Urteil Verwaltungsgericht (ZH - VB.2014.00578)

VB.2014.00578

Urteil

der 2. Kammer

vom 26.November2014

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Gerichtsschreiberin Jsabelle Mayer.

In Sachen

vertreten durch RA B,

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.

A, geboren 1978, kosovarische Staatsangehörige, ersuchte in den Jahren 2002 und 2004 erfolglos um Bewilligung der Einreise in die Schweiz. Im Jahr 2005 heiratete sie in ihrer Heimat den im Kanton Zürich niedergelassenen, ebenfalls aus dem Kosovo stammenden C. Am 11.Dezember 2006 reiste sie in die Schweiz ein, worauf ihr der Kanton Zürich eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehegatten erteilte, welche letztmals bis 10.Dezember 2013 verlängert wurde. Nachdem mit Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 10.August 2011 ein dort anhängig gemachtes gemeinsames Scheidungsbegehren wegen Rückzugs als erledigt abgeschrieben wurde, liessen sich die EhegattenA/C am 7.Mai 2013 im Kosovo ebenfalls auf gemeinsames Begehren hin scheiden. Der Scheidung gingen mehrere Phasen des Getrenntlebens voraus; ein gegen den Ehemann eingeleitetes Verfahren wegen häuslicher Gewalt wurde mit Verfügung der Staatsanwaltschaft D vom 29.Oktober 2012 definitiv eingestellt. Gegen A wurden seit Mai 2009 bis Februar 2014 insgesamt 39Betreibungen angehoben und zehn Verlustscheine im Betrag von rund Fr.14'000.- ausgestellt. Während der Zeitdauer vom 1.Oktober 2006 bis 30.April 2009 mussten die Ehegatten A/C während insgesamt 23Monaten mit rund Fr.56'000.- von der Sozialhilfe unterstützt werden; vom 1.September 2012 bis 28.Februar 2013 bezog die Ehefrau Sozialhilfe im Betrag von Fr.3'321.70.

der Gesuchstellerin

II.

­B RechtsanwaltB namens

III.

­­

Die Kammer erwägt:

1.

Rekursabteilung der­

2.

Dasselbe Zustelldatum geht aus dem Rückschein hervor.

2.2 Die säumige Partei muss sich das fehlbare Verhalten ihres beauftragten Vertreters anrechnen lassen, wobei insbesondere an Fristwiederherstellungsbegehren von Anwälten erhöhte Anforderungen zu stellen sind (VGr, 11.September 2013, VB.2013.00511, E.1.3.2; RB 2002 Nr.12 E.1c; RB 2000 Nr.3 E.2b). Dies gilt auch, wenn die Partei der Vertreter seinerseits Hilfspersonen beizieht (vgl. VGr, 24.März 2014, VB.2014.00182, E.2.2.1 in fine [nicht auf www.vgr.zh.ch veröffentlicht]; 13.Juli 2011, VB.2011.00271, E.2.1; RB 2002 Nr.13 E.1b). Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts zu §12 Abs.2 VRG soll die Partei und ihr Vertreter bzw. Organ hingegen nur für die sorgfältige Auswahl, Instruktion und Überwachung der Hilfsperson einstehen (VGr, 13.Juli 2011, VB.2011.00271, E.2.1; 25.Februar 1998, VB.97.00496, E.2a [nicht auf www.vgr.zh.ch veröffentlicht]; RB 2002 Nr.13 E.4a; RB 1988 Nr.11; RB 1964 Nrn.6 und 62). Somit besteht nach bisheriger Rechtsprechung anders als im Verfahren vor Bundesgericht eine Exkulpationsmöglichkeit (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3.A., Zürich etc. 2014, §12 N.58). Einzig im Bereich des Steuerrechts, in welchem §12 Abs.2 VRG keine Anwendung findet (vgl. §73 VRG sowie §115 des Steuergesetzes vom 8.Juni 1997 [StG]), hatte sich das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Praxis gegen eine Exkulpationsmöglichkeit ausgesprochen (VGr, 27.September 1995, SB.95.00023, E.5 = RB 1995 Nr.45; 1.November 1988, SB 88/0030 [nicht auf www.vgr.zh.ch veröffentlicht]).

