Urteil Verwaltungsgericht (ZH - VB.2008.00539)

VB.2008.00539

Entscheid

der 4. Kammer

vom 21. Januar 2009

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Rudolf Bodmer, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Gerichtssekretärin Eliane Schlatter.

In Sachen

gegen

betreffend Versetzung ins Arbeitsexternat,

hat sich ergeben:

I.

A, im November 1976 geborener und in der Schweiz niedergelassener Staatsangehöriger von Z, wurde vom Bezirksgericht W mit Urteil vom 17. April 2007 der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober 1951 (BetmG, SR 812.121) im Sinn von Art. 19 Ziff.1 Abs. 26 in Verbindung mit Art.19 Ziff.2 lit. a, b und c BetmG sowie des Vergehens gegen das Waffengesetz vom 20. Juni 1997 (SR514.54) schuldig gesprochen und mit 7½Jahren Freiheitsstrafe als Zusatzstrafe zu der mit Urteil des Bezirksgerichts W vom 27.Oktober 2004 ausgefällten bedingten Gefängnisstrafe von zehn Monaten bestraft, unter Anrechnung von 592 Tagen Untersuchungshaft. Nach Rückzug der dagegen erhobenen Berufung wurde dieses Urteil am 2. November 2007 rechtskräftig.

Schon am 1. Februar 2006 hatte A seine Strafe vorzeitig angetreten. Am 9.Mai 2006 wurde er vom Flughafengefängnis in die Strafanstalt Pöschwies versetzt, seit dem 14.März 2008 verbüsst er seine Strafe im Haus Lägern.

Das Strafende fällt auf den 18.Dezember 2011, die Hälfte der Strafe war am 18. März 2008 verbüsst und zwei Drittel werden am 18. Juni 2009 erreicht sein.

Mit Verfügung vom 23.Juli 2008 wies das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich das Gesuch von A um Versetzung ins Arbeitsexternat ab, da er unter Berücksichtigung der Praxis des Migrationsamts des Kantons Zürich kaum Aussicht darauf habe, in der Schweiz verbleiben zu dürfen, und nach den Richtlinien der Ostschweizerischen Strafvollzugskommission Ausländer, die nach Verbüssung ihrer Strafe das Land zu verlassen hätten, weder zum Arbeits- noch zum Wohnexternat zugelassen würden.

II.

Gegen diese Verfügung liess A an die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich (nachfolgend: Justizdirektion) gelangen, die seinen Rekurs am 13.Oktober 2008 kostenpflichtig abwies.

III.

Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht vom 13.November 2008 lässt A beantragen, die Verfügung der Justizdirektion aufzuheben und ihm den Vollzug der Restfreiheitsstrafe im Arbeitsexternat zu bewilligen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Weiter lässt er darum ersuchen, ihm die unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung zu gewähren.

Demgegenüber schliessen die Justizdirektion und das Amt für Justizvollzug in ihrer Vernehmlassung vom 25./28.November 2008 bzw. Beschwerdeantwort vom 4./8.Dezember 2008 auf Abweisung der Beschwerde, Letzteres unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1 Beschwerden im Bereich des Strafvollzugs werden von der Einzelrichterin dem Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§38Abs.2 lit.b und Abs.3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24.Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Angesichts der sich vorliegend stellenden grundsätzlichen Fragen wird die Sache von der Kammer behandelt.

1.2 Seit Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes vom 17.Juni 2005 (BGG, SR 173.110) auf Anfang 2007 unterliegen kantonal letztinstanzliche Entscheide über den Vollzug von Strafen und Massnahmen der Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht (Art.78 Abs.2 lit.b, Art.80 Abs.1, Art.131 f. je Abs.1 BGG; AS 2006, 1205 ff., 1243). Nach ständiger Praxis des Verwaltungsgerichts behält dieses seine Zuständigkeit zumindest in jenen Bereichen, wo nach früherem Recht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen stand, was für Entscheide über Gewährung der Halbfreiheit zutraf (§43 Abs.2 VRG). Das gilt jedenfalls insofern, als anschliessend wie hier die ordentliche Beschwerde an das Bundes­gericht zur Verfügung steht (vgl. VGr, 7. Februar 2007, VB.2007.00013, E.2.2, www.vgrzh.ch).

