Urteil Verwaltungsgericht (ZH - VB.2007.00231)

VB.2007.00231

Entscheid

der 4. Kammer

vom 30. Mai 2007

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter Rudolf Bodmer, Gerichtssekretärin Eliane Schlatter.

In Sachen

gegen

betreffend bedingte Entlassung aus der Verwahrung,

hat sich ergeben:

I.

Als Zusatzstrafe zu sechs Monaten Gefängnis gemäss einem niederländischen Erkenntnis vom 8. Juni 1994 verurteilte das Geschworenengericht des Kantons Zürich A am 19. Mai 1998 wegen mehrfachen versuchten Mordes etc. zu 17Jahren Zuchthaus, woran es 1'467 Tage erstandener Auslieferungs-, Untersuchungs- sowie Sicherheitshaft anrechnete; es ordnete zugleich Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 des Strafgesetzbuchs (StGB, SR311.0) in der bis Ende 2006 geltenden Fassung an und schob dafür den Vollzug der Freiheitsstrafe auf (VGr, 4. April 2007, VB.2007.00137, Ziff. I, www.vgrzh.ch, auch zum Folgenden). Seit Mitte November 2000 wurde diese Massnahme in der Anstalt X vollstreckt. Das von A am 8. Februar 2007 gestellte Gesuch um (probeweise) Entlassung lehnte das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich mit Verfügung vom 19. jenes Monats ab.

II.

A rekurrierte hiergegen am 21. März 2007; mit Verfügung vom 3. Mai 2007 hob die Direktion der Justiz und des Innern die Verfügung des Justizvollzugsamts auf, überwies das Gesuch um (bedingte) Entlassung zur Behandlung dem Obergericht des Kantons Zürich und nahm die Verfahrenskosten auf die Staatskasse. Zur Zuständigkeit führte sie im Wesentlichen Folgendes aus:

Am 1. Januar 2007 sei die Teilrevision des Strafgesetzbuchs vom 13. Dezember 2002 in Kraft getreten. Wie die Kammer in einem ebenso A betreffenden Entscheid festgehalten habe, gelte für die bedingte Entlassung eines altrechtlichen Verwahrten nunmehr das neue Recht (VGr, 7. Februar 2007, VB.2006.00430, E. 2, www.vgrzh.ch). Zudem prüfe das Gericht (welches die Verwahrung angeordnet hat) gestützt auf Ziff. 2 Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 bei einer solchen Person binnen zwölf Monaten nach Inkrafttreten des neuen Rechts, ob die Voraussetzungen für eine therapeutische Massnahme (Art.5961 63 StGB) erfüllt seien; verneinendenfalls werde die Verwahrung nach neuem Recht weitergeführt. Bis zum Gerichtsentscheid über die
(Nicht-)Anordnung einer therapeutischen Massnahme befinde sich die Verwahrung in Schwebe. Weil das Übergangsrecht für diesen Zustand keine besonderen Bestimmungen enthalte, sei grundsätzlich auch für dessen Dauer auf das neue Recht abzustellen. Allerdings erfolgten die Dispositionen nur bedingt: Sollte das Gericht eine therapeutische Massnahme anordnen, seien jene Dispositionen zu Gunsten dieser Anordnung aufzuheben.

Laut dem folglich hier anwendbaren Art. 64 Abs. 2 StGB gehe der Vollzug der Freiheitsstrafe der Verwahrung voraus und seien die Bestimmungen über die bedingte Entlassung aus der Freiheitsstrafe nicht anwendbar. A befinde sich somit noch im Vollzug der Freiheitsstrafe, von welcher er jedoch bereits (mehr als) zwei Drittel verbüsst habe. Deshalb lasse sich eine bedingte Entlassung bloss kraft Art. 64 Abs. 3 (Satz 1) StGB denken ("Ist schon während des Vollzugs der Freiheitsstrafe zu erwarten, dass der Täter sich in Freiheit bewährt, so verfügt das Gericht die bedingte Entlassung aus der Freiheitsstrafe frühestens auf den Zeitpunkt hin, an welchem der Täter zwei Drittel der Freiheitsstrafe 15 Jahre der lebenslänglichen Freiheitsstrafe verbüsst hat."). Zuständig sei das Gericht, welches die Strafe ausgefällt (bzw. die Verwahrung angeordnet) habe (Satz 2), also nicht das Justizvollzugsamt, sondern weil ein Beschluss nach Beendigung des geschworenengerichtlichen Verfahrens erforderlich werde das Obergericht (§ 53 Abs. 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976, LS 211.1).

