, E.4.2; 22.Januar 2020, 2C_943/2018, E.3.2; 19.Februar 2016, 2C_767/2015, E.5.1.1). Nach ständiger Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) und des Bundesgerichts gewährt Art.8 EMRK der ausländischen Familie nicht das Recht, frei wählen zu können, wo sie das Familienleben zu führen gedenkt (BGE 126 II 377 E.2b/cc; BGr, 23.August 2019, 2C_515/2018, E.3.2.1, mit weiteren Hinweisen). Der blosse Wunsch einer bisher getrennt lebenden Familie, fortan zusammenzuwohnen, stellt keinen wichtigen familiären Grund dar, sondern ist Grundvoraussetzung eines jeden, fristgerechten Familiennachzugs (Art.42 Abs.1, Art.43 Abs.1 lit.a und Art.44 Abs.1 lit.a AIG; vgl. BGr, 23.August 2019, 2C_515/2018, E.2.2; 9.November 2018, 2C_259/2018, E.4.1; 25.Juni 2018, 2C_153/2018, E.5.2; 23.Juli 2015, 2C_285/2015, E.3.1).

3.3 Gründe, den Nachzug der Beschwerdeführerin erst am 30.Januar 2020 und damit lange nach Ablauf der fünfjährigen Frist (am 1.Januar 2013, vgl. Art.126 Abs.3 AIG und BGr, 3.März 2020, 2C_870/2019, E.3 und5.1) geltend zu machen, liegen vor, wenn das Kindswohl der Beschwerdeführerin nur durch einen Nachzug in die Schweiz sachgerecht gewahrt werden kann (Art.75 der Verordnung vom 24.Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE]). Entgegen dem Wortlaut der Verordnungsbestimmung ist dabei nach der Rechtsprechung jedoch nicht ausschliesslich auf das Kindswohl abzustellen; es bedarf vielmehr einer Gesamtschau unter Berücksichtigung aller relevanten Elemente im Einzelfall (BGr, 22.Januar 2020, 2C_943/2018, E.3.2; 20.Juni 2012, 2C_888/2011, E.3.1). Dabei ist auch dem Sinn und Zweck der Fristenregelung Rechnung zu tragen, wonach die Integration der Kinder bzw. Jugendlichen möglichst frühzeitig erfolgen soll. Zudem geht es darum, Nachzugsgesuchen entgegenzuwirken, die rechtsmissbräuchlich erst kurz vor Erreichen des erwerbstätigen Alters gestellt werden und im Resultat die erleichterte Zulassung zur Erwerbstätigkeit und nicht (mehr) die Bildung einer echten Familiengemeinschaft bezwecken (BGr, 16.April 2018, 2C_591/2017, E.2.2.1; 20.Juni 2012, 2C_888/2011, E.3.1). Es obliegt der nachzugswilligen Person, im Rahmen ihrer Mitwirkungspflichten die entsprechenden gewichtigen Gründe nicht nur zu behaupten, sondern auch zu belegen (vgl.Art. 90 AIG; BGr, 3.März 2020, 2C_870/2019, E.5.2.1; 23.August 2019, 2C_515/2018, E.2.3; 25.August 2016, 2C_363/2016, E.2.4; vgl. auch vorne, E.2.2.2). An den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeit im Heimatland stellt die Rechtsprechung umso höhere Anforderungen, je älter das nachzuziehende Kind ist und je grösser die Integrationsschwierigkeiten erscheinen, die ihm hier drohen (BGr, 7.April 2020, 2C_909/2019, E.4.4; 27.August 2015, 2C_176/2015, E.3.2; 10.Oktober 2011, 2C_276/2011, E.4.1, nicht publ. in BGE 137 II 393).

3.4

3.4.1 Die Beschwerdeführerin behauptet im Wesentlichen, dass ihre Mutter nicht mehr bereit sei, sie bei sich aufzunehmen bzw. die notwendige Betreuung im Heimatland weggefallen sei. Zumutbare Betreuungsalternativen seien ungeachtet der ebenfalls im Heimatland lebenden Grossmutter, vier Tanten und zwei Onkel nicht gegeben. Im Ergebnis liege ein wichtiger Grund im Sinn von Art.47 Abs.4 AIG vor. Weiter rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe Art.8 EMRK verletzt, indem sie die für Betreuung und Erziehung massgeblichen Umstände des Kindes im Herkunftsland nicht abgeklärt und keine umfassende, faire Interessenabwägung vorgenommen habe.

3.4.2 Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, dass die gesamten Umstände weniger auf eine unhaltbar gewordene Betreuungssituation in Brasilien als vielmehr darauf hindeuteten, dass wirtschaftliche Beweggründe die Beschwerdeführerin zum Wegzug aus ihrer Heimat motiviert hätten. Dieser Eindruck werde noch dadurch verstärkt, dass die Beschwerdeführerin in Brasilien2018 die obligatorische Schulzeit beendete und nun in der Schweiz offenbar eine Berufslehre anstrebe. Es sei davon auszugehen, dass die Äusserungen der Mutter der Beschwerdeführerin zielgerichtet erfolgt seien, um der Beschwerdeführerin den Zugang zum schweizerischen Arbeitsmarkt zu ermöglichen. Wichtige Gründe im Sinn von Art.47 Abs.4 AIG lägen nicht vor. Insbesondere sei nicht ersichtlich, weshalb eine altersgerechte Betreuung der 16-jährigen Beschwerdeführerin in Brasilien sei es durch ihre Mutter durch eine der zahlreichen dort lebenden Verwandten nicht mehr möglich sein sollte.

