Urteil Verwaltungsgericht (ZH - VB.2008.00121)

VB.2008.00121

Entscheid

der 2. Kammer

vom 11. Juni 2008

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sträuli, Verwaltungsrichterin Leana Isler, Gerichtssekretär Beat König.

In Sachen

C, c/o B,

beide vertreten durch RA D,

betreffend Aufenthaltsbewilligung
(Kantonswechsel),

hat sich ergeben:

I.

A. A, geboren 1986, Staatsangehörige von Brasilien, reiste im Juli 2004 in die Schweiz ein und heiratete am 19. November 2004 in R den Schweizer Bürger E. In der Folge erhielt sie eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton R, welche zuletzt mit Gültigkeit bis 19. November 2006 verlängert wurde.

Aus der Ehe zwischen A und E ging am 17. Mai 2005 die Tochter C hervor.

Im September 2006 bewilligte das Migra­tionsamt des Kantons Zürich A, die inzwischen mit ihrer Tochter zu ihrer in Zürich wohnhaften Tante gezogen war, den Stellenantritt als Service-Mitarbeiterin.

Die Ehe zwischen A und E wurde am 25. Mai 2007 vom Bezirksgericht X geschieden. Die Tochter C wurde dabei unter die alleinige elterliche Sorge ihrer Mutter gestellt. Dem zur Zahlung monatlicher Unterhaltsbeiträge an die Tochter verpflichteten E steht nach dem Scheidungsurteil ein Besuchsrecht zu.

B. Gestützt auf diesen Sachverhalt wies das Migrationsamt ein Gesuch von A um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich (Kantonswechsel) vom 8. November 2006 mit Verfügung vom 12. Oktober 2007 ab und setzte ihr Frist zur Aufgabe der Erwerbstätigkeit und zum Verlassen des zürcherischen Kantonsgebietes bis 31. Dezember 2007.

II.

Den hiergegen von A und ihrer Tochter erhobenen Rekurs und das damit gestellte Begehren um unentgeltliche Prozessführung wies der Regierungsrat mit Beschluss vom 19. März 2008 ab. Er ging davon aus, dass die Tochter als höchstens indirekt Betroffene nicht als Rekurrentin zu behandeln sei, kein Anspruch von A auf eine Aufenthaltsbewilligung bestehe und die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des freien Ermessens nach Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26.März 1931 (ANAG) nicht gerechtfertigt sei.

III.

Mit Beschwerde vom 27. März 2008 liessen A und C dem Verwaltungsgericht beantragen, der Beschluss des Regie­rungsrates sei aufzuheben und es sei A eine Aufent­haltsbewilli­gung zu erteilen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Gleichzeitig beantragten sie, es sei der Kostenentscheid des Regie­rungsrates aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, ihren Rechtsvertreter für das vor­instanzliche Verfahren zu entschädigen. Schliesslich ersuchten sie das Verwaltungsgericht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sowie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und unentgeltlichen Verbeiständung.

Namens des Regierungsrats beantragte die Staatskanzlei, die Beschwerde sei abzuweisen. Die Sicherheitsdirektion verzichtete stillschweigend auf eine Beschwerdeantwort.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gestützt auf §43 Abs.1 lit.h in Verbindung mit Abs.2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht auf dem Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht bzw. seit dem 1.Januar 2007 die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen steht. Die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gegeben, wenn die ausländische Person auf die Erteilung einer Aufenthalts- Niederlassungsbewilligung einen bundes- völkerrechtlichen Anspruch hat (vgl. Art.83 Abs.1 lit.c Ziff.2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2007 in Verbindung mit Art. 112 Abs. 1 und Art. 126 Abs. 2 des am 1.Januar 2008 in Kraft getretenen Bundesgesetzes vom 16.Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG]; BGE128 II 145 E.1.1.1).

1.2 Ein Staatsvertrag zwischen Brasilien und der Schweiz, der einen Anspruch garantiert, besteht nicht.

1.3 Da auf ein Gesuch, das wie hier vor Inkrafttreten des AuG eingereicht worden ist, bisheriges Recht anwendbar bleibt (Art. 126 Abs. 1 AuG), ist die Frage, ob die Beschwerdeführerin 1 einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung hat, nach dem ANAG zu beurteilen.