Im Weiteren ergibt sich die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts auch aus § 5 der regierungsrätlichen Verordnung über die Anpassung des kantonalen Rechts an das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 29. November 2006 (OS 61, 480f.), wonach unter Verwaltungsgerichtsbeschwerde in § 43 Abs. 2 VRG die ordentliche Beschwerde an das Bundesgericht zu verstehen ist. Entgegen der früheren Praxis ist diese Bestimmung nach einem neueren Entscheid des Bundesgerichts nunmehr anzuwenden (BGr, 22. Dezember 2008, 6B_573/2008 und 6B_707/2008, E 2.4 f., www.bger.ch).

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde ein­zutreten.

2.

Auf den 1.Januar 2007 wurde der am 13.Dezember 2002 revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) in Kraft gesetzt. Gemäss Ziff.1 Abs.3 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13.Dezember 2002 sind die Bestimmungen des neuen Rechts über den Vollzug von Freiheitsstrafen (Art.7485, 91 und 92 StGB) auch auf Täter anwendbar, die wie der Beschwerdeführer nach altem Recht beurteilt worden sind (ebenso die allgemeine Übergangsbestimmung von Art.388 Abs.3 StGB). Somit beurteilt sich die vorliegend strittige Frage der Versetzung ins Arbeitsexternat nach den Bestimmungen des Art.77a Abs.1 und 2 StGB, welche die frühere Regelung der Halbfreiheit in aArt.37 Ziff.3 Abs.2 StGB ersetzt haben.

3.

3.1 Die Kantone sind für den Straf- und Massnahmevollzug zuständig, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht (Art. 123 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [SR101]).

Mit der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches regelte der Bund die Grundzüge des Vollzugs von Strafen und Massnahmen. Dies erfolgte aus Gründen der Rechtssicherheit und weil die Einzelheiten des Vollzugs für die Eigenart der dem materiellen Strafrecht zuzurechnenden Rechtsfolgen bestimmend sind. Dagegen blieben die Kantone zum Erlass der erforderlichen Ausführungsbestimmungen zuständig (BBl 1999, 2179).

3.1.1 Gemäss Art. 77a StGB wird die Freiheitsstrafe in der Form des Arbeitsexternats vollzogen, wenn der Gefangene einen Teil der Freiheitsstrafe, in der Regel mindestens die Hälfte, verbüsst hat und nicht zu erwarten ist, dass er flieht weitere Straftaten begeht (Abs.1). Der Wechsel ins Arbeitsexternat erfolgt in der Regel nach einem Aufenthalt von angemessener Dauer in einer offenen Anstalt der offenen Abteilung einer geschlossenen Anstalt (Abs.2 Satz2). Demgegenüber war die frühere Regelung der Zulassung lediglich als Kann-Bestimmung formuliert und blieb es den Kantonen überlassen, Voraussetzungen und Umfang der Erleichterungen zu regeln, die dem Gefangenen stufenweise gewährt werden konnten (aArt. 37 Ziff.3 Abs.2 und 3 StGB).

3.1.2 Für die Voraussetzungen, Entscheidungskompetenzen und Rahmenbedingungen des Arbeits- und Wohnexternats verweist das (zürcherische) kantonale Recht auf die einschlägigen Richtlinien der Ostschweizer Strafvollzugskommission (§64 Abs.1 Justizvollzugsverordnung [JVV, LS331.1]). Diese hat am 7. April 2006 die Richtlinien über die Gewährung des Arbeitsexternats und des Wohnexternats sowie über die Beschäftigung von eingewiesenen Personen bei einem privaten Arbeitgeber (nachfolgend: Richtlinien) beschlossen und auf den 1. Januar 2007 in Kraft gesetzt. Diese Richtlinien sind im Sinn von Art. 2 Abs.2 lit.c des ostschweizerischen Konkordates über den Vollzug von Strafen und Massnahmen vom 29. Oktober 2004 (LS 334) als verbindlich erklärt worden.

Ziff.3.1 Abs. 2 der Richtlinien besagt, dass Ausländer, die nach der Verbüssung ihrer Strafe das Land zu verlassen haben, nicht zum Arbeitsexternat zugelassen werden. Gestützt auf diese Bestimmung verweigerten der Beschwerdegegner und die Vorinstanz die Versetzung ins Arbeitsexternat. Damit schaffen die Richtlinien eine gegenüber der bundesrechtlichen Regelung zusätzliche Voraussetzung für die Zulassung zum Arbeitsexternat respektive schliessen eine bestimmte Gruppe ausländischer Gefangener davon aus.

