Urteil Verwaltungsgericht (SO - ZKBER.2023.57)

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 27. November 2023    

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Frey

Oberrichterin Kofmel

Gerichtsschreiberin Zimmermann

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Christian Zuberbühler,

 

Berufungsklägerin

 

 

gegen

 

 

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Roger Lerf,

 

Berufungsbeklagter

 

betreffend vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

I.

1. A.___ (nachfolgend: Ehefrau Kindsmutter) und B.___ (nachfolgend: Ehemann Kindsvater) verheirateten sich [...] [...] 2000. Der Ehe entsprossen die vier gemeinsamen Kinder C.___, geb. 2001, D.___, geb. 2003, E.___, geb. 2007 und F.___, geb. 2009. Die Kindseltern trennten sich Ende 2017. Die Ehefrau zog aus der ehelichen Liegenschaft aus. Die (unmündigen) Kinder verweigern seither den Kontakt zur Kindsmutter.

 

2. Nach diversen gescheiterten Kindesschutzmassnahmen ordnete die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (nachfolgend: KESB) [...] am 31. Mai 2021 für E.___ und F.___ eine Erziehungsaufsicht gemäss Art. 307 Abs. 3 ZGB an. Die Erziehungsaufsicht wurde mit der Aufgabe betraut, bei den Eltern und bei den beiden Mädchen alle vier Monate nach dem Stand der Kontakte zwischen der Mutter und den beiden Mädchen sowie nach den Wünschen der Mädchen hinsichtlich einer allfälligen Regelung der Kontakte nachzufragen. G.___, Regionaler Sozialdienst [...], wurde die Erziehungsaufsicht übertragen.

 

3.1 Mit Klage vom 29. Oktober 2021 machte die Ehefrau vor Richteramt Thal-Gäu ein Ehescheidungsverfahren anhängig.

 

3.2 Am 24. Februar 2022 hörte der Amtsgerichtspräsident E.___ und F.___ persönlich an.

 

3.3 Am 11. Juli 2023 reichte die KESB [...] dem Richteramt Thal-Gäu den Situationsbericht von G.___ vom 27. April 2023 weiter. Darin wurde um Anpassung der Erziehungsaufsicht (Intervall einmal jährlich) ersucht. Von der KESB wurde zudem darauf hingewiesen, dass eine Weisung an den Vater (betreffend Information) im Raum stehe.

 

3.4 Der Kindsvater erklärte sich mit Eingabe vom 26. Juli 2023 mit der Anpassung, dass die Mädchen zukünftig nur noch einmal jährlich zu ihren Wünschen bezüglich des Kontaktes zur ihrer Mutter befragt würden, einverstanden. Die Anordnung einer Weisung erachtete er als obsolet, da er die notwendigen Informationen zu gesundheitlichen und schulischen Angelegenheiten gebe.

 

3.5 Die Kindsmutter stellte mit Stellungnahme vom 11. September 2023 folgende Anträge:

 

1.      Die bestehende Erziehungsaufsicht gemäss Art. 307 Abs. 3 ZGB sei mit regelmässigen Gesprächen mit E.___ und F.___ im bisherigen Umfang beizubehalten, mindestens jedoch zwei Gesprächstermine pro Kalenderjahr.

2.      Dem Kindsvater sei die Weisung zu erteilen, die Kindsmutter jeweils umgehend über die gesundheitlichen und schulischen Angelegenheiten der minderjährigen Kinder (insb. die ausbildungsspezifischen Informationen im Zusammenhang mit der Lehre von E.___) zu informieren und so die Mitentscheidung im Sinne der gemeinsamen elterlichen Sorge zu gewährleisten; im Unterlassungsfalle unter Androhung von Busse.

 

4. Mit Verfügung vom 13. September 2023 passte der Amtsgerichtspräsident die Aufgaben der Erziehungsaufsicht wie folgt an: Die Kinder werden künftig einmal jährlich zu ihren Wünschen bezüglich des Kontakts zu ihrer Mutter befragt (Ziffer 2).

 

5.1 Gegen den begründeten Entscheid erhob die Ehefrau (nachfolgend auch: Berufungsklägerin) am 16. Oktober 2023 frist- und formgerecht Berufung an das Obergericht des Kantons Solothurn mit den folgenden Rechtsbegehren:

 

1.      Die Verfügung des Richteramts Thal-Gäu vom 13. September 2023 […] sei aufzuheben und es sei stattdessen neu folgendes zu verfügen:

1.1   Die bestehende Erziehungsaufsicht gemäss Art. 307 Abs. 3 ZGB sei mit regelmässigen Gesprächen mit E.___ und F.___ im bisherigen Umfang beizubehalten, mindestens jedoch zwei Gesprächstermine pro Kalenderjahr.

