Urteil Verwaltungsgericht (SO - ZKBER.2023.43)

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 2. Oktober 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Frey

Oberrichterin Kofmel

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker,

 

Berufungskläger

 

 

gegen

 

 

1.    B.___

2.    C.___

 

beide gesetzlich vertreten durch D.___, beide hier vertreten durch Rechtsanwältin Cornelia Dippon,

 

Berufungsbeklagte

 

betreffend vorsorgliche Massnahmen

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

I.

1. B.___, geb. [...] 2017, und C.___, geb. [...] 2018, sind die Kinder der unverheirateten Eltern A.___ (nachfolgend: Kindsvater) und D.___ (nachfolgend: Kindsmutter).

 

2. Nach einem gescheiterten Schlichtungsverfahren machten B.___ und C.___ (nachfolgend: Kläger) am 31. Mai 2023 gegen ihren Vater A.___ (nachfolgend auch: Beklagter) vor Richteramt Thal-Gäu eine Klage betreffend Unterhalt und weitere Kinderbelange anhängig. Als vorsorgliche Massnahme wurde beantragt, der Vater sei zu verpflichten, der Mutter während der Dauer des Verfahrens für die beiden Kinder monatlich zum Voraus je CHF 892.00 (Barunterhalt CHF 415.00, Betreuungsunterhalt CHF 477.00), nebst Kinderzulagen, zu bezahlen.

 

3. Der Beklagte beantragte mit Stellungnahme vom 11. Juli 2023 die Abweisung der beantragten vorsorglichen Massnahme. Eventualiter sei er zu verpflichten, an den Unterhalt der Kläger für die Dauer des Verfahrens je einen Betrag von CHF 375.00 zu bezahlen.

 

4. Am 16. August 2023 fällte der Amtsgerichtspräsident folgenden Massnahmenentscheid:

 

1.   Der Beklagte hat für die Dauer des Verfahrens mit Wirkung ab 1. Juni 2023 für seine Kinder B.___ und C.___ monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je CHF 890.00 (Barunterhalt CHF 415.00, Betreuungsunterhalt CHF 475.00) zu bezahlen.

Die Kinder- bzw. Ausbildungszulagen sind zusätzlich geschuldet, sofern sie vom Pflichtigen bezogen werden. Bereits geleistete Zahlungen können angerechnet werden.

2.   Die Kosten werden zur Hauptsache geschlagen.

 

5. Am 28. August 2023 erhob der Beklagte (nachfolgend auch: Berufungskläger) frist- und formgerecht Berufung an das Obergericht des Kantons Solothurn mit den folgenden Rechtsbegehren:

 

1.   Es sei der Entscheid über die vorsorglichen Massnahmen des Richteramtes Thal-Gäu vom 16. August 2023 […] wie folgt abzuändern:

Der Beklagte hat für die Dauer des Verfahrens rückwirkend ab 1. Juni 2023 für seine Kinder B.___ und C.___ monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von max. je CHF 671.00 (Barunterhalt CHF 415.00, Betreuungsunterhalt CHF 256.00) zu bezahlen.

2.   Es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

3.   Dem Berufungskläger sei für das vorliegende Verfahren die integrale unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung der unterzeichneten Rechtsanwältin als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu gewähren.

4.   Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

 

6. Mit Verfügung vom 30. August 2023 wies die Präsidentin der Zivilkammer das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Berufung ab.

 

7. Mit Berufungsantwort vom 11. September 2023 schlossen die Kläger (nachfolgend auch: Berufungsbeklagte) auf Abweisung der Berufung, u.K.u.E.F. Zudem beantragten sie, der Berufungskläger sei zu verpflichten, ihnen einen Parteikostenvorschuss in der Höhe von CHF 3'000.00 inkl. MwSt. zu bezahlen, eventualiter sei ihnen die integrale unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren unter Beiordnung der unterzeichneten Rechtsanwältin als unentgeltlicher Rechtsbeiständin.

 

8. Die Streitsache ist spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

 

II.

1.1 Umstritten ist eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 303 Abs. 1 ZPO. Dieser Bestimmung zufolge kann die in einem Unterhaltsprozess beklagte Partei dann, wenn das Kindesverhältnis feststeht, verpflichtet werden, angemessene Beiträge an den Unterhalt des Kindes vorläufig zu bezahlen.

 

1.2 Vorliegend gilt es zu überprüfen, ob der Vorderrichter beim Bedarf des Kindsvaters bezüglich seiner Krankenkassenprämien zu Folge Verbilligung zu Recht den Betrag von CHF 0.00 eingesetzt hat (vgl. dazu E. II/2 nachstehend) und ob er der Kindsmutter zu Recht keine Übergangsfrist für die Anrechnung eines (hypothetischen) Einkommens angesetzt hat (vgl. dazu E. II/3 nachstehend).

 

2.1 Der Vorderrichter hat beim Bedarf des Kindsvaters keinen Betrag für Krankenkassenprämien angerechnet. Er erwog dazu, beide Elternteile sowie die Kinder würden für das Jahr 2023 die Prämien vollständig verbilligt bekommen. Ob der Beklagte, wie von ihm vorgebracht, zukünftig keine Prämienverbilligung erhalten werde, sei fraglich und für die Festlegung der vorsorglichen Unterhaltsbeiträge nicht relevant.