wurde ,dem

2.5 Die für die Wiederherstellung der Rekursfrist im kantonalen Verwaltungsrecht massgebende Regelung von §12 Abs.2 VRG verlangt im Gegensatz zu der im bundesgerichtlichen Verfahren geltenden Fristwiederherstellungsregelung keine klare Schuldlosigkeit bzw. dass die Partei ihr Vertreter "unverschuldeterweise" (vgl. Art.50 Abs.1 des Bundesgesetzes vom 17.Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG]) davon abgehalten worden wäre, fristgerecht zu handeln, sondern es reicht aus, wenn dem Säumigen "keine grobe Nachlässigkeit" vorgeworfen werden kann. Mit Verweis auf Art. 101 Abs.1 des Obligationenrechts [OR], der im Verhältnis zwischen schliesst das Bundesgericht sodann in ständiger Rechtsprechung eine Exkulpationsmöglichkeit des Vertreters für die Handlungen seiner Hilfsperson im Sinn einer analogen Anwendung von Art.55 Abs.1 OR aus (BGr, 23.März 2010, 5A_30/2010, E.4.1; 28.Mai 2002, 1P.151/2002; 1.März 2002, 1P.603/2001, E. 2.3; BGE 114 Ib 67; BGE 107 Ia 168 E.2a; BGE 78 IV 131; vgl. auch BGr, 29.Oktober 2013, 6F_15/2013, E.2). Demgegenüber bestand im kantonalen Recht bis am 31.Dezember 2010 eine gesetzliche Grundlage für die Exkulpation der Partei ihres Vertreters für grobes Verschulden der Hilfsperson: So statuierte §199 Abs.2 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13.Juni 1976 (GVG), dass grobes Verschulden einer Hilfsperson der Partei ihres Vertreters im Hinblick auf Fristversäumnisse der Partei zugerechnet werde, "wenn nicht gehörige Sorgfalt bei der Wahl und Instruktion der Hilfsperson nachgewiesen wird." Für das Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht fanden laut §71 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes in der bis 31.Dezember 2010 gültigen Fassung die allgemeinen Vorschriften des GVG betreffend das Verfahren ergänzend Anwendung. Während das Verwaltungsgericht eine analoge Anwendung von §199 Abs. 1 GVG stets ablehnte, schloss es nicht aus, die "zivil- und strafprozessuale Rechtsprechung zu §199 GVG zu einzelnen Aspekten namentlich bezüglich des Einstehens einer Partei von deren Rechtsvertreter für Fehler von Hilfspersonen nach den Regeln der Stellvertretung (vgl. §199 Abs.2 GVG) bei der Anwendung und Auslegung von 12 Abs.2 VRG ebenfalls heranzuziehen; eine formelle Verbindlichkeit von § 199 GVG (kraft ergänzender Anwendung gestützt auf §71 VRG) ist jedoch abzulehnen." (VGr, 23.März 2006, VB.2006.00081, E.2 [nicht auf www.vgr.zh.ch veröffentlicht]). Per 1.Januar 2011 wurde das GVG durch das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10.Mai 2010 (GOG) abgelöst; auf die Fristwiederherstellung findet im Zivilprozess seit selbigem Datum Art.148 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19.Dezember 2008 (ZPO) Anwendung. Einen expliziten Exkulpationsbeweis, wie dieser noch in §199 Abs.2 GVG vorgesehen war, sieht diese Bestimmung nicht vor. Laut §71 VRG finden die Vorschriften der ZPO betreffend die Fristen (1.Teil, 9.Titel) und damit auch Art.148 ZPO im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht zwar ergänzend Anwendung. Die Frage der ergänzenden Anwendbarkeit von Art.148 Abs.1 ZPO im Verwaltungsgerichtsverfahren hat sich indessen angesichts der grossen Ähnlichkeit der zivilrechtlichen (kein nur leichtes Verschulden) und verwaltungsverfahrensrechtlichen (fehlende grobe Nachlässigkeit) Fristwiederherstellungsgründe erübrigt (VGr, 14.März 2012, AN.2012.00002, E.5.3). Sachliche Gründe für eine einheitliche Auslegung von § 12 Abs.2 VRG und Art.148 Abs.1 ZPO bestehen nicht (VGr, 14.März 2012, AN.2012.00002, E.5.4).