III.

A führte am 16./18. Mai 2007 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, es seien die Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern vom 3. Mai 2007 aufzuheben und ihm eine Parteientschädigung von Fr. 400.- zuzusprechen; ferner er­suchte er um Gewährung von Kostenfreiheit.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Kraft § 38 Abs. 2 lit. b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS175.2) fallen Beschwerden betreffend Anordnungen aufgrund des Kantonalen Straf- und Vollzugsgesetzes vom 30. Juni 1974 (GS II 687 ff.) gerichtsintern in einzelrichterliche Kompetenz. Das Anfang 2007 in Kraft getretene Straf- und Justizvollzugsgesetz vom 19.Juni 2006 (StJVG, LS 331; OS 61, S. 391 ff., 420, auch zum Folgenden) hat durch seinen §42 das Kantonale Straf- und Vollzugsgesetz aufgehoben. Das bedeutet indes nicht, dass der Einzelrichter damit seine bisherige Zuständigkeit im Bereich des Straf- und Massnahmenvollzugs verloren hätte (so zum Ganzen schon VGr, 21. März 2007, VB.2007.00087, sowie 4. April 2007, VB.2007.00137, je E. 1 Abs. 1 und unter www.vgrzh.ch).

Hier geht es um (da der Beschwerdeführer behauptet, sich im Verwahrungsvollzug zu befinden) teilweise erstrebte Anordnungen aufgrund der §§ 14, 29 Abs.2 Satz 1, 31 lit.a sowie 32 lit. a StJVG in Verbindung mit §§ 1 f., 5 lit. a, 8 lit. a, 10 Abs.1f., 67 sowie 167 der Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember 2006 (LS 331.1), welche gemäss ihrem §170 ebenso anfangs Januar 2007 in Kraft getreten ist.

Vorliegend stellen sich freilich grundsätzliche Fragen, sodass die Entscheidung in Anwendung von § 38 Abs. 3 Satz 1 VRG der Kammer übertragen wird. Irgendwelcher vorgängiger Weiterungen bedarf es nicht (§ 56 Abs. 2 f. VRG).

2.

Nach § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 VRG prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit als solches von Amts wegen. Dabei kommt es auf das geltende Recht in jenem Zeitpunkt an, wo eine Beschwerde anhängig gemacht wird (RB 2004 Nr. 8). Das ist hier im laufenden Jahr geschehen. Die restlichen Eintretensvoraussetzungen erscheinen übrigens vorliegend ohne Weiteres als erfüllt.

2.1 Bisher erlaubte § 43 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Abs. 2 VRG die Beschwerde gegen Anordnungen in Straf- und Polizeistrafsachen einschliesslich Vollzugs von Strafen sowie Massnahmen unter anderem nur, soweit darauf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen stand. Das traf insbesondere zu für Kontroversen um die probeweise Entlassung aus der Verwahrung nach aArt. 43 Ziff. 4 Abs. 2 Satz 1 StGB (Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner TeilII: Strafen und Massnahmen, [1. A.] Bern 1989, S. 104, 388 f. und 419; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 43 N. 23 f.; BGr, 8. Februar 2006, 6A.75/2005, E. 1.2, www.bger.ch). Wäre das Verwaltungsgericht auf Rechtsmittel in diesem Bereich nicht eingetreten, hätte sich ein Konflikt mit Art.98a Abs. 1 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (AS1992, S.288ff., 294) ergeben.

Nunmehr hat das Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) auf Anfang 2007 das Bundesrechtspflegegesetz abgelöst; es gestattet gegen ab Jahresbeginn ergehende, kantonal letztinstanzliche Entscheide über den Vollzug von Strafen und Massnahmen ganz allgemein die Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht (Art. 78 Abs. 2 lit. b, 80 Abs. 1, 131 f. je Abs. 1 BGG; AS 2006, S. 1205 ff., 1243).