1.2   Dem Kindsvater sei die Weisung zu erteilen, die Kindsmutter jeweils umgehend über die gesundheitlichen und schulischen Angelegenheiten der minderjährigen Kinder (inkl. die ausbildungsspezifischen Informationen im Zusammenhang mit der Lehre von E.___) zu informieren und so die Mitentscheidung im Sinne der gemeinsamen elterlichen Sorge zu gewährleisten; im Unterlassungsfalle unter Androhung von Busse.

2.      Eventualiter sei die Verfügung des Richteramts Thal-Gäu vom 13. September 2023 […] aufzuheben und die Angelegenheit im Sinne der Erwägungen und unter Berücksichtigung der Anträge gemäss Ziff. 1.1 und 1.2 hiervor zur neuen Entscheidung an das Richteramt Thal-Gäu […] zurück zu weisen.

3.      Der Berufungsführerin sei für das vorliegende Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der unterzeichnende Rechtsvertreter als unentgeltlicher Rechtsbeistand beizuordnen.

-unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Berufungsgegners-

 

5.2 Mit Berufungsantwort vom 25. Oktober 2023 schloss der Ehemann (nachfolgend auch: Berufungsbeklagter) auf Abweisung der Berufung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

 

5.3 Am 2. November 2023 ging die Kostennote des Berufungsbeklagten und am 6. November 2023 diejenige der Berufungsklägerin ein. Diese wurden der jeweiligen Gegenpartei zur Kenntnis zugestellt.

 

6. Die Streitsache ist spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

 

II.

 

1. Der Vorderrichter hielt in der angefochtenen Verfügung Folgendes fest: Dem Antrag des Regionalen Sozialdienstes [...] im Situationsbericht vom 11. Juli 2023, wonach die Kinder F.___ und E.___ zukünftig statt dreimal nurmehr einmal jährlich zu ihren Wünschen bezüglich des Kontakts zur Kindsmutter befragt werden, sei zu entsprechen. Die beiden Kinder wünschten während der Dauer der Erziehungsaufsicht keinen Kontakt und auch keinen Kontaktaufbau zur Kindsmutter. Sie seien mit der aktuellen Situation zufrieden und glücklich und möchten dies nicht mehr alle vier Monate besprechen. Dies hätten sie auch im persönlichen Gespräch mit ihm (dem Amtsgerichtspräsidenten) anlässlich der Kinderanhörung bestätigt. Unter diesen Umständen erscheine es angezeigt, die Gespräche auf ein Gespräch pro Jahr zu reduzieren. Das krampfhafte Festhalten an den bisherigen drei Gesprächen gegen den ausdrücklichen und mehrfach geäusserten Willen der bereits 16- bzw. 14-jährigen Kinder erweise sich weder als zielführend noch entspreche es dem Kindeswohl. Auch von einer Weisung an den Kindsvater, er habe unter Bussenandrohung die notwendigen Informationen zu gesundheitlichen und schulischen Angelegenheiten der Kinder zu geben, sei abzusehen. Dies würde nur zu einer weiteren Verhärtung der bereits jetzt verfahrenen Situation führen. Der Kindsvater sei vielmehr bei seiner Zusage, dies zu tun, zu behaften.

 

2.1 In ihrer Berufung führt die Berufungsklägerin zusammengefasst und im Wesentlichen Folgendes aus: Der Berufungsbeklagte habe ihre Betreuungsmöglichkeiten über all die Jahre torpediert und unterbunden. Er habe sich dagegen gesträubt, dass die Kinder Kontakt mit ihr hätten und habe die Kinder zu diesem Zweck instrumentalisiert, um sie so an sich zu binden. Der Berufungsbeklagte könne bis heute nicht damit umgehen, dass sie ihn verlassen habe und klammere sich nun mit allen ihm zur Verfügung stehenden Mitteln an die Kinder. Er erzähle den Kindern tatsachenwidrige Geschichten über sie. Dies habe im Ergebnis dazu geführt, dass die Kinder sich von ihr entfremdet hätten und sich im Rahmen der Anhörung im Scheidungsverfahren dahingehend äusserten, keinen Kontakt mehr mit ihr pflegen zu wollen.