3.4.3 Aus den von der Beschwerdeführerin eingereichten Printscreens von Textnachrichten ihrer Mutter sowie den weiteren Akten lässt sich ableiten, dass zwischen der Beschwerdeführerin und ihrer Mutter ein Konflikt bestand. Wie sich dieser in der Zwischenzeit entwickelt hat, ist ungewiss. Mit dem Migrationsamt ist ungeachtet dessen davon auszugehen, dass Konflikte wie der von der Beschwerdeführerin geschilderte nicht ungewöhnlich erscheinen. So anders folgt aus einem solchen nicht ohne Weiteres, dass die notwendige Betreuungssituation im Heimatland weggefallen ist. Die im vorliegenden Verfahren gemachten Ausführungen und eingereichten Unterlagen erwecken denn auch eher den Eindruck, dass es hauptsächlich von der Beschwerdeführerin abgelehnt wird, weiterhin bei ihrer Mutter zu leben, als dass letztere die Beschwerdeführerin verstossen wollte. Das von der Mutter der Beschwerdeführerin verfasste (undatierte) Dokument, welches im erstinstanzlichen Verfahren eingereicht worden war, enthielt denn auch lediglich eine Bestätigung, wonach der Mutter bekannt sei, dass sich die Beschwerdeführerin bei ihrem Vater in der Schweiz aufhalte, und sie es dieser erlaube, bei ihrem Vater zu leben. Erst mit ihrer Rekursschrift vom 8.Juni 2020 brachte die Beschwerdeführerin nunmehr rechtskundig vertreten vor, dass ihre Mutter nicht mehr bereit sei, sie bei sich aufzunehmen. Beim entsprechenden Schreiben vom 2.Juni 2020 handelt es sich um eine in deutscher Sprache verfassten, von der Mutter der Beschwerdeführerin unterzeichneten Bestätigung, wonach diese nicht gewillt und in der Lage sei, sich in Brasilien um ihre Tochter (Erziehung Betreuung und Unterhalt) zu kümmern. Nachdem das Migrationsamt das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Vater abgewiesen hatte, erscheint dieses Schreiben als nachgeschobene Reaktion auf den negativen Entscheid des Migrationsamts. Die von der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren vorgebrachten, näheren Umschreibungen der Familiensituation in Brasilien vermögen an diesem Eindruck und insbesondere am Umstand, dass ein Konflikt mit der bisherigen Betreuungsperson nicht ohne Weiteres zu einem Wegfall der notwendigen Betreuung führt, nichts zu ändern.

Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die Betreuung der Beschwerdeführerin durch deren Mutter infolge der geschilderten Konfliktsituation weggefallen wäre, ist nicht erstellt, dass keine Betreuungsalternativen im Heimatland der Beschwerdeführerin bestehen. In Brasilien leben nach wie vor ihre Grossmutter sowie vier Tanten und zwei Onkel. Dass sich die Beschwerdeführerin erfolglos darum bemühte, bei einem dieser Verwandten leben zu können, wird von ihr wie erwähnt weder behauptet noch belegt (vgl. zur entsprechenden Mitwirkungspflicht vorne, E.2.2.3 und 3.3).

3.5 Die Beschwerdeführerin lebte bis 15-jährig bei ihrer Mutter in Brasilien, wurde dort sozialisiert und absolvierte dort die obligatorische Schulzeit, sodass eine Rückkehr nach Brasilien ohne Weiteres als zumutbar erscheint. Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz nahm sie zu ihrem Vater, welcher seine Familie in Brasilien vor rund zwölf Jahren verlassen hatte, erst im Laufe des Jahres2019 wieder eine persönliche Beziehung auf, was die Beschwerdeführerin vorliegend nicht substanziiert bestreitet bzw. widerlegt. Aus ihren Integrationsbemühungen in der Schweiz kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten, hat sie doch mit ihrer Einreise und der Wohnsitznahme bei ihrem Vater ein Fait accompli geschaffen. Dieses kann bei der rechtlichen Beurteilung des Aufenthaltsanspruchs keine Berücksichtigung finden. Ansonsten würden diejenigen benachteiligt, die ordnungsgemäss ein Nachzugsgesuch stellen und sich dabei an die Auflagen der Behörden halten (vgl. BGE 129 II 249 E.2.3; BGr, 14.August 2018, 2C_634/2017, E.3.8; 23.Juni 2017, 2C_5/2017, E.3.5; 10.November 2016, 2C_131/2016, E.4.5, mit Hinweis).

3.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass vorliegend auch unter Berücksichtigung des Anspruchs auf Familienleben (Art.13 Abs. 1 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK, vgl. vorne, E.3.3) weder die Betreuungssituation der Beschwerdeführerin im Heimatland noch das allgemeine Kindeswohl wichtige Gründe im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AIG darstellen, die ausnahmsweise einen verspäteten Familiennachzug zu rechtfertigen vermögen. Alleine der für sich genommen nachvollziehbare Wunsch der Beschwerdeführerin, in der Schweiz zu bleiben und bei ihrem Vater zu wohnen, stellt nach dem Gesagten keinen wichtigen familiären Grund im Rechtssinn dar.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

4.

5.

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art.82ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17.Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art.113ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art.119 Abs.1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 70.-- Zustellkosten,
Fr. 2'070.-- Total der Kosten.