Art. 130 Abs. 1 BGG gebietet, bis zum Inkrafttreten einer schweizerischen Strafprozessordnung Ausführungsbestimmungen unter anderem zu Art. 80 Abs. 2 BGG zu schaffen; tritt bis Ende 2012 eine solche Prozessordnung noch nicht in Kraft, legt der Bundesrat die Frist für Ausführungsbestimmungen nach Anhörung der Kantone fest. Laut Art. 80 Abs. 2 BGG setzen die Kantone als ihre letzten Instanzen obere Gerichte in der Funktion von Rechtsmittelbehörden ein. Art. 130 Abs. 4 BGG gestattet den Kantonen, die Ausführungsbestimmungen bis zur eigentlichen Gesetzgebung in die Form nicht referendumspflichtiger Erlasse zu kleiden, soweit es zur Einhaltung der Anpassungsfrist notwendig ist.

2.2 Die Kammer hat in einem grundlegenden Entscheid zur neurechtlichen Zuständigkeit auf dem Gebiet der Fremdenpolizei Folgendes gefunden (VGr, 7. Februar 2007, VB.2007.00013, E. 2.2 Abs. 2, www.vgrzh.ch): Es komme übergangsrechtlich nicht in Betracht, die bisherige verwaltungsgerichtliche Zuständigkeit mit der Begründung auszuschliessen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei mit dem neuen Bundesrecht entfallen (Michel Daum, Neue Bundesrechtspflege Fragen des Übergangsrechts in öffentlich-recht­lichen Angelegenheiten aus Sicht der Kantone, BVR 2007, S. 1 ff., 10, ebenso zum Weiteren). Eine solche Interpretation des kantonalen Rechts brächte im Vergleich zur bisherigen Situation einen Abbau an gerichtlichem Rechtsschutz. Ein derartiger Rückschritt entspräche nicht dem Zweck der Anpassungsfrist von Art. 130 BGG. Das Bundesgerichtsgesetz bezwecke im Gegenteil, den Rechtsschutz auszubauen (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl2001, S.4202ff., insbesondere 4354).

So kam die Kammer zum Schluss, das Verwaltungsgericht müsse jetzt deshalb zumindest in jenen Bereichen seine Kompetenz behalten, wo vorher die Verwaltungsgerichtsbe-schwerde an das Bundesgericht möglich gewesen sei (so denn auch die Lösung im Kanton Bern: Daum S. 11); das habe jedenfalls insofern zu gelten, als anschliessend neu die ordentliche Beschwerde an das Bundesgericht zur Verfügung stehe (a.a.O. Abs. 3).

Dies trifft auch vorliegend zu. Deshalb ist die Beschwerde an die Hand zu nehmen.

3.

Zu Recht verneint hier die Vorinstanz die derzeitige Zuständigkeit der Strafvollzugs-behörden und bejaht eine solche des Gerichts, welches die Sanktion ausgesprochen hat, woraus der Beschwerdeführer bedingt entlassen werden will (oben II Abs. 2 und 3; vgl. auch Christian Schwarzenegger/Markus Hug/Daniel Jositsch, Strafrecht II, 8. A., Zürich etc. 2007, S. 321325). Darauf lässt sich nach §70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG verweisen. Die Einwendungen der Beschwerde hiergegen schlagen nicht durch:

-Der Beschwerdeführer bestreitet zwar die Berechnung der angefochtenen Verfügung, gemäss welcher er seine gesamte Freiheitsstrafe erst im Frühling 2011 erstanden haben wird, behauptet aber zu Recht nicht, das treffe schon heute zu. Hingegen hält er dafür, neurechtlich fange die Verwahrung bereits nach (bei ihm unstrittig gegebener) Verbüssung von zwei Dritteln der Freiheitsstrafe an, falls nicht im Sinn von Art.64b Abs.1 lit. b StGB eine stationäre therapeutische Behandlung Platz greife.

Würde das stimmen, müsste nach Art. 64b Abs. 1 lit. a StGB "[d]ie zuständige Behörde" eine bedingte Entlassung aus der Verwahrung prüfen, also erstinstanzlich der Beschwerdegegner. Wenn jedoch durch das Strafgericht keine bedingte Entlassung aus der Freiheitsstrafe gestützt auf Art. 64 Abs. 3 StGB erfolgt, ist Letztere laut klarem Art. 64 Abs. 2 StGB vor der Verwahrung vollständig zu vollziehen (Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner TeilII: Strafen und Massnahmen, 2.A., Bern 2006, S. 348; Felix Bänziger, Das neue Massnahmenrecht in Kürze, in: Felix Bänziger/Annemarie Hubschmid/Jürg Sollberger [Hrsg.], Zur Revision des All­gemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2. A., Bern 2006, S. 169 ff., 181; Schwarzenegger/Hug/Jositsch, S. 292). Damit bleibt es bei der Zuständigkeit hier des Obergerichts für eine bedingte Entlassung zum gegenwärtigen Zeitpunkt.

