Urteil Verwaltungsgericht (ZH - VB.2020.00507)

VB.2020.00507

Urteil

der 2.Kammer

vom 26.August2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin Jsabelle Mayer.

In Sachen

gegen

betreffend Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

hat sich ergeben:

I.

A, geboren 1985, brasilianische Staatsangehörige, reiste am 13.September 2016 in die Schweiz, wo ihr der Kanton Zürich zwecks Absolvierung des Studiengangs an der HochschuleC eine Aufenthaltsbewilligung erteilte. Nachdem sie das Studium an der HochschuleC abgebrochen hatte, ersuchte sie um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Hochzeitsvorbereitung mit dem deutschen Staatsbürger D, welche ihr auch erteilt wurde. Die Eheschliessung erfolgte am 30.Oktober 2017. Als Familienmitglied eines Bürgers der EU/EFTA gelangte A am 22. November 2017 in Besitz einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA, gültig bis 4.Dezember 2019. Auf eine Trennungsanfrage des Migrationsamts hin erklärte D, seit dem 1.April 2019 nicht mehr mit seiner Ehefrau zusammenzuleben. Er beabsichtige, sich scheiden zu lassen, weil er eine neue Partnerin habe, die ein Kind von ihm erwarte. Zur Dokumentation reichte er den Mietvertrag für eine neue Wohnung ein, mit Mietantritt per 1.April 2019. Am 12.November 2019 stellte A ein Gesuch um Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs zur beabsichtigten Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA ersuchte A das Migrationsamt eventualiter darum, ihr eine Aufenthaltsbewilligung bis zum Abschluss ihrer Weiterbildung zur Fachfrau bei der Schule E zu erteilen. Mit Verfügung vom 27.Februar 2020 lehnte das Migrationsamt das Verlängerungsgesuch ab; ebenso wies es das Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zur Aus- und Weiterbildung ab. Es wies A aus der Schweiz weg und setzte ihr eine Frist zum Verlassen der Schweiz bis 27.April 2020.

II.

Einen hiergegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 23. Juni 2020 ab. Dabei setzte sie A eine neue Frist zum Verlassen der Schweiz bis 31. August 2020.

III.

Mit Beschwerde vom 27. Juli 2020 beantragte A (nachfolgend: die Beschwerdeführerin) dem Verwaltungsgericht, der Rekursentscheid sei aufzuheben und es sei ihr die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu verlängern, eventualiter sei ihr Aufenthaltsbewilligungsgesuch zur Aus- und Weiterbildung gutzuheissen. Subeventualiter sei das Verfahren zur Neubeurteilung der Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners.

Während die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung verzichtete, ging keine Beschwerdeantwort des Migrationsamts ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung Ermessensunterschreitung und die unrichtige ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§20 in Verbindung mit §50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24.Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1 Gestützt auf Art.7 lit.d und e des Abkommens vom 21.Juni 1999 zwischen der schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA) in Verbindung mit Art.3 Abs.1 und 2 lit.a Anhang I FZA haben Ehegatten von EU-Staatsangehörigen mit Aufenthaltsrecht in der Schweiz ungeachtet der eigenen Staatsangehörigkeit das Recht, bei diesen Wohnung zu nehmen und eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Dieses abgeleitete Aufenthaltsrecht knüpft sich an den formellen Bestand der Ehe und darf grundsätzlich nicht vom Erfordernis des Zusammenlebens abhängig gemacht werden (vgl. BGE 130 II 113 E.8f.; EuGH, 13.Februar 1985, Rs.267/83, Diatta, Slg. 1985, 567ff., N.18ff.). Der Aufenthaltsanspruch des ausländischen Ehegatten nach Art.3 Abs.1 und 2 Anhang I FZA steht jedoch unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs: Demnach erscheint es rechtsmissbräuchlich, sich auf eine lediglich formell fortbestehende Ehe zu berufen, wenn diese ausschliesslich (noch) dazu dient, ausländerrechtliche Zulassungsvorschriften zu umgehen. Dies ist bei einer getrennten, definitiv gescheiterten und inhaltsleeren Ehe zu vermuten. Da bei rechtsmissbräuchlicher Berufung auf die inhaltsleer gewordene Ehe die Bewilligungsvoraussetzungen entfallen (Nichteinhalten einer mit der Verfügung verbundenen Bedingung), kann sodann gestützt auf Art.23 der Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs vom 22.Mai 2002 (VEP) und Art.62 Abs.1 lit.d des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16.Dezember 2005 (AIG) die Aufenthaltsbewilligung widerrufen nicht (mehr) verlängert werden, da das Freizügigkeitsabkommen diesbezüglich keine eigenen abweichenden Bestimmungen enthält (vgl. zum Ganzen BGE 130 II 113 E.9; BGE139 II 393 E.2.1; BGr, 8.Juli 2019, 2C_345/2019, E.2.1).

