Urteil Verwaltungsgericht (ZH - VB.2016.00021)

VB.2016.00021

Urteil

der 4. Kammer

vom 23.März 2016

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.

In Sachen

gegen

,

hat sich ergeben:

I.

Die A GmbH ist mit Sitz in B und der Adresse C-Strasse 01 daselbst

Nach Vorgehen gemäss den bzw. in Anwendung der Art.153af. der Handelsregisterverordnung vom 17.Oktober 2007 (HRegV, SR221.411), welche Bestimmungen das fehlende Rechtsdomizil betreffen, verfügte das Handelsregisteramt des Kantons Zürich am 16.November 2015 insbesondere, (1) die A GmbH von Amts wegen aufzulösen, (2) dies und dass die Gesellschaft ihr Domizil eingebüsst habe, nach Eintritt der Rechtskraft ins Handelsregister einzutragen, (3) die Eintragungsgebühren von Fr.278.- als unwiederbringlich zu erklären und (4 und 5) die Auflösung widerrufen zu können, wenn binnen dreier Monate nach deren Eintragung der gesetzliche Zustand wiederhergestellt werde. Die Eröffnung der Verfügung erfolgte durch Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt.

II.

Am 12./13.Januar 2016 bzw. 12./16.Januar 2016 erhob die A GmbH Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit folgenden Anträgen:

" 1.

2.

3. C-Strasse 01 in B

4.

5.

4.

5.

6. Z

Das Handelsregisteramt reichte am 2.Februar 2016 eine Beschwerdeantwort ein, in der es sich zur Sache vernehmen liess, ohne einen Antrag zu stellen. Die A GmbH verzichtete stillschweigend auf eine weitere Stellungnahme.

Die Kammer

1.

(§1, §41 §§19 Abs.1 lit.a, 19a, 19b Abs.1, 2 lit.b Ziff.1 und Abs.3 sowie 4244 VRGBGE 137 III 217; 3.Juli 2015, VB.2015.00330, E.1 Abs.1 mit Hinweisen

1.2 ; für dienEine auf §70 in Verbindung mit §5 Abs.2 Satz1 VRG gestützte Weiterleitung an das kompetente Zivilgericht findet nicht statt und kann abgesehen davon auch unterbleiben, weil diesbezüglich keine Fristversäumnisse drohen (vgl. VGr, 29.März 2012, VB.2012.00107, E.2.1.2 und E.2.2 je Abs.3; §5 N.48 sowie 54ff.).

erfüllt sind. Insbesondere ist mit Nachreichen eines von E unterzeichneten Exemplars der Beschwerde vom 12.Januar 2016 am 16.Januar 2016 entgegen der Vermutung des Beschwerdegegners auch dem Erfordernis der Schriftform Genüge getan

1.4 von Anfang an , weil die Vorinstanz die aufschiebende Wirkung nicht entzogen hat

2.

am Ort des Sitzes

dassund verband dies mit der Androhung der Auflösung der Rechtseinheit im Unterlassungsfall. Gleichentags wandte sich der Vermieter der Beschwerdeführerin schriftlich an den Beschwerdegegner und teilte diesem mit, die Beschwerdeführerin sei seit dem 1.April 2015 nicht mehr an der Adresse C-Strasse 01 in Bdes Geschäfts der A GmbH Mieterin

erreichte den Beschwerdegegner einean der C-Strasse 01 in Bim SHAB . In der Folge liess von Eangefochtene V

3.

Ean der C-StrasseBättnsandtabvorg g

Dem hält der Beschwerdegegner entgegen, die Erklärung von E sei im Rahmen des amtlichen Verfahrens unbeachtlich gewesen, weil der Unterzeichnende zum damaligen Zeitpunkt dem obersten Leitungs- und Verwaltungsorgan im Sinn von Art.153a Abs. 1 HRegV der Beschwerdeführerin nicht mehr angehört habe. Zudem habe er keine Unterlagen erhalten, welche die Mitteilung der Post des Vermieters widerlegen würden (gültiger Mietvertrag Nachweis einer hängigen Mietstreitigkeit).

Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner zu Recht davon ausging, die Aufforderungen nach Art. 153a HRegV seien fruchtlos geblieben und die Beschwerdeführerin sei für ihr Säumnis gemäss Art.153b HRegV zu sanktionieren.

snachChristian Champeaux in: Rino Siffert/Nicolas Turin [Hrsg.], Handelsregisterverordnung [HRegV], Bern 2013, Art.153a N.1). Die Vermutung fehlenden Domizils kann mithin bereits durch die blosse Bestätigung der Rechtseinheit beseitigt werden, sie verfüge nach wie vor an der eingetragenen Adresse über ihr Rechtsdomizil. Üblicherweise wird das Handelsregisteramt auf eine solche Bestätigung vertrauen könnenMichael Gwelessiani, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, Zürich etc., 2.A., 2012, N.531a f.).

Abzugeben hat die Bestätigung nach Art.153a Abs. 1 HRegV das oberste Leitungs- und Verwaltungsorgan der Rechtseinheit. Der Begriff bezeichnet diejenigen Personen, welche von Rechts wegen verpflichtet sind, für die betreffende Rechtseinheit eine handelsregisterrechtliche Anmeldung einzureichen und zu unterzeichnen (vgl. Art.17 HRegV). Oberstes Leitungs- und Verwaltungsorgan der Gesellschaft mit beschränkter Haftung sind dabei die Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer (vgl. Botschaft zur Revision des Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht], BBl2001 3148ff., 3237). Handelsregisterrechtliche Anmeldungen bzw. Bestätigungen der Gesellschaft mit beschränkter Haftung sind entsprechend jeweils von zwei Mitgliedern der Geschäftsführung (unabhängig davon, ob sie über Zeichnungsberechtigung verfügen) von einem Mitglied mit Einzelzeichnungsberechtigung zu unterzeichnen (Art.931a Abs.2 Satz1 OR, Art. 17 Abs.1 lit. c HRegV; Florian Zihler in: Siffert/Turin, Art.17 N.2).

3.2.1 Die Geschäftsführung wird bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung grundsätzlich von allen Gesellschafterinnen und Gesellschaftern gemeinsam ausgeübt, wobei eine Wahl zum Geschäftsführer bzw. zur Geschäftsführerin durch die Gesellschafterversammlung nicht erforderlich ist (sogenannte Selbstorganschaft, vgl. Art.809 Abs.1OR; fernerAdrian Andermatt, Beschränkung der Geschäftsführung auf einen einzelnen Gesellschafter bei der GmbH, in: Der Schweizer Treuhänder, 2009, S.470 ff., 470). Durch entsprechende statutarische Regelung kann jedoch von dieser Organisationsform abgewichen werden, um die bei Körperschaften übliche Drittorganschaft einzuführen (vgl.Rolf Watter/Katja Roth Pellanda, Basler Kommentar, 2012, Art.809 OR N.2). Darunter fällt auch die Einschränkung der Geschäftsführungsbefugnis auf einzelne Personen eine einzelne Person, welche nicht zwingend Gesellschafter sein müssen. Für dieses Modell hat sich die Beschwerdeführerin statutarisch entschieden. In Abweichung vom gesetzlich statuierten Grundsatz der Einzelvertretungsbefugnis der Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer (Art. 814 Abs.1 OR) bestimmen die Statuten ferner, dass die Art der Zeichnungsberechtigung der Geschäftsführer durch die Gesellschafterversammlung bestimmt werde. Gemäss expliziter gesetzlicher Anordnung zu gewährleisten ist dabei, dass die Gesellschaft auf der Ebene der Geschäftsführung vertreten werden kann, indem immer mindestens ein Geschäftsführer zur Vertretung der Gesellschaft befugt sein muss (Art.814 Abs.2 OR; so auch Art.29 Abs.2 Statuten).

Aus den Akten geht diesbezüglich hervor, dass E, seit Mitte 2011 einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, dem Beschwerdegegner am 30.Juni 2015 eine "Austrittserklärung als Gesellschafter" zusandte und unter Beilage des Protokolls einer ausserordentlichen Generalversammlung der Beschwerdeführerin vom 30.Mai 2015, in dem der "Austritt als Gesellschafter" und die Rückgabe sämtlicher Stammanteile festgehalten ist, um "Mutation im Handelsregister" ersuchte (vgl. Art.938b Abs.2 OR). Mangels eines gültigen Abtretungsvertrags und in Anbetracht der Nichtigkeit des (unentgeltlichen) Erwerbs sämtlicher Stammanteile einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung durch diese selbst (vgl. Christian Lenz/Andreas von Planta, Basler Kommentar, 2012, Art.659 OR N.3, Art.783 N.11 und 18) wurde dem Gesuch nicht entsprochen und am 6.Juli 2015 lediglich das Ausscheiden von E als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin zur Eintragung ins Handelsregister angemeldet. Die (deklaratorische) Eintragung dieser Mutation im Handelsregister erfolgte kurz vor Erlass der angefochtenen Verfügung. Nicht einmal einen Monat später wurden dem Beschwerdegegner die rechtsgenügenden Unterlagen für die erneute Übernahme der Geschäftsführung durch E eingereicht, weshalb dieser seit Dezember 2015 wieder als alleiniger Gesellschafter und einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer im Handelsregister aufscheint.