1.4 Nach Art.7 Abs.1 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und nach fünfjährigem ununterbrochenem und ordnungsgemässem Aufenthalt Anspruch auf die Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Die Ehe der Beschwerdeführerin 1 mit ihrem Schweizer Ehepartner wurde am 25. Mai 2007 rechtskräftig geschieden, weshalb aus Art.7 Abs.1 Satz 1 ANAG kein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung mehr abgeleitet werden kann. Nachdem die Ehe weniger als fünf Jahre andauerte, erwarb die Beschwerdeführerin 1 vor der Scheidung auch keinen Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung, welche das weniger weit gehende Recht auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung in sich schlösse (BGE 128 II145 E. 1.1.4 mit weiteren Hinweisen).

1.5 Eine Gesetzesbestimmung, die einem Elternteil Anspruch auf Anwesenheit bei seinem in der Schweiz ansässigen Kind vermitteln würde, kennt das schweizerische nationale Recht nicht (BGr, 19. Oktober 2006, 2A.534/2006, E. 1.1, www.bger.ch; BGE119 Ib 91 E.1b; BGE118 Ib 153 E.1b). Hingegen garantiert Art.8 Abs.1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) den Schutz des Familienlebens. Darauf kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat; wird ihm selber die Anwesenheit in der Schweiz untersagt, kann dies Art.8 EMRK und den diesbezüglich nicht weitergehenden, ebenfalls den Schutz des Familienlebens garantierenden Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 verletzen. Nach der Rechtsprechung setzt die Annahme eines gefestigten Anwesenheitsrechts mindestens einen festen Rechtsanspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung voraus (BGE122 II 1 E.1e; BGE119 Ib 91 E.1c; vgl. auch BGE111 Ib 161 E.1a).

Die Tochter der Beschwerdeführerin 1 ist Schweizer Bürgerin. Sie hat damit ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz. Soweit bekannt, ist die Beziehung zwischen Mutter und Kind intakt und wird gelebt. Daher hat die Beschwerdeführerin 1 im Hinblick auf die Mutter-Kind-Beziehung gestützt auf den Schutz des Familienlebens nach Art.8 Abs.1 EMRK einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung. Ob sich dieser Anspruch durchzusetzen vermag, muss unter materiellrechtlichen Gesichtspunkten beantwortet werden (vgl. BGE122 II 289 E.1c/d; VGr, 21. März 2007, VB.2006.00481, E. 1.3, www.vgrzh.ch).

1.6 Zu Recht wird vorliegend nicht geltend gemacht, dass sich auch aus der Garantie des Familienlebens gemäss Art.8 Abs.1 EMRK bzw. Art.13 Abs.1 BV ein Anwesenheitsanspruch der Beschwerdeführerin 1 aufgrund ihrer frühreren Ehe mit einem Schweizer ergebe. Der sich aus der Garantie des Familienlebens nach Art.8 EMRK und Art.13 Abs.1 BV ergebende Anspruch setzt voraus, dass die fragliche familiäre Beziehung gelebt wird und intakt ist (BGE 122II289 E.1b; Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechts­konvention, 2.A., Zürich 1999, N.571). Aus ihrer bereits aufgelösten Ehe kann die Beschwerdeführerin 1 demnach keine Anwesenheitsrechte mehr ableiten.

1.7 Die Frage nach der Beschwerdeberechtigung des minderjährigen Kindes, welchem im vorinstanzlichen Verfahren die Parteistellung aberkannt wurde, kann vorliegend dahingestellt bleiben, zumal es ohnehin von seiner Mutter vertreten wird (vgl. BGr, 19. Oktober 2006, 2A.534/2006, E. 1.2, www.bger.ch).

2.