2.2 Die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA wurde der Beschwerdeführerin gestützt auf die Ehe mit dem deutschen Staatsangehörigen D erteilt. Es ist unbestritten, dass die eheliche Gemeinschaft trotz formellen Fortbestands der Ehe im April 2019 definitiv aufgegeben wurde. Aus dem Freizügigkeitsrecht kann die Beschwerdeführerin somit keinen Aufenthaltsanspruch mehr ableiten.

3.

3.1 Ein Rechtsanspruch auf Aufenthalt ergibt sich auch nicht aus dem Landesrecht: Auch die Beschwerdeführerin anerkennt, dass sie mit D nicht drei Jahre in ehelicher Gemeinschaft in der Schweiz zusammenlebte und damit aus Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG kein Aufenthaltsanspruch resultiert. Indessen beruft sie sich hinsichtlich der Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung auf einen "Anspruch nach Art. 96 AIG". Dabei verkennt sie indessen die Rechtsnatur von Art. 96 Abs.1 AIG, welcher die Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung ins pflichtgemässe Ermessen der Behörde stellt. Ein Rechtsanspruch besteht diesbezüglich somit nicht (vgl. BGr, 1.Februar 2019, 2C_83/2019, E.3 in fine). Vielmehr kann das Verwaltungsgericht in solche Ermessensentscheide nur eingreifen, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt, der Entscheid sich insbesondere von sachfremden Motiven leiten lässt (§50 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit.a VRG; vgl. Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3.A., Zürichetc. 2014 [Kommentar VRG], §50 N.25f.). Ob qualifizierte Ermessensfehler vorliegen, ist nachstehend unter E.3.3 zu prüfen.

3.2

3.2.1 Die Beschwerdeführerin macht erstmals vor Verwaltungsgericht geltend, es sei ihr gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG aufgrund eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Aufgrund der weltweiten Coronavirus-Pandemie sei ihr eine Rückkehr nach Brasilien sinngemäss nicht zumutbar. Es gäbe täglich bis 50'000 zusätzliche Infektionen und über 1000 Todesfälle. Die Situation in Brasilien sei prekär.

3.2.2 Streitgegenstand ist die im Rechtsmittelbegehren enthaltene Rechtsfolgebehauptung im Rahmen des Umfangs der angefochtenen Verfügung. Prozessthema kann grundsätzlich nur sein, was auch Gegenstand der vorinstanzlichen Verfügung war beziehungsweise nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Auf Begehren, über welche die Vorinstanz weder entschieden hat noch hätte entscheiden sollen, ist grundsätzlich nicht einzutreten (vgl. VGr, 2.Oktober 2013, VB.2013.00349, E.1.2; Donatsch, §20a N.9 ff. und §52 N.11). Wohl erwähnten die Vorinstanzen lediglich der Vollständigkeit halber und ohne entsprechende Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass auch kein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliege. Dies reicht allein nicht aus, dass im Beschwerdeverfahren der Streitgegenstand um die Thematik Härtefallbewilligung ausgeweitet werden dürfte. Somit ist auf die Beschwerde soweit die Erteilung einer Härtefallbewilligung beantragt wird nicht einzutreten. Der Situation in Brasilien aufgrund der grassierenden Covid-19-Pandemie ist jedoch bei der Ansetzung der Ausreisefrist Rechnung zu tragen (vgl. BGr, 8.Juni 2020, 2C_301/2020, E.4.2.3; BGr, 30.April 2020, 2C_300/2020, E.3.3.6; BGr, 14.April 2020, 2C_270/2020, E.4.2.4).