Die Beschwerde bemerkt, bei einem zu lebenslanger Freiheitsstrafe und Verwahrung Verurteilten könnte die Verwahrung alsdann paradoxerweise erst nach dem Tod beginnen. Wie es sich damit verhält, bedarf hier keiner Prüfung. Denn über den Beschwerdeführer ist eine zeitlich beschränkte Freiheitsstrafe verhängt worden, und das aufgeworfene Problem berührt jedenfalls die vorliegend allein interessierende Zuständigkeit für eine bedingte Entlassung nicht.

- Der Beschwerdeführer scheint anzunehmen, eine bedingte Entlassung gemäss Art. 64 Abs. 3 StGB könne nur auf den Zeitpunkt hin erfolgen, wo der Täter zwei Drittel der Freiheitsstrafe verbüsst habe; weil dieser Termin bei Inkrafttreten des neuen Rechts in seinem Fall bereits verstrichen sei, komme eine Anwendung der genannten Bestimmung auf ihn nicht mehr in Betracht. Das trifft nicht zu, ist doch eine solche Entlassung nach dem Gesetzestext bloss frühestens auf jenen Zeitpunkt hin gestattet, also auch noch später (vgl. Schwarzenegger/Hug/Jositsch, S. 292).

Der Beschwerdeführer meint, eine bedingte Entlassung könne bei ihm auch deswegen nicht gestützt auf Art. 64 Abs. 3 StGB geprüft werden, weil seine Freiheitsstrafe altrechtlich zu Gunsten einer Verwahrung aufgeschoben worden sei. Auch das stimmt nicht. Denn es gilt eben neues Recht mit jedenfalls neuen Zuständigkeiten. Der Beschwerdeführer ist insofern zumindest so zu behandeln, als befinde er sich noch im Vollzug der Freiheitsstrafe und nicht schon der Verwahrung.

Fälschlich behauptet der Beschwerdeführer, laut Ziff. 2 Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 müsse das Gericht bei altrechtlich Verwahrten überprüfen, ob sie auch die Voraussetzungen der Verwahrung gemäss Art.64 Abs. 1 StGB erfüllten; und nur dann lasse sich diese nach neuem Recht fortsetzen (falls das Gericht im Übrigen keine therapeutische Massnahme anordne); ansonsten könnten die Übergangsbestimmungen auf Verurteilte, die wie er ihre Freiheitsstrafe noch nicht voll verbüsst hätten, keine Anwendung finden. Auf den Beschwerdeführer wird ja eben gestützt auf Ziff. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 das neue Massnahmenrecht angewandt (Abs. 1), und beim Obergericht läuft die Prüfung, ob beim Beschwerdeführer die Voraussetzungen für eine therapeutische Massnahme erfüllt seien.

- Der Beschwerdeführer bringt vor, gemäss dem ihn betreffenden, bereits zitierten Entscheid der Kammer sei der Beschwerdegegner für die Entlassung aus der Verwahrung zuständig (vorn II Abs. 2; VGr, 7. Februar 2007, VB.2006.00430, www.vgrzh.ch). Er übersieht dabei zwei wesentliche Punkte: Erstens äusserte sich jenes Präjudiz nicht zu den hier fraglichen Absätzen 2 und 3 von Art. 64 StGB; zweitens richtete sich dort die Zuständigkeit noch nach altem Recht, weil selbst die Beschwerde an das Verwaltungsgericht noch im Jahr 2006 erhoben worden war.

- Der Beschwerdeführer moniert, bis jetzt sei jährlich von Amts wegen die probeweise Entlassung aus der Verwahrung geprüft worden, und zudem habe diese Massnahme seine Unterbringung in einer geeigneten Anstalt garantiert. Solange er sich aber nunmehr im Strafvollzug befinden soll, gebe es keine im Sinn von Art. 64b StGB jährliche Prüfung der Entlassung aus der Verwahrung (Abs. 1 lit. a), keine (zweijährliche) Prüfung der Voraussetzungen für eine stationäre therapeutische Behandlung (Abs. 1 lit. b), im Zusammenhang damit auch keine Neubegutachtung (Abs. 2 lit. b), ferner weder eine Therapiemöglichkeit noch eine Unterbringung in einer therapeutisch sinn­vollen Anstalt, sodass er nach neuem Recht mindestens vier Jahre länger inhaftiert bliebe als unter altem. Das verstosse gegen die lex mitior- und die "ne Peius"-Regel sowie Art. 7 Abs. 2 (gemeint: Abs. 1) der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101).

