Urteil Verwaltungsgericht (ZH - VB.2013.00718)

VB.2013.00718

Urteil

der 4. Kammer

vom 18.Dezember2013

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter André Moser, Gerichtsschreiber Reto Häggi Furrer.

In Sachen

A,

B,

Beschwerdeführer 2 vertreten durch die
Beschwerdeführerin 1 (Mutter)

diese vertreten durch C,

gegen

betreffend Widerruf der Aufenthalts- bzw. Niederlassungsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.

Mit Verfügung vom 5.März 2013 widerrief das Migrationsamt des Kantons Zürich die Aufenthaltsbewilligung von A, einer am 1981 geborenen Ausländerin, und die Niederlassungsbewilligung ihres am 2011 geborenen Sohns B und setzte ihnen zum Verlassen der Schweiz eine Frist bis 4.Juni 2013. Diese Verfügung wurde C, dem Vertreter von A und B, am 6.März 2013 zugestellt und am 7.März 2013 zur Abholung gemeldet, jedoch nicht abgeholt. Am 22.März 2013 erfolgte ein zweiter Zustellversuch an die Adresse von A; diese holte die Verfügung am 26.März 2013 ab. Am 30.März 2013 wandte C sich an das Migrationsamt, machte geltend, die Verfügung vom 5.März 2013 nie erhalten zu haben, und ersuchte um eine Zustellung. Zudem bat er um eine Bestätigung, dass die Rekursfrist erst mit der Zustellung der Verfügung zu laufen beginne. Das Migrationsamt sandte C daraufhin eine Kopie der Verfügung vom 5.März 2013 und wies ihn darauf hin, dass am 6.März 2013 bereits ein Zustellversuch stattgefunden habe; auf die Frage, wann die Rekursfrist zu laufen beginne, ging das Migrationsamt nicht ein.

II.

Cvon A und B und- und der NiederlassungsbewilligungA sowie B

III.

ABA sowie Bvon Bdes Landes XABei

Die Kammer erwägt:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen eines Amtes etwa auf dem Gebiet des Ausländerrechts nach §41 Abs.1 in Verbindung mit §§19 Abs.1 lit.a und Abs.3, 19a Abs.1, 19b Abs.2 lit.b Ziff.1 sowie §§4244 econtrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24.Mai 1959 (VRG, LS175.2) zuständig.

1.2 Soweit die Beschwerdeführenden beantragen, der Beschwerdegegner sei anzuweisen, die Staatsbürgerschaft des Beschwerdeführers zu "ändern", lässt sich darauf nicht eintreten, weil diese Frage nicht Gegenstand des Verfahrens vor Beschwerdegegner und Vorinstanz bildete.

2.

3.

3.1 Die Vorinstanz trat auf den Rekurs der Beschwerdeführenden nicht ein, weil der Rekurs zu spät erhoben worden sei und keine Gründe vorlägen, die eine Fristwiederherstellung rechtfertigten.

3.2 Der Rekurs ist innert 30Tagen bei der Rekursinstanz schriftlich einzureichen (§22 Abs.1 Satz1 VRG). Der Fristenlauf beginnt am Tag nach der Mitteilung des angefochtenen Aktes, ohne solche am Tag nach seiner amtlichen Veröffentlichung und ohne solche am Tag nach seiner Kenntnisnahme (§22 Abs.2 VRG). Bestimmungen zur Zustellung von Entscheiden enthält das Verwaltungsrechtspflegegesetz indessen nur insofern, als schriftliche Anordnungen den Verfahrensbeteiligten mitzuteilen sind (§§10ff. VRG).

In analoger Anwendung von § 71 VRG findet auf Zustellungen nicht nur verwaltungsgerichtlicher Sendungen, sondern auch solcher von Verwaltungsbehörden die Zivilprozessordnung vom 19.Dezember 2008 (ZPO, SR 272) Anwendung (VGr, 10. Februar 2012, VB.2011.00803, E. 2.2.2 f., ebenso zum Folgenden). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden geschieht laut Art. 138 ZPO durch eingeschriebene Postsendung anderswie gegen Empfangsbestätigung (Abs.1), jene anderer Sendungen auch durch gewöhnliche Post (Abs. 4); sie ist im Fall des Abs. 1 erfolgt, wenn die Sendung vom Adressaten bzw. einer angestellten im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16Jahre alten Person entgegengenommen wurde, wobei Anweisungen vorbehalten bleiben, eine Urkunde dem Adressaten persönlich auszuhändigen (Abs. 2); zudem gilt sie bei einem nicht abgeholten Einschreiben als am siebten Tag nach dem missglückten Zustellversuch erfolgt das heisst, wenn der Postbote den Adressaten nicht angetroffen und ihm eine Abholungseinladung in den Briefkasten gelegt hat , sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste (Abs. 3 lit. a).

Letzteres ist der Fall bei einem hängigen Verfahren, welches die Beteiligten verpflichtet, für die Zustellbarkeit etwa von Verwaltungsakten selbst dann noch zu sorgen, wenn die es leitende Behörde zuvor während mehrerer Monate nicht mehr gehandelt hat; eine Partei hat deshalb regelmässig ihre Post zu kontrollieren und allfällige längere Abwesenheiten Adressänderungen von sich aus zu melden (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, §10 N.29; Julia Gschwend/Remo Bornatico, Basler Kommentar, 2013, Art. 138 ZPO N.18; Reto Jenny in: Myriam Gehri/Michael Kramer, ZPO Kommentar, Zürich 2010, Art. 138 N. 9; Lukas Huber in: Alexander Brunner/Dominik Gasser/Ivo Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich/St. Gallen 2011, Art. 138 N.52 f.; Adrian Staehelin in: Thomas Sutter-Somm/Franz Hasenböhler/Christoph Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. A., Zürich etc. 2013, Art. 138 N. 9). Greift die Zustellfiktion des Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO, braucht es keinen zweiten Zustellversuch.