3.3 Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, kommt der Beschwerdeführerin somit weder ein landesrechtlicher noch ein staatsvertraglicher Aufenthaltsanspruch zu, weshalb sie im pflichtgemässem Ermessen (Art. 96 Abs. 1 AIG) über den weiteren Aufenthalt der Beschwerdeführerin zu entscheiden hatte.

3.3.1 Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, die Beschwerdeführerin habe sich erfolgreich in die hiesigen Verhältnisse zu integrieren vermocht: Sie sei berufstätig, strafrechtlich nicht in Erscheinung getreten, weise keine Betreibungen auf und habe nie von der Sozialhilfe unterstützt werden müssen. Zudem beherrsche sie die deutsche Sprache bereits auf dem Niveau A2. Indessen vermöchten ihre privaten Interessen das öffentliche Interesse an einem ausgewogenen Verhältnis zwischen der schweizerischen und ausländischen Wohnbevölkerung aufgrund ihrer bloss kurzen Anwesenheit (3 Jahre und rund 9 Monate), der kurzen Ehedauer mit dem deutschen Staatsangehörigen (1 Jahr und 5 Monate) und der Tatsache, dass sie keine Familie hier habe und noch nicht besonders verwurzelt sei, nicht zu überwiegen. Die Beschwerdeführerin kritisiert diese Verhältnismässigkeitsprüfung: So werde als einziges öffentliches Interesse an ihrer Wegweisung lediglich die restriktive Einwanderungspolitik genannt. Einem perfekt integrierten Drittstaatsangehörigen könne jedoch die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nicht allein mit dieser Begründung verwehrt werden. Zudem bestehe gerade auch ein öffentliches Interesse darin, bestens qualifizierte Arbeitnehmer, die hier ausgebildet wurden, in der Schweiz zu belassen. Sie verfüge über einen Universitätsabschluss in und erziele ein gutes Erwerbseinkommen, womit sie problemlos ihren Lebensunterhalt bestreiten könne. Zudem habe sie in den vergangenen Jahren zahlreiche soziale Kontakte geknüpft und hier ihren Lebensmittelpunkt begründet.

3.3.2 Die Beschwerdeführerin stützt sich auf die Lehrmeinung, wonach dem Gesetz abgesehen von den im Gesetz verankerten Zulassungshürden und den Nachzugsfristen beim Kindernachzug sowie der Sanktionierung gesetzeswidriger sozialschädlicher Verhaltensweisen durch Ausländer eine generell restriktive Einwanderungspolitik als eigenständiges öffentliches Interesse nicht entnommen werden könne (Marc Spescha in: derselbe et al., Kommentar Migrationsrecht, 5.A., Zürich 2019, Art. 96 N.3). Diese Lehrmeinung habe das Bundesgericht bestätigt.

Wohl hielt das Bundesgericht im Zusammenhang mit einem perfekt integrierten Ausländer fest, das Bestreben, eine restriktive Einwanderungspolitik zu betreiben, genüge in der dort vorliegenden Konstellation, in welcher sich der Ausländer beinahe zehn Jahre in der Schweiz aufhalte und vorzüglich integriert sei, nicht, um ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verweigern. Vielmehr sei ihm eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf das Recht auf Privatleben nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK zu erteilen (BGE 144 I 266 E.4.3). Denn nach einer rechtmässigen Anwesenheit von zehn Jahren bedürfe es für die Beendigung des Aufenthalts besonderer Gründe, da nach dieser Zeitspanne regelmässig eine gute Integration vorausgesetzt werden könne. Indessen könne ein Anspruch gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK bei ausgeprägter Integration auch schon vor Ablauf dieser Dauer bejaht werden (BGE 144 I 266 E.3.9).