Vorab unterscheidet sich der Vollzug der Verwahrung von jenem der Freiheitsstrafe weder nach altem noch neuem Recht (Andrea Baechtold, Strafvollzug, Bern 2005, S.289; vgl. ferner Marianne Heer, Einige Schwerpunkte des neuen Massnahmenrechts, ZStrR 121/2003, 376 ff., 407 f.). Sodann gilt allenfalls milderes altes Recht wegen Ziff. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13.Dezember 2002 bei der Verwahrung gerade nicht und kann es dadurch auch zu keiner Verletzung von Art. 7 Abs. 1 EMRK kommen (Franz Riklin, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Fragen des Übergangsrechts, AJP 2006, S. 1471 ff., 1484 f.; siehe zudem Schwarzenegger/Hug/Jositsch, S. 323, mit Hinweis; Günter Stratenwerth/ Wolfgang Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Bern 2007, S.900).

Immerhin äussert Riklin die freilich am Ende wieder stark relativierte Meinung, weil die neuen Entlassungsregeln restriktiver seien als bei der altrechtlichen Verwahrung, würden das Recht auf Freiheit gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK und der Grundsatz "ne bis in idem" berührt (S.1485); zur Begründung verweist er auf frühere Ausführungen, aus denen allerdings jedenfalls für die vorliegende Konstellation nicht hervorgeht, warum Verstösse gegen Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK und den erwähnten Grundsatz vorliegen sollten (S.14811484; vgl. auch Bänziger, S. 181, mit Hinweis; Stratenwerth/Wohlers, S. 901; VGr, 7. Februar 2007, VB.2006.00430, E. 3.3, www.vgrzh.ch). Das darf aber letztlich offen bleiben: Die derzeitige Zuständigkeit des Obergerichts für eine Entlassung des Beschwerdeführers kann auf keinen Fall mit den genannten Prinzipien in Konflikt geraten. Das Obergericht wird sich allenfalls fragen müssen, wie das Entlassungsverfahren auszugestalten sei, um die Befürchtungen des Beschwerdeführers zu zerstreuen und diesen Prinzipien Rechnung zu tragen (siehe zudem Art. 65 Abs. 1 StGB).

Mithin ist die Beschwerde abzuweisen.

4.

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des Dispositivs ist Folgendes zu bemerken: Indem hier die vor­instanzliche Verfügung bestätigt wird, welche die sachliche Zuständigkeit verneint hat, soll es sich um den Normalfall eines Endentscheids im Sinn von Art. 90 BGG handeln (so Karl Spühler/Annette Dolge/Dominik Vock, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Zürich/St. Gallen 2006, Art. 92 N. 4).

Vorab erhebt sich jedoch die Frage, ob insofern überhaupt ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid gemäss Art. 80 Abs. 1 BGG vorliege; denn lediglich bei bejahender Antwort könnte das Bundesgericht angerufen werden (unter früherem Recht zu einem ähnlichen Problem ablehnend etwa BGr, 8. März 2006, 1A.39/2006, www.bger.ch). Abgesehen hiervon ist indes nicht ganz klar, ob der gegenwärtige einen Endentscheid bedeute (dazu etwa Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 90 N. 2 ff.). Verneinendenfalls scheint wenigstens sicher, dass ein Entscheid über die sachliche Zuständigkeit als ein solcher im Sinn von Art. 92 BGG gelte und sich deshalb zwar im Vergleich zu einem Endentscheid ohne zusätzliche Voraussetzungen sofort, später aber nicht mehr anfechten lasse (vgl. Seiler/von Werdt/Güngerich, Art. 92 N.7 f. und 19; Spühler/Dolge/Vock, a.a.O.).

Diese wenigstens einstweilige Ungewissheit der Rechtsmittelmöglichkeiten dünkt einen zwar unerfreulich, soll den Verfahrensbeteiligten aber nicht verschwiegen werden.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

und entscheidet:

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 60.-- Zustellungskosten,
Fr. 2'060.-- Total der Kosten.