2.1 Das in Art.8 Abs.1 EMRK gewährleistete Recht auf Achtung des Familienlebens kann nur angerufen werden, wenn eine staatliche Enfernungs- Fernhaltemassnahme zur Trennung von Familienmitgliedern führt. Dies ist indessen nicht der Fall, wenn es den Familienangehörigen zumutbar ist, ihr Familienleben im Ausland zu führen (BGE122 II 289 E.3b). Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass einem Kind zugemutet werden kann, seinen Eltern bzw. dem für ihn sorgenden Elternteil ins Ausland zu folgen, wenn es sich noch in einem anpassungsfähigen Alter befindet (vgl. Villiger, N.581). Bei einem Kleinkind ist dies besondere Umstände vorbehalten der Fall. Auch die schweizerische Staatsangehörigkeit eines Kleinkindes schliesst die Zumutbarkeit einer Ausreise ins Ausland nicht aus (vgl. etwa BGE120 Ib 6 E.4c; kritisch dazu Marc Spescha in: Kommentar Migrationsrecht, Zürich 2008, Nr. 18 Rz. 19). Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang wiederholt festgehalten, dass bei einem Kind, welches noch keine zwei Jahre alt ist und abgesehen vom Bürgerrecht keine weiteren Beziehungen zur Schweiz aufweist, die Ausreise ins Ausland nicht unzumutbar ist (BGr, 19. Oktober 2006, 2A.534/2006, E. 2.2, www.bger.ch; BGE 122 II 289 E. 3c).

Das Verhältnis des Kindes zum hier allenfalls anwesenheitsberechtigten, nicht sorgeberechtigten Elternteil ist unter dem Gesichtspunkt von Art. 8 EMRK ohne Belang, soweit zwischen dem Kind und diesem Elternteil keine persönliche Beziehung besteht (vgl. BGE122 II 289 E. 3c; BGr, 19.Oktober 2006, 2A.534/2006, E. 2.2, www.bger.ch). Auch bei regelmässiger Kontaktpflege zwischen dem nicht sorgeberechtigten, in der Schweiz ansässigen Elternteil und dem Kind ist die Ausreise für letzteres nicht zwingend unzumutbar (vgl. BverwG, 11. Juli 2007, C-359/2006, www.bvger.ch, E. 8.4-8.6; BverwG, 28. April 2008, E-6579/2006, www.bvger.ch, E. 5.2). So hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass der weitere Verbleib einer brasilianischen Mutter mit einem 2 ½-jährigen schweizerischen Kind in der Schweiz trotz engem Kontakt desselben zum schweizerischen Vater mit Blick auf Art. 8 EMRK nicht zwingend fortzusetzen ist (BverwG, 11. Juli 2007, C-359/2006, www.bvger.ch, E. 8.4-8.6; kritisch zu diesem Entscheid Spescha, Nr. 18 Rz.18).

Der erst drei Jahre alten Tochter der Beschwerdeführerin 1 ist es zumutbar, aus der Schweiz auszureisen: Zwar pflegt der Vater der Beschwerdeführerin 2 nach einem von ihm verfassten Schreiben seit einiger Zeit regelmässig persönlichen Kontakt zu seiner Tochter und besucht sie mindestens zweimal pro Monat. Die Beziehung zur Mutter dürfte aber schon aufgrund des Alters des Kindes stark überwiegen. Obschon eine Ausreise des Kindes nach Brasilien und damit ins entferntere Ausland die Kontakte zum Vater erschweren wird, werden sie nicht ausgeschlossen sein. Denn aufgrund der Niederlassungsfreiheit (Art.24 BV), die der Tochter mit Blick auf ihr Schweizer Bürgerrecht zusteht, hat sie das Recht, in die Schweiz einzureisen und hier ihren Vater zu besuchen (der Mutter steht es dabei offen, Touristenvisa zu beantragen, um die Tochter vorübergehend in die Schweiz begleiten zu können, vgl. Art. 5 AuG; Art. 1 und Art. 13 Abs. 1 lit. a der Verordnung über das Einreise- und Visumverfahren vom 24. Oktober 2007). Im Übrigen können die Beschwerdeführerin2 und ihr Vater auch mit anderen Mitteln wie Telephonaten und Briefkorrespondenz den Kontakt aufrechterhalten. Eine besondere Integration in das soziokulturelle Umfeld der Schweiz ist bei der Beschwerdeführerin 2 nicht vorhanden, zumal sie noch nicht eingeschult ist. Die ins Recht gelegten Beziehungen der Beschwerdeführerin 2 zu den hier lebenden Grosseltern väterlicherseits, den Tanten, Onkel, Cousinen und Cousins wurden nicht substanziiert geltend gemacht und lassen deshalb die Ausreise nicht als unzumutbar erscheinen.