­

In der Lehre sind die Ansichten zur Frage, ob sich eine Partei bzw. ihr Vertreter für das Verhalten von Hilfspersonen entlasten könne, geteilt: Während die einen für eine solche Entlastungsmöglichkeit plädieren (vgl. Niccolò Gozzi in: Karl Spühler/Luca Tenchio/Dominik Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2.A., Basel 2013, Art.148 ZPO N.16; Urs H. Hoffmann-Nowotny in: Paul Oberhammer/Tanja Domej/Ulrich Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2.A., Basel 2014, Art.148 ZPO N.8; Adrian Staehelin in: Thomas Sutter-Somm/Franz Hasenböhler/Christoph Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2.A., Zürich 2013, Art. 148 ZPO N.10), stellt sich ein Teil der Lehre auf den Standpunkt, Sekretärinnen, Anwaltspraktikanten, usw. seien auch im Verhältnis zwischen Partei und Amtsstellen (z.B. Gerichten) als Hilfspersonen im Sinn von Art.101 OR zu betrachten (vgl. Nina J.Frei in: Heinz Hausheer/Hans Peter Walter [Hrsg.], Berner Kommentar zur ZPO, Bd.I, Bern 2012, Art.148 ZPO N.29; Samuel Marbacher in: Baker&McKenzie [Hrsg.], Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Bern 2010, Art.148 ZPO N.8). Zu letzterer Ansicht bekennt sich auch das Bundesgericht (siehe E.2.5); ebenso die Verwaltungsgerichte der Kantone Bern, St. Gallen und Aargau (VGr BE, 18.Juli 2003, BVR 2003 S.553; VGr SG, 14.Mai 2014, B 2014/40, E.2.2.1; VGr AG, 21.Februar 2005, AGVE 2005 S.331, S.334). Dies zu Recht: Für die nicht gehörige Erfüllung des Auftrags haftet der Rechtsanwalt gegenüber seiner Klientschaft aus Art.398 Abs.2 in Verbindung mit Art.97 OR (Walter Fellmann, Anwaltsrecht, Bern 2010, §4 Rz.1280). Zieht der Anwalt zur Erfüllung untergeordneter Aufgaben eine Hilfsperson (Sekretärin, Anwaltspraktikant, etc.) bei, haftet der Anwalt für deren Verhalten aus Art.101 OR (vgl. Claire Huguenin, Obligationenrecht Allgemeiner und Besonderer Teil, Zürich/Basel/Genf 2012, §35 N.3257; Fellmann, §4 Rz.1384; Frei, Art. 148 ZPO N.29). Der Beauftragte haftet somit auch dann, wenn ihn kein Verschulden hinsichtlich Auswahl (cura in eligendo), Instruktion (cura in instruendo) und Überwachung (cura in custodiendo) der Hilfsperson trifft (zu den drei curae, vgl. Huguenin, §24 N.2035). Das Verschulden der Hilfsperson wird dem Geschäftsherrn wie eigenes Verschulden angerechnet (vgl. Huguenin, §35 N.3257). Eine Haftungsbeschränkung in dem Sinn, dass der Beauftragte nur für die gehörige Sorgfalt bei der Wahl und Instruktion des Dritten haftet, ist einzig für die befugte Substitution vorgesehen (siehe Art.399 Abs.2 OR). Die Annahme eines auftragsrechtlichen Substitutionsverhältnis kommt in Bezug auf das kaufmännische Sekretariatspersonal einer Anwaltskanzlei grundsätzlich nicht in Betracht; diesen Angestellten kommt grundsätzlich stets die Funktion von Hilfspersonen im Sinn von Art.101 OR zu (Frei, Art.148 ZPO N.29). Daher muss sich der Rechtsvertreter fehlerhaftes Verhalten seiner Hilfspersonen wie eigenes anrechnen zu lassen, ohne dass eine Exkulpationsmöglichkeit bestünde. Es ist daher sachgerecht, diese im rechtsgeschäftlichen Bereich geltende Regelung von Art.101 OR auch im Verhältnis zwischen Privaten und Amtsstellen (z.B. Gerichten) analog anzuwenden (vgl. BGE 107 Ia 168 E.2c). Anders als Art.50 BGG, welcher die Wiederherstellung einer verpassten Frist im bundesgerichtlichen Verfahren an die klare Schuldlosigkeit knüpft, steht dem Säumigen gestützt auf §12 Abs.2 VRG im Verwaltungs-, Rekurs- Beschwerdeverfahren der Nachweis offen, dass ihm "keine grobe Nachlässigkeit" zur Last fällt.