3.1.3 Unter der Geltung des alten Rechts kannten die Kantone und die Konkordats-Richtlinien verschiedene Einschränkungen. Diese betrafen insbesondere die minimale Strafdauer und die maximale Dauer des Arbeitsexternats. So empfahlen die damaligen Richtlinien des ostschweizerischen Strafvollzugkonkordates über die Gewährung der Halbfreiheit und anderer besonderer Vollzugsformen vom 13. November 1992 unter anderem eine von der Straflänge abhängige Dauer des Arbeitsexternats von einem Monat bis maximal deren zwölf; gemäss den Richtlinien des Konkordats der Nordwest- und Innerschweiz sollte sich die Anwendung auf Strafen ab 18 Monaten und die Dauer auf drei bis neun Monate beschränken (vgl. Andrea Baechtold, Strafvollzug, Bern 2005, S.123). In der Literatur wurde hingegen auch die Auffassung vertreten, es sei fraglich, ob die Kantone befugt seien, einschränkende Bestimmungen für die Gewährung der Halbfreiheit aufzustellen (Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. A., Zürich 1997, [a]Art. 37 N.7). Das Verwaltungsgericht Luzern erachtete allerdings in einem Entscheid vom 18. September 1979 eine Minimaldauer der Strafe von zwei Jahren und eine Maximaldauer der Halbfreiheit von in der Regel drei bis sechs Monaten als mit aArt.37 Ziff.3 StGB vereinbar und als nicht missbräuchlich (Helen Pfister-Maguin, Die luzernischen Ausführungsbestimmungen zu Art. 37 Ziff. 1 [recte: Ziff. 3] Abs. 2 StGB, SJZ 76/1980, S.329 ff.).

3.1.4 Es stellt sich die Frage, wie sich das Inkrafttreten des revidierten Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs auf solche kantonalen Einschränkungen auswirkte. Die neue Regelung von Art.77a StGB ist nicht mehr als blosse Kann-Bestimmung ausgestaltet. Weiter enthält sie (neben der Bedingung einer in der Regel zur Hälfte verbüssten Strafe) die Voraussetzungen der fehlenden Flucht- und Rückfallgefahr sowie des (in der Regel) vorangegangen Aufenthaltes in einer offenen Anstalt Anstaltsabteilung (Abs.1 und 2). Es ist damit den Kantonen nicht mehr freigestellt, ob sie das Arbeitsexternat gewähren wollen nicht. Weiter ist es ihnen verwehrt, Regelungen aufzustellen, die in Widerspruch zu Art. 77a StGB stehen dessen Anwendung vereiteln. Mit Inkrafttreten des revidierten Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches wurden kantonale Regelungen deshalb insoweit hinfällig, als sie den Anwendungsbereich des Arbeitsexternats einschränkten (Baechtold, S.125).

3.2 Das Arbeitsexternat bildet die letzte Vollzugsstufe vor der bedingten Entlassung, allenfalls die vorletzte, wenn darauf noch ein Wohnexternat folgt. Der Gefangene schliesst wie ein anderer Arbeitnehmer mit seinem Arbeitgeber einen Arbeitsvertrag. Er enthält eine marktübliche Entlöhnung; er hat eine normale Arbeitsleistung zu erbringen und sich im Arbeitsbetrieb einzugliedern. Das Arbeitsexternat konfrontiert den Gefangenen, der sich unter Umständen jahrelang im geschützten Arbeitsbereich der Vollzugsanstalt bewegt hat, wieder mit den Realitäten und (hohen) Anforderungen des freien Arbeitsmarkts. Es fördert nicht nur seine fachlichen und beruflichen Kompetenzen; der Umgang und Kontakt mit Arbeitskollegen und -kolleginnen, Vorgesetzten, Kunden und anderen Personen erfordert und fördert insbesondere auch soziale Fähigkeiten. Besteht er diese Herausforderung, so trägt dies entscheidend zu seiner Resozialisierung bei. Zudem hat er bei der bedingten Entlassung schon eine Arbeitsstelle.