Der heute 22-jährigen Beschwerdeführerin 1 ist die Rückkehr nach Brasilien aufgrund ihres verhältnismässig kurzen Aufenthaltes in der Schweiz von etwas weniger als vier Jahren ohne Weiteres zumutbar.

2.2 Nach dem Gesagten kann die Beschwerdeführerin 1 aus dem Schutz des Familienlebens im Sinn von Art. 8 EMRK keinen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung ableiten. Daran vermögen auch die Ausführungen in der Beschwerdeschrift nichts zu ändern. Insbesondere kann dem Regierungsrat nicht unterstellt werden, er habe erhebliche Unterschiede zwischen dem vorliegenden Fall und dem in BGE 122 II 289 beurteilten Sachverhalt übergangen. Da das Bundesgericht im letzteren Fall die Vaterschaftsvermutung von Art. 255 des Zivilgesetzbuchs für massgebend erklärt hat und danach der anwesenheitsberechtigte Ehemann der Beschwerdeführerin als Vater ihrer Tochter galt, spielt es insbesondere keine Rolle, dass bei diesem Verfahren die Vaterschaft des in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Mannes anders als im vorliegenden Fall umstritten war (vgl. BGE 122 II 289 E.1c).

2.3 Unbehelflich ist auch die in der Beschwerdeschrift aufgestellte Behauptung, die Beschwerdeführerin 1 sei gut integriert. Weder die vorhandenen Kenntnisse der deutschen Sprache, noch das vor der Vorinstanz geltend gemachte "enge Geflecht von familiären Beziehungen" und die Schweizer Freunde der Beschwerdeführerin lassen auf einen über das übliche Mass hinausgehenden Stand der Integration schliessen, der eine Grundlage für ein Aufenthaltsrecht gestützt auf das Recht auf Achtung des Privatlebens im Sinn von Art.8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV bilden könnte. Denn nach der Rechtsprechung kommt eine Ableitung eines Anwesenheitsrechts aus dem Recht auf Achtung des Privatlebens von Art.8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV nur in Betracht, wenn besonders intensive private Beziehungen in Frage stehen (BGE 120 Ib 16 E. 3b).

2.4 Die in der Beschwerdeschrift aufgeführten, bisher nicht genannten Grundrechte der Beschwerdeführerin 2 (Recht auf persönliche Freiheit [Art. 10 Abs. 2 BV], Schutz der Kinder und Jugendlichen [Art. 11 BV], Recht auf Hilfe in Notlagen [Art. 12 BV; Art. 11 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte], Anspruch auf Grundschulunterricht [Art. 19 BV; Art. 13 UNO-Pakt I], Schutz vor Ausweisung [Art. 25 Abs. 1 BV]) können im vorliegenden Fall weder für sich allein, noch in Verbindung mit dem bereits erwähnten Recht auf Familien- und Privatleben der Beschwerdeführerin 1 einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung vermitteln. Daran nichts zu ändern vermag, dass Art. 11 Abs. 1 BV und Art. 9 Abs. 3 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 mit der Gewährleistung des Rechts des Kindes, persönliche Beziehungen und unmittelbare Kontakte zu beiden Elternteilen zu pflegen, "zur Untermauerung des nach Art. 8 EMRK potenziell bestehenden Aufenthaltsanspruchs heranzuziehen und im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung zu berücksichtigen" sind (BGr, 23. Mai 2003, 2A.563/2002, E. 2.4, www.bger.ch).

3.