2.7 Aufgrund der Anwendbarkeit von Art.101 OR auf alle vertraglichen und gesetzlichen Schuldverhältnisse (vgl. Andreas Thier in: Heinrich Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar zum Obligationenrecht, Basel 2014, Art.101 OR N.1), beschränkt sich das Gesagte nicht nur auf das hier interessierende Auftragsverhältnis, sondern findet auf sämtliche Hilfspersonen Anwendung, die eine Partei zur Erfüllung einer Prozesshandlung bzw. der Vertreter der Partei zur Erfüllung einer Schuldpflicht heranzieht (so etwa die Post eine den Kostenvorschuss überweisende Bank etc.; vgl. BGE 107 Ia 168 E.2a).

2.8 Die vorliegende Praxisänderung und Angleichung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung drängt sich nach der Aufhebung von §199 Abs.2 GVG per 31.Dezember 2010, ohne dass eine entsprechende Ersatzregelung besteht, aus sachlichen Gründen auf. Da die Parteien jedoch nicht ohne Weiteres mit einer Praxisänderung rechnen konnten bzw. eine solche nicht angekündigt wurde, ist aus Vertrauensschutzgründen zu prüfen, ob nach bisheriger Praxis eine Fristwiederherstellung zu gewähren wäre (vgl. BGE 140 II 334 E.8).

­nicht routinierte bzw. das Zustelldatum des Entscheids sorgfältig abzuklären (vgl. Plüss, §12 N.45 und N.52; VGr, 25.Februar 1998, VB.97.00496 [nicht auf www.vgr.zh.ch veröffentlicht]; RB 1988 Nr.11; RB 1968 Nr.1)­ssIm Zweifelsfall ist er gehalten, bei der zuständigen Amtsstelle hier beim Migrationsamt des Kantons Zürich Abklärungen zu treffen, um sich Gewissheit über den Beginn des Fristenlaufs zu verschaffen, insbesondere wenn wie vorliegend auch das Couvert entsorgt wurde. Insofern muss sich der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin nicht nur die mangelnde Überwachung seiner Hilfsperson vorwerfen lassen, sondern trifft ihn selbst den Vorwurf der groben Nachlässigkeit im Sinn von §12 Abs.2 VRG. Bei dieser Sachlage fällt eine Fristwiederherstellung ausser Betracht.

2.10 Trotz der einschneidenden Konsequenzen für die Beschwerdeführerin muss sie sich das Verhalten ihres Rechtsvertreters anrechnen lassen. Die Vorinstanz ist damit zu Recht auf den verspäteten Rekurs nicht eingetreten.

­­­­­­­FirmaF­

3.

. rvgl.

4.

Demgemäss erkennt die Kammer:

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 60.-- Zustellkosten,
Fr. 2'060.-- Total der Kosten.