 

Der Berufungsbeklagte habe sich über Jahre nicht an seine Informationspflicht gehalten und durch sein Verhalten systematisch das Verhältnis zwischen ihr und den Kindern beeinträchtigt. Der Berufungsbeklagte verstosse gegen seine gesetzlichen Informationspflichten. Es könne nicht angehen, dass jegliche systematische Missachtung der gesetzlichen Pflichten ohne irgendwelche Konsequenzen bleibe. Gerichtliche Massnahmen und damit ein aktives Handeln zur Durchsetzung ihrer Ansprüche seien zwingend angezeigt.

 

Betreffend die Weiterführung der Gespräche im Rahmen der Erziehungsaufsicht sei festzuhalten, dass ein Gespräch pro Jahr offensichtlich ungenügend sei. Es sei eine minimale behördliche Erziehungsaufsicht zu gewährleisten. Zudem sei damit ein absolut minimaler Informationsfluss an sie persönlich sichergestellt.

 

2.2 In seiner Berufungsantwort führt der Berufungsbeklagte zusammengefasst und im Wesentlichen Folgendes aus: Der Vorderrichter stütze sich zu Recht auf den Situationsbericht der Erziehungsaufsicht und auf die Aussagen der Töchter E.___ und F.___. Kinder im Alter der Töchter könnten zu nichts gezwungen werden. Im Gegensatz zur Kindsmutter tue er alles, was dem Kindswohl zuträglich sei. In diesem Zusammenhang sei nicht ersichtlich, inwiefern eine Weisung an ihn unter Bussenandrohung angeordnet werden sollte. Er habe sich nie so geäussert, er würde sich zu etwas weigern. Es werde vehement bestritten, dass er seiner Informationspflicht nicht nachgekommen sein soll.

 

3.1 Ist das Wohl des Kindes gefährdet und sorgen die Eltern nicht von sich aus für Abhilfe sind sie dazu ausserstande, so trifft die Kindesschutzbehörde die geeigneten Massnahmen zum Schutz des Kindes (Art. 307 Abs. 1 Schweizerisches Zivilgesetzbuch, ZGB, SR 210). Bei Zuständigkeit des Gerichts trifft es die nötigen Kindesschutzmassnahmen (vgl. Art. 315a Abs. 1 ZGB).

 

3.2 Verändern sich die Verhältnisse, so sind die Massnahmen zum Schutz des Kindes der neuen Lage anzupassen (Art. 313 Abs. 1 ZGB). Diese allgemeine Regel ergibt sich aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip (Urteile des Bundesgerichts 5A_981/2018 vom 29. Januar 2019 E. 3.3.2.1; 5A_715/2011 vom 31. Januar 2012 E. 2; 5A_339/2009 vom 29. September 2009 E. 3.1 mit Hinweisen; 5C.137/2006 vom 23. August 2006 E. 1). Jede Abänderung von Kindesschutzmassnahmen setzt allerdings eine dauernde und erhebliche Veränderung der Gegebenheiten voraus (Urteile des Bundesgerichts 5A_981/2018 vom 29. Januar 2019 E. 3.3.2.1; 5A_715/2011 vom 31. Januar 2012 E. 2; 5C.137/2006 vom 23. August 2006 E. 1) und bedingt bis zu einem gewissen Grad eine Prognose über die künftige Entwicklung der massgebenden Umstände, wobei die Beurteilung dieser Entwicklung wiederum durch das bisherige Verhalten der betroffenen Personen wesentlich mitbestimmt wird (BGE 120 II 384 E. 4d). Schliesslich gilt es zu beachten, dass Kindesschutzmassnahmen auf die Besserung des gestörten Zustandes hinwirken sollen und deshalb laufend zu optimieren sind, bis sie schliesslich durch ihre Wirkung selbst hinfällig werden (Urteile des Bundesgerichts 5A_981/2018 vom 29. Januar 2019 E. 3.3.2.1; 5A_715/2011 vom 31. Januar 2012 E. 2 in fine mit Hinweis).  Ob eine erhebliche Änderung der Verhältnisse bejaht werden kann, ist eine Ermessensfrage, welche die zuständige Behörde nach Recht und Billigkeit zu entscheiden hat (Urteil des Bundesgerichts 5C.137/2006 vom 23. August 2006 E. 1).