Vorinstanz und Beschwerdegegner erachten es als sinnlos und unzweckmässig, einen ausländischen Gefangenen im Rahmen des Arbeitsexternats an die schweizerischen Verhältnisse anzugewöhnen, wenn er anschliessend die Schweiz verlassen müsse und unter anderen, mit den schweizerischen nicht vergleichbaren Umständen leben werde. Zwar mag es zutreffen, dass der Nutzen einzelner Aspekte des Arbeitsexternats auf die Schweiz beschränkt bleibt. Die Grunderfahrung aber, wie man sich in einer freien, ungeschützten Umgebung sozialverträglich bewegt, wie man mit Problemen und Konflikten selbständig und eigenverantwortlich umgeht, ist in jedem sozialen Umfeld wertvoll und auch in der Heimat einem Drittstaat der Resozialisierung förderlich. Auch ist die Berufspraxis auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt als Referenz bei der Stellensuche im Ausland hilfreich.

Da das Ziel der Resozialisierung des Gefangenen nicht auf dessen Aufenthalt in der Schweiz beschränkt ist, erfordern Sinn und Zweck von Art. 77a StGB, auch diejenigen Ausländer, die nach der Strafverbüssung das Land verlassen müssen, zum Arbeitsexternat zuzulassen. Somit vereitelt Ziff.3.1 Abs.2 der Richtlinien für die Gruppe der ausländischen Gefangenen, die nach Strafverbüssung das Land verlassen müssen, die Anwendung dieser bundesgesetzlich vorgeschriebenen Vollzugslockerung; daher erweist sich diese Bestimmung als unzulässig.

3.3 Beschwerdegegner und Vorinstanz haben die Verweigerung des Arbeitsexternats lediglich damit begründet, Ziff.3.1 Abs.2 der Richtlinien liessen dieses nicht zu. Nachdem dieser Bestimmung die Anwendung zu versagen ist, bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt. Zwar geht aus den Akten hervor, dass der Beschwerdeführer schon Urlaub erhalten hat, was impliziert, dass die Fluchtgefahr im Zeitpunkt der Urlaubsgewährung als nicht gegeben erachtet wurde. Die vorliegenden Akten geben aber keinen Aufschluss darüber, wie sich diese Urlaube gestalteten, welche Beziehungen er zur Schweiz hat usw. Da somit bedeutsame Teile des relevanten Sachverhalts ungenügend geklärt sind, rechtfertigt sich gestützt auf §64 Abs.1 VRG die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und eine Rückweisung der Angelegenheit (vgl. AlfredKölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, §60 N.5, §64 N.3). Die Vorinstanz der Beschwerdegegner im Falle einer weiteren Rückweisung an diesen wird darüber zu befinden haben, ob die Voraussetzungen für die Versetzung ins Arbeitsexternat gegeben sind ob dem insbesondere Flucht- und Rückfallgefahr entgegenstehen.

4.

Privaten kann gestützt auf §16 Abs.1 VRG die Bezahlung von Verfahrenskosten erlassen werden, wenn ihnen die nötigen Mittel fehlen und ihr Begehren nicht offensichtlich aus­sichtslos erscheint. Darüber hinaus hat die Partei unter den gleichen Voraussetzungen Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, sofern sie nicht in der Lage ist, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§16 Abs.2 VRG).

Vorliegend ist von der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers auszugehen. Die weiteren Voraussetzungen sind ebenfalls erfüllt und es ist ihm die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung zu gewähren.

5.

Mehrere am Verfahren Beteiligte tragen die Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen (§70 in Verbindung mit §13 Abs.2 Satz 1 VRG). Bei diesem Ausgang des Verfahrens erscheinen die Parteien je zur Hälfte als obsiegend bzw. unterliegend. Demnach muss die Beschwerdegegnerin die Hälfte der Kosten tragen.

Da beide Parteien nur teilweise obsiegen, sind für das vorliegende Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigungen zuzusprechen (Kölz/Bosshart/Röhl, §17 N.32).

6.

Nach der Regelung in Art.90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17.Juni 2005 (BGG, SR173.110) sind letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide als Vor- eher Zwischenentscheide im Sinn von Art.93 BGG zu qualifizieren (Felix Uhlmann, Basler Kommentar, 2008, Art.90 BGG N.9 Abs.2; Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art.90 N.9, Art.93 N. 2; Frage offen gelassen in BGE134 II 137 E. 1.3.3). Sie sind daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b, vgl. zudem Art.85 Abs.1 lit. b BGG).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

und entscheidet:

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 60.-- Zustellungskosten,
Fr. 2'060.-- Total der Kosten.