Da die Behörden von Bundesrechts wegen nicht zur Bewilligungserteilung verpflichtet waren, ist eine Überprüfung des vorinstanzlichen Ermessensentscheids durch das Verwaltungsgericht ausgeschlossen (§43 Abs.1 lit.h in Verbindung mit Abs.2 VRG; BGE 128II145 E.3.5). Grundsätzlich unerheblich ist daher insbesondere, ob die Beschwerdeführerin 1 wie behauptet wegen gewalttätiger Übergriffe und psychischem Druck ihres schweizerischen Mannes die mit ihm geführte Ehe aufgegeben hat: Unter dem ANAG steht der Entscheid, ob im Familiennachzug zugelassenen Personen die Aufenthaltsbewilligung ungeachtet des Bestandes der Ehe zu erteilen bzw. zu verlängern ist, wenn ihnen die Fortführung der ehelichen Beziehung etwa wegen Misshandlung nicht länger zugemutet werden kann, im pflichtgemässem Ermessen der Behörden (vgl. Ziff. 654 der früheren Weisungen und Erläuterungen über Einreise, Aufenthalt und Arbeitsmarkt [ANAG-Weisungen] des Bundesamtes für Migration). Aufgrund des Übergangsrechts des AuG (vgl. Art. 126 Abs. 1 AuG bzw. vorn E.1.3) nicht anwendbar ist vorliegend Art. 50 Abs. 2 AuG, wonach Ehegatten, die Opfer ehelicher Gewalt wurden, nach Auflösung der Ehe unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung haben.

Der Umstand, dass weder das Migrationsamt, noch die Vorinstanz auf die behaupteten physischen Übergriffe und den angeblich vom Ehemann ausgeübten psychischen Druck eingegangen ist, begründet keine rechtsverletzende Ermessensausübung eine Verletzung der behördlichen Untersuchungspflicht. Denn vorliegend lagen trotz des Scheidungsurteils, wonach die Beschwerdeführerin 1 Eheschutzmassnahmen beantragt hatte keine besonderen Umstände und Anhaltspunkte in den Akten vor, welche es dem Migrationsamt aufgrund seiner Untersuchungspflicht nahegelegt hätte, den vorgelegten Sachverhalt weiter zu erforschen (vgl. auch zum Folgenden Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2.A., Zürich 1999, § 7 N. 62). Da die Beschwerdeführerin 1 auch im Verfahren vor der Vorinstanz keine Beweismittel eingereicht hat, die ohne weitere Untersuchungshandlungen Aufschluss über die Hintergründe der Scheidung hätten geben könnten, kann auch der Vorinstanz keine Rechtsverletzung angelastet werden.

Mit Bezug auf den Antrag, es sei der Beschwerdeführerin 1 die Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich zu erteilen, erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet und ist abzuweisen.

4.

Die Kosten des Verfahrens vor dem Regierungsrat werden nach § 13 Abs. 2 VRG der unterliegenden Partei auferlegt. Dieser Partei steht keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Vorbehalten bleibt die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung, welche die Beschwerdeführerinnen im Rekursverfahren beantragt haben.

Nach dem Gesagten (vgl. vorn E. 2 und 3) ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Rekurs als offensichtlich aussichtslos im Sinn von § 16 Abs. 1 VRG bezeichnet hat. Dementsprechend ist die vorinstanzliche Kostenauflage zu bestätigen, den Beschwerdeführerinnen keine Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren zuzusprechen und die Beschwerde in diesem Punkt ebenfalls abzuweisen.

5.

Das Begehren um Erlass einer vorsorglichen Massnahme im Sinn der Erteilung der aufschiebenden Wirkung war von vornherein gegenstandslos, da der Regierungsrat die aufschiebende Wirkung des Laufes der Beschwerdefrist und der Einreichung der Beschwerde gar nicht entzogen hatte (vgl. § 55 Abs. 1 VRG). Aufgrund des vorliegenden Endentscheides ist das entsprechende Begehren erst recht gegenstandslos.

6.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin 1 aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG) und steht ihr keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Da nicht nur der Rekurs, sondern auch die vorliegende Beschwerde als aussichtslos erscheint (vgl. vorne E. 2 und 3), ist das für das Beschwerdeverfahren gestellte Begehren um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung abzuweisen (vgl.

Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wird abgewiesen;

und entscheidet:

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 60.-- Zustellungskosten,
Fr. 2'060.-- Total der Kosten.