 

4.1 Im Streit liegt die Verfügung vom 13. September 2023, mit welcher der Vorderrichter die Aufgaben der Erziehungsaufsicht in dem Sinne anpasste, als dass er eine jährliche Befragung der Kinder betreffend Wünschen zum Kontakt zur Mutter anordnete und auf eine Regelung und Bussenandrohung im Widerhandlungsfall betreffend Informationspflicht verzichtete. Der Vorderrichter hat sich bei seinem Entscheid im Wesentlichen auf den Situationsbericht der Erziehungsaufsicht von G.___ vom 27. April 2023 gestützt sowie auf den persönlichen Eindruck anlässlich der Anhörung der beiden Mädchen vom 24. Februar 2022.

 

4.2 Dem Situationsbericht vom 27. April 2023 ist zu entnehmen, dass am 3. Dezember 2021, 5. April 2022, 16. August 2022, 20. Dezember 2022 und am 25. April 2023 Gespräche stattgefunden haben. Es wird ausgeführt, E.___ und F.___ hätten während der Dauer der Erziehungsaufsicht keinen Kontakt zur Kindsmutter gehabt und in Gegenwart der Erziehungsaufsicht keinen Kontaktaufbau zur Kindsmutter gewünscht. Beide hätten am Gespräch vom 25. April 2023 betont, dass sie diesen auch weiterhin nicht wünschten. Sie seien mit der aktuellen Situation (kein Kontakt) zufrieden und glücklich. Beide betonten, dass sie dies auch nicht mehr alle vier Monate wieder besprechen möchten. Weiter seien sie nun in einem Alter, in dem ihr Wille zählen solle. Sie seien nicht einverstanden damit, weiterhin zu Gesprächen zur Erziehungsaufsicht kommen zu müssen. G.___ schlussfolgerte, in Anbetracht des Alters der Mädchen und deren Wünsche solle die Erziehungsaufsicht angepasst werden. Das Gesprächsintervall sei auf einmal jährlich auszudehnen. So werde einerseits der Wille der Mädchen akzeptiert aber dennoch sichergestellt, allfällige (geänderten) Wünsche bezüglich der Kontakte zur Kindsmutter, wahrzunehmen und an die KESB weiterzuleiten. Ferner ist dem Bericht zu entnehmen, dass die Kindsmutter berichte, vom Kindsvater keinerlei Informationen bezüglich Gesundheit Schule zu erhalten.

 

4.3 Der Amtsgerichtspräsident von Thal-Gäu hörte die beiden Mädchen am 24. Februar 2022 persönlich an. E.___ erklärte, seit der Trennung sei sie immer beim Vater gewesen. Sie wolle nicht mehr zu ihrer Mutter. Sie wolle gar keinen Kontakt mehr zu ihrer Mutter. Seit dieses ganze «Gstürm» angefangen habe, habe sie eigentlich keinen Kontakt mehr zur Mutter. Das sei jetzt wohl etwa seit zwei Jahren so. Seither habe sie null Kontakt mit ihr. Sie fehle ihr auch gar nicht. Sie wolle einfach nicht. Kontakt zur Mutter wolle sie nicht.

 

F.___ äusserte sich dahingehend, dass sie seit der Trennung beim Vater lebe. Sie habe keinen Kontakt zur Mutter. Seit wann wisse sie nicht mehr genau, aber sie wolle auch keinen Kontakt mehr zu ihr. Sie wolle null Kontakt zu ihrer Mutter, sie wolle sie nicht mehr sehen. Sie habe dies ihrer Mutter schon oft gesagt.

 