 

2.2 Der Berufungskläger rügt, die Vorinstanz lasse unbegründet, weshalb seine Krankenkassenprämie nicht zu berücksichtigen sei. Bei einer Trennung komme es zur Neuberechnung einer allfälligen Prämienverbilligung. Mit Verfügung vom 4. August 2023 habe das Amt für Gesellschaft und Soziales die Leistungen der Familien EL per 30. April 2023 eingestellt und festgehalten, dass der Berufungskläger für allfällige reguläre IPV-Ansprüche direkt ein Gesuch einreichen müsse. Ein solches Gesuch habe er eingereicht. Mit einem Entscheid sei frühestens in drei bis sechs Monaten zu rechnen. In der Zwischenzeit müsse der Berufungskläger die Prämien selbst bezahlen. Bei einem Jahresbruttolohn von CHF 60'000.00 bestehe kein und in jedem Fall kein vollständiger Anspruch auf eine Prämienverbilligung.

 

2.3 Die Berufungsbeklagten entgegnen, die Vorinstanz habe die Krankenkassenprämie des Kindsvaters nicht berücksichtigt, weil die ganze Familie eine volle Prämienverbilligung erhalte. Basis sei das Nettoeinkommen 2021 für die ganze Familie. Da der Kindsvater künftig weniger verdiene und weiterhin für die ganze Familie aufkommen müsse und weil zudem zwei Haushalte zu finanzieren seien, sei im Existenzminimum der Familie keine Krankenkassenprämie einzuberechnen. Die Bewilligung der Prämienverbilligung erfolge zwei bis drei Monate nach Antragsstellung. Es bestehe bei den Prämien eine Vorschusspflicht. Diese soll jedoch nicht indirekt der Mutter und den Kindern angelastet werden, indem der Vater eine volle Krankenkassenprämie in seinem Existenzminimum einrechnen dürfe. Der Vater erhalte die Prämien zurück.

 

2.4 Gemäss Richtlinie für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (Notbedarf) nach Art. 93 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1) der Konferenz für Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz sind die monatlichen Krankenkassenprämien zum monatlichen Grundbetrag hinzuzuschlagen. Dies gilt selbstredend nur für den Fall, dass die Krankenkassenprämien auch tatsächlich anfallen.

 

2.5 Die Kantone gewähren den versicherten Personen in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen Prämienverbilligungen (Art. 65 Abs. 1 Bundesgesetz über die Krankenversicherung [KVG, SR 832.10]). Sie erlassen die entsprechenden Ausführungsbestimmungen (Art. 97 KVG). Für den Kanton Solothurn finden sich die massgeblichen Normen in §§ 86 ff. Kantonales Sozialgesetz (SG, BGS 831.1) sowie in §§ 67 ff. Kantonale Sozialverordnung (SV, BGS 831.2). Anspruch auf Prämienverbilligung haben Personen, deren Aufwendungen für die Prämien der obligatorischen Krankenpflegeversicherung den vom Regierungsrat festgesetzten Prozentsatz des massgebenden Einkommens übersteigen, sofern sie am 1. Januar des Anspruchsjahres im Kanton Solothurn Wohnsitz hatten und bei einem vom Bund anerkannten Versicherer für die obligatorische Krankenpflegeversicherung versichert sind (§ 87 Abs. 1 SG). Massgebend sind die persönlichen und familiären Verhältnisse am 1. Januar des Anspruchsjahres (§ 87 Abs. 3 SG). Das für die Anspruchsberechnung massgebende Einkommen basiert auf den Steuerwerten der letzten rechtskräftigen Steuerveranlagung nach dem kantonalen Steuergesetz und besteht aus dem korrigierten satzbestimmenden Einkommen sowie einem Anteil des satzbestimmenden Vermögens (§ 89 Abs. 1 SG).

 

2.6 Der Vorderrichter hat sich bei seinem Entscheid auf die korrigierte Prämienrechnung der [...] gestützt, welche sich als Beilage Nr. 8 zum Schlichtungsgesuch in den Akten befindet, was nicht zu beanstanden ist. Demnach wurden dem Berufungskläger (und seiner Familie) die Prämien für das Jahr 2023 vollständig verbilligt. Anlässlich des Berufungsverfahrens legt der Berufungskläger als Urkunde 2 eine Verfügung des Amtes für Gesellschaft und Soziales, Familienergänzungsleistungen, vom 4. August 2023 zu den Akten, welcher zu entnehmen ist, dass die Familienergänzungsleistungen für den Berufungskläger per 30. April 2023 eingestellt wurden. Der Verfügung ist ferner zu entnehmen, dass auch die individuellen Prämienverbilligungszahlungen (IPV) per 30. April 2023 eingestellt wurden und dass der Berufungskläger für allfällige reguläre IPV-Ansprüche ab dem 1. Mai 2023 an die AKSO, Abteilung IPV, verwiesen wurde. Gemäss den Ausführungen des Berufungsklägers hat er ein entsprechendes Gesuch eingereicht. Wie der Berufungskläger in seiner Berufung selbst ausführt, ist derzeit unklar, wie die konkrete Berechnung seitens der Ausgleichskasse erfolgen