3.2.2 Im Zeitpunkt der Zustellung der Aufforderung nach Art.153a Abs.1 HRegV, deren Publikation sowie der Abgabe der massgeblichen Bestätigung(en) war E somit nicht zur Geschäftsführung befugt. Die Geschäftsführungsposition war auch nicht durch einen Dritten (neu) besetzt. Die Beschwerdeführerin verfügte mit anderen Worten über kein oberstes Leitungs- und Verwaltungsorgan, weshalb es ihr von vornherein nicht möglich war, der Aufforderung des Beschwerdegegners nachzukommen und eine rechtsgenügende handelsregisterrechtliche Bestätigung ihres Domizils einzureichen.

und zwarZihler, Art.17 N.6). Dessen ungeachtet wäre der Beschwerdegegner aber dennoch zum Einschreiten verpflichtet gewesen (Art.154 Abs.3HRegV, Art. 819 OR und Art.941a Abs.1 OR):

3.2.3 Weist nämlich eine juristische Person Mängel in der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Organisation auf, hat das Handelsregisteramt gemäss Art.154 Abs. 1 und 2 HRegV das oberste Leitungs- und Verwaltungsorgan der Gesellschaft zunächst mit eingeschriebenem Brief an ihr Rechtsdomizil unter Androhung der Rechtsfolgen aufzufordern, innert 30 Tagen den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen (vgl. Rolf Watter/Charlotte Pamer-Wieser, Basler Kommentar, 2012, Art. 731b OR N.13). Wird der rechtmässige Zustand innert Frist nicht wiederhergestellt, ist der Registerführer verpflichtet, dem Richter den Antrag zu stellen, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen (Art.941a Abs.1 OR und Art.154 Abs.3HRegV). Sind keine zur Anmeldung Verpflichteten mehr vorhanden, ist die Angelegenheit ohne weitere Schritte (also ohne Anschrift) direkt ans Gericht zu überweisen (Gwelessiani, N.537).

Der Beschwerdegegner aber räumte der Beschwerdeführerin keine Gelegenheit ein, den Organisationsmangel zu beheben, bzw. rief den Richter nicht an. Im Wissen um den Mangel stellte er ihr stattdessen eine Aufforderung nach Art. 153a HRegV zu, welcher sie überhaupt nicht nachkommen konnte, und wies sie auch nach Erhalt einer inhaltlich korrekten Bestätigung durch den unzuständigen Gesellschafter nicht auf den Organisationsmangel hin. Ohne näher auf die Bestätigung einzugehen, erliess er vielmehr die Ausgangsverfügung. Erscheint bereits fraglich, ob die Bestätigung vom 15.September 2015 nicht schon mit Blick auf die Stellung von E als Alleingesellschafter der Beschwerdeführerin hätte berücksichtigt werden müssen, vereitelte der Beschwerdegegner damit klar das Äusserungs- bzw. Mitwirkungsrecht der Beschwerdeführerin, worin angesichts der Tragweite des Verfahrens ein

von E;orden seivon Edes s von Erundvom 6.Juli 2015 von E

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4.

5.

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6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachfolgenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:

Nach Art.72 Abs.2 lit. b Ziff.2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17.Juni 2005 (BGG, SR173.110) unterliegen öffentlichrechtliche Entscheide im Zusammenhang mit der Führung des Handelsregisters der Beschwerde in Zivilsachen nach Art.72ff. BGG. Da der Streitwert für die Auflösung der Beschwerdeführerin wie oben (1.2) dargelegt Fr.30'000.- übersteigt, ist insofern auf das ordentliche Rechtsmittel nach Art.72ff. BGG zu verweisen (Art.74 Abs.1 lit.b BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die Verfügung des Beschwerdegegners vom 16.November 2015 wird aufgehoben.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 100.-- Zustellkosten,
Fr. 2'600.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 6 Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000Lausanne14, einzureichen.

6. Mitteilung an