Vorliegend hält sich die Beschwerdeführerin noch nicht einmal vier Jahre in der Schweiz auf, weshalb sie aus dieser Rechtsprechung nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. Insbesondere legt sie nicht dar, dass sie eine besondere, aussergewöhnliche Beziehung zur Schweiz geknüpft hätte, auch wenn sie die Sprache spricht, hier arbeitet und sich normal integriert hat. Ihre Ausbildung hat sie vollständig in Brasilien absolviert; ein Schweizer Hochschulabschluss liegt nicht vor (siehe hierzu Art.21 Abs.3 AIG). Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanzen ihr Ermessen rechtsverletzend ausgeübt hätten. Auch durfte dem Interesse an einer restriktiven Einwanderungspolitik Rechnung getragen werden (siehe dazu in Bezug auf Art.27 AIG: BVGr, 21.Im Übrigen hält die auch hier angewandte Praxis der Migrationsbehörde des Kantons Zürich, wonach die Aufenthaltsbewilligung grundsätzlich nicht mehr verlängert wird, wenn die Ehegemeinschaft in der Schweiz nur kurze Zeit bzw. weniger als drei Jahre gedauert hat und keine besonderen Gründe vorliegen, welche die Wegweisung als unangemessen erscheinen lassen, vor dem Gesetz stand (VGr, 17.April 2019, VB.2018.00796, E.6; VGr, 20.September 2017, VB.2017.00513, E.6.1; VGr, 2.März 2016, VB.2015.00491, E.6.1; VGr, 12.September 2012, VB.2012.00394, E.3.2).

4.

4.1 Die Beschwerdeführerin beantragt eventualiter, es sei ihr gestützt auf Art. 27 AIG eine Aufenthaltsbewilligung zu Ausbildungszwecken zu erteilen.

Gemäss Art. 27 Abs. 1 AIG können Ausländerinnen und Ausländer für eine Aus- und Weiterbildung zugelassen werden, wenn die Schulleitung bestätigt, dass die Aus- Weiterbildung aufgenommen werden kann (lit.a), eine bedarfsgerechte Unterkunft zur Verfügung steht (lit.b), die notwendigen finanziellen Mittel vorhanden sind (lit. c), sie die persönlichen und bildungsmässigen Voraussetzungen für die vorgesehene Aus- Weiterbildung erfüllen (lit. d). Die Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE) konkretisiert die Voraussetzungen von Art. 27 AIG in Art.23 VZAE ("Voraussetzungen für die Aus- und Weiterbildung") und Art. 24 VZAE ("Anforderungen an die Schulen"). Namentlich erfüllt die Ausländerin der Ausländer die persönlichen Voraussetzungen nach Art. 27 Abs. 1 lit. d AIG, wenn keine früheren Aufenthalte und Gesuchsverfahren keine anderen Umstände darauf hinweisen, dass die angestrebte Aus- Weiterbildung lediglich dazu dient, die allgemeinen Vorschriften über die Zulassung und den Aufenthalt von Ausländerinnen und Ausländern zu umgehen (Art. 23 Abs.2 VZAE). Die Ausübung einer Erwerbstätigkeit neben der Aus- und Weiterbildung richtet sich nach den Art.38-40 VZAE (Art.23 Abs.4 VZAE). Ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Art.27 AIG besteht nicht (BGr, 6.Juni 2019, 2C_521/2019, E.3.2; BVGr, 13.März 2020, F-217/2019, E.5.2.3).

4.2 Die Vorinstanz erwog unter Bezugnahme auf die Weisungen und Erläuterungen des Staatssekretariats für Migration [SEM] zum Ausländerbereich (Weisungen AIG, Bern Oktober 2013, aktualisiert am 1.November 2019), Ausländerinnen und Ausländer würden für eine Aus- und Weiterbildung nur zugelassen, wenn sie eine Vollzeitschule mit einem Programm von mindestens 20 Wochenstunden besuchen würden. Beim begonnenen Lehrgang der Beschwerdeführerin handle es sich dagegen um einen "Samstagskurs" und damit offensichtlich um kein Vollzeitstudium, weshalb ihr keine Aufenthaltsbewilligung zur Aus- und Weiterbildung zu erteilen sei. Die Beschwerdeführerin bringt vor, es sei aus dem Gesetz nicht ersichtlich, dass bloss "Vollzeitschulen" unter Art. 27 AIG fallen würden. Vielmehr erwähne Art. 27 AIG wortwörtlich Weiterbildungen, welche praktisch nie als Vollzeitschulen absolviert werden könnten. Demzufolge entbehre dieses zusätzliche Kriterium jeglicher gesetzlicher Grundlage; ferner gäbe es auch keine Rechtsprechung, welche dies bestätigen würde. Die Verwaltungsverordnung, welche die Vorinstanz heranziehe, sei rechtlich nicht verbindlich.