3.3 Der Vertreter der Beschwerdeführenden legitimierte sich am 20.Juli 2012 mit einer vom 15.Juni 2012 datierenden "Universal-Vollmacht". Am 27.Juli 2012 wurde ihm Einsicht in die Akten gewährt. Weil im März 2013 demnach noch kein Jahr vergangen war, musste der Vertreter mit einer Zustellung rechnen und entsprechende Vorkehren treffen. Die Verfügung vom 5.März 2013 wurde dem Vertreter am 6.März 2013 zugestellt und bei der zuständigen Poststelle am 7.März 2013 zur Abholung gemeldet. Diese Sendung gilt damit grundsätzlich als am 14.März 2013 zugestellt, weshalb die Rekursfrist bis am Montag, 15.April 2013 gelaufen wäre (§11 Abs.1 VRG). Der erst am 25.März 2013 eingereichte Rekurs erwiese sich demnach als verspätet.

Personen aus seiner Nachbarschaft

4.

4.1 Der Beschwerdegegner sandte die Verfügung vom 5.März 2013 am 22.März 2013 mittels eingeschriebener Sendung auch noch der Beschwerdeführerin; diese holte die Sendung am 26.März 2013 bei der Post ab. Der Beschwerdegegner behauptet nicht, bei dieser Sendung unter Hinweis auf die erste Zustellung einen Vorbehalt angebracht zu haben, dass es sich um keine fristauslösende Zustellung handle. Am 30.März 2013 wandte der Vertreter der Beschwerdeführenden sich an den Beschwerdegegner, verwies auf die Zustellung an die Beschwerdeführerin, machte geltend, die Verfügung selber nicht erhalten zu haben, und ersuchte um Zustellung einer Kopie derselben. Ebenso bat er um eine Bestätigung, dass die Rekursfrist erst mit der Zustellung der Verfügung zu laufen beginne. Der Beschwerdegegner sandte die Verfügung am 2.April 2013 auch noch an den Vertreter und wies diesen darauf hin, am 6.März 2013 habe bereits ein Zustellversuch stattgefunden; zur Frage der Fristwahrung nahm der Beschwerdegegner keine Stellung.

4.2 Unrichtige Auskünfte einer Verwaltungsstelle sind nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 und 5 Abs.3 der Bundesverfassung vom 18.April 1999) bindend, wenn (1.) die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat, (2.) sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war der Bürger die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte, (3.) der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte, (4.) er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und (5.) die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (BGE 115 Ia 12 E.4a mit Hinweisen). Daraus ergibt sich, dass einer Partei aus einer falschen Rechtsmittelbelehrung grundsätzlich kein Rechtsnachteil erwachsen darf. Dies gilt allerdings nur insoweit, als bloss derjenige sich auf eine falsche Rechtsmittelbelehrung verlassen darf, der deren Unrichtigkeit nicht kannte und auch bei gebührender Sorgfalt nicht kennen konnte. Ob eine Person hätte erkennen können, dass eine Rechtsmittelbelehrung unzutreffend war, beurteilt sich nach den konkreten Umständen und den Rechtskenntnissen, wobei von rechtskundigen Personen erwartet werden darf, dass sie die einschlägigen Verfahrensbestimmungen konsultieren (vgl. zum Ganzen BGr, 12.Dezember 2011, 5A_536/2011, E.4.1 mit Hinweisen).

4.3 Vorliegend enthielt die am 22.März 2013 erneut versandte Verfügung insofern eine falsche bzw. nicht relativierte Rechtsmittelbelehrung, als sie darauf hinwies, ein Rechtsmittel könne innert 30 Tagen, von der Mitteilung an gerechnet, erhoben werden. Die rechtsunkundigen Beschwerdeführenden und deren ebenfalls rechtsunkundiger Vertreter durften bei diesem Wortlaut davon ausgehen, für die Fristberechnung sei diese (die zweite) Zustellung massgebend. Diese Rechtsauffassung tat der Vertreter am 30.März 2013 denn auch dem Beschwerdegegner kund. Dieser wies den Vertreter zwar mit Schreiben vom 2.April 2013 auf den Zustellversuch vom 6.März 2013 hin, klärte ihn aber bezüglich seines Irrtums zum Lauf der Rekursfrist bewusst nicht auf. Der Beschwerdegegner wäre indes gehalten gewesen, den Irrtum, den er durch die vorbehaltlose zweite Zustellung an die Beschwerdeführerin verursacht hatte, richtigzustellen. Indem er dies nicht tat, schaffte der Beschwerdegegner einen Vertrauenstatbestand, auf den die Beschwerdeführenden sich berufen konnten.

5.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf eingetreten wird. Der Rekursentscheid ist aufzuheben und die Angelegenheit zur materiellen Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

6.

6.1 Ausgangsgemäss weil das Nichteintreten nicht ins Gewicht fällt sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§65a Abs.2 in Verbindung mit §13 Abs.2 Satz1 VRG). Der Beschwerdegegner ist zu verpflichten, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung von Fr.200.- zu bezahlen (§17 Abs.2 VRG).

6.2 Die Beschwerdeführenden ersuchen um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, soweit ein solcher zur Wahrung ihrer Interessen erforderlich wäre. Weil den Beschwerdeführenden keine Gerichtskosten aufzuerlegen sind und der zusätzliche Beizug eines unentgeltlichen Rechtsbeistands nicht erforderlich war, ist ihr Gesuch als gegenstandslos abzuschreiben.

7.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

und erkennt:

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 100.-- Zustellkosten,
Fr. 2'100.-- Total der Kosten.