5.1 Der Vorderrichter, welcher gestützt auf den Situationsbericht, den persönlichen Eindruck anlässlich der Anhörung sowie unter Berücksichtigung des Alters der beiden Mädchen und deren über lange Zeit geäusserten festen Willen das Gesprächsintervall auf einmal jährlich ausgedehnt hat, hat sein Ermessen nicht verletzt. Zwar hat er die Mädchen nicht explizit nach dem Grund ihrer Weigerungshaltung gefragt. Gründe für die Abwehrhaltung haben beide Mädchen aber bereits in vorgängigen Anhörungen genannt (vgl. z.B. psychologisches Gutachten von Dr. phil. H.___, Zentrum für Psychotherapie Universität […], vom 29. Oktober 2018; darin wird betreffend Ablehnungshaltung festgehalten, die Mädchen hätten Gründe benennen und eigene Erfahrungen schildern können, die sie zu ihrem Entschluss gebracht hätten). Aufgrund der bereits zahlreichen erfolglosen Interventionen von diversen Fachpersonen und angeordneten Kindesschutzmassnahmen (insb. Regelung persönlicher Verkehr, Beistandschaft, Familienbegleitung, therapeutische Massnahmen) ist nicht davon auszugehen, dass die Beibehaltung des Intervalls zu einer Entspannung der Situation beitragen würde, zumal die bisher angeordneten Kindesschutzmassnahmen die Beziehung zwischen Töchter und Mutter nicht verbesserten. Vielmehr ist anzunehmen, dass bei dieser Ausgangslage die Beibehaltung des Intervalls gegen den klaren Willen der Kinder deren ablehnende Haltung gegenüber ihrer Mutter nur noch bestärken würde. Bereits im Gutachten von Dr. phil. H.___ wurde auf die Gefahr der Druckaufsetzung und der damit einhergehenden kompletten Weigerungshaltung hingewiesen. Da bei der starken und konstanten Weigerungshaltung der inzwischen 14- bzw. 16 jährigen Mädchen von einem strengeren Intervall keine positive Förderung der Einstellung zur Kindsmutter zu erwarten ist, erscheint das neu verfügte Intervall angemessen. Die Kindsmutter setzt sich in ihrer Berufung denn auch nicht mit der Weigerungshaltung ihrer Töchter auseinander, sondern beschränkt sich im Wesentlichen auf eine ausführliche Darstellung der vergangenen, seit der Trennung stattgefundenen Ereignisse. Entgegen den Ausführungen der Berufungsklägerin ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beibehaltung des viermonatigen Intervalls der «weit fortgeschrittenen Kindsentfremdung» aktiv entgegenwirken solle. Die Kindsmutter verkennt in diesem Zusammenhang, dass es bei der angeordneten Massnahme nicht darum geht, dadurch einen minimalen Informationsfluss an sie sicherzustellen. Die Beibehaltung des Intervalls trägt - wie bereits erwähnt - nichts zu einer Verbesserung bei. Unter diesen Umständen liegt die Beibehaltung des Intervalls nicht im Kindeswohl.

 

5.2 Nicht zu beanstanden ist sodann, dass der Vorderrichter dem Kindsvater keine Weisung betreffend Information der Kindsmutter erteilt hat. Es versteht sich von selbst, dass der Kindsvater die Kindsmutter zeitnah über wichtige Ereignisse (wie z.B. eine Operation) informieren muss. Der Kindsvater erklärt denn auch ausdrücklich, die Kindsmutter entsprechend zu informieren. Sollte sich der Kindsvater nicht an seine Versprechen halten, können entsprechende Massnahmen immer noch angeordnet werden. Im Moment erscheinen sie aber nicht erforderlich, zumal mitnichten von einer «systematischen Missachtung» gesprochen werden kann. Da es bereits an der Erforderlichkeit der Kindesschutzmassnahme fehlt (vgl. statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 5A_379/2019 vom 26. September 2019 E. 3.4.1), entfällt die Grundlage zur Anordnung einer solchen.

 

5.3 Aufgrund des Gesagten erweist sich die Berufung als unbegründet, sie ist abzuweisen.

 

6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten der unterliegenden Berufungsklägerin aufzuerlegen.

 

6.2 Die Berufungsklägerin beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Gestützt auf Art. 117 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.

 

6.3 Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, war die Berufung von vornherein aussichtslos. Das Gesuch der Berufungsklägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist deshalb abzuweisen.

 

6.4 Die Gerichtskosten werden auf CHF 1'000.00 festgesetzt und der Berufungsklägerin auferlegt. Zudem hat sie dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die Honorarnote des Rechtsvertreters des Berufungsbeklagten ist antragsgemäss auf CHF 3'995.70 (inkl. Auslagen und MwSt.) festzusetzen und der Berufungsklägerin zur Bezahlung aufzuerlegen.

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird abgewiesen.

2.    Das Gesuch von A.___ um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

3.    Die Gerichtkosten von CHF 1'000.00 werden A.___ auferlegt.

4.    A.___ hat an B.___ eine Parteientschädigung von CHF 3'995.70 zu bezahlen.

 

Rechtsmittel:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Die Präsidentin                                                                 Die Gerichtsschreiberin

Hunkeler                                                                           Zimmermann