4.3 Es trifft zu, dass die als Verwaltungsverordnung geltenden Weisungen AIG des SEM zwar für die Verwaltungsbehörden verbindlich sind, nicht hingegen für die Justizbehörden. Allerdings berücksichtigen die Gerichtsbehörden die Verwaltungsverordnungen bei ihrer Entscheidung mit, sofern diese eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (vgl. VGr, 18.Dezember 2019, VB.2019.00706, E.3.3; VGr, 2.April2014, SB.2013.00079, E.2.2.1 mit weiteren Hinweisen). Vorliegend steht die in Ziff.5.1.1.6 und 5.1.1.7 der Verwaltungsverordnung des SEM bzw. den Weisungen AIG enthaltene Vorgabe, wonach eine Aufenthaltsbewilligung zu Ausbildungs- Weiterbildungszwecken nach Art. 27 AIG an eine ausländische Person nur ausgestellt wird, wenn sie eine Vollzeitschule mit einem Programm von mindestens 20Wochenstunden besucht, aus folgenden Gründen im Einklang mit dem Gesetz (vgl. VGr, 6.Juni 2012, VB.2011.00614, E.3.1): Die Bewilligung nach Art.27 AIG setzt voraus, dass der Aufenthaltszweck tatsächlich in der Absolvierung einer Aus- Weiterbildung liegt; die allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen dürfen mit einer Bewilligung zu Studienzwecken nicht umgangen werden, indem etwa neben einer Haupterwerbstätigkeit eine Aus- Weiterbildung in bescheidenem Umfang absolviert wird (vgl. Art.23 Abs.2 VZAE). Demgemäss ist die Aus- Weiterbildung grundsätzlich als Vollzeitstudium zu absolvieren und kann eine Nebenerwerbstätigkeit nur in engem Umfang bewilligt werden (vgl. Art.38 in Verbindung mit Art.23 Abs.4 VZAE). So darf die wöchentliche Arbeitszeit ausserhalb der Ferien 15 Stunden nicht überschreiten (Art. 38 lit.b VZAE). Diese Voraussetzung erfüllt die Beschwerdeführerin nicht: Zum einen besucht sie eben nur einen "Samstagskurs", zum andern ist nicht ersichtlich, dass sie ihr 100%-Arbeitspensum bei der FGmbH auf 15 Wochenstunden reduziert hätte. Vielmehr geht aus einer per 1.Oktober 2019 geschlossenen Ergänzung zum Arbeitsvertrag der Beschwerdeführerin hervor, dass sich ihr Arbeitspensum auch nach ihrer Beförderung auf 45 Stunden pro Woche beläuft. Im Vordergrund ihres Aufenthalts steht damit die Erwerbstätigkeit und nicht die Weiterbildung. Kommt hinzu, dass es der 34-jährigen Beschwerdeführerin auch an der von der Rechtsprechung weiter gestellten Voraussetzung gebricht, wonach an Personen über dreissig Jahren grundsätzlich keine Aufenthaltsbewilligungen zu Aus- und Weiterbildungen erteilt werden darf (BVGr, 4.Februar 2019, F-1685/2017, E.8.2.1; BVGr, 7.März 2017, F-4422/2016, E.7.2; ebenso Weisungen AIG, Ziff. 5.1.1.5). Nach dem Gesagten ist der vorinstanzliche Entscheid nicht zu beanstanden.

Vollzugshindernisse im Sinn von Art. 83 AIG liegen ebenfalls nicht vor. In der vorläufigen Aufnahme Anlass gäbe (vgl. Art. 83 Abs. 2 AIG).

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Bei dieser Sachlage besteht auch kein Raum für die subeventualiter beantragte Rückweisung an die Vorinstanz.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a VRG) und steht dieser keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 bzw. 2C_126/2007, E. 2.2). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 70.-- Zustellkosten,
Fr. 2'070.-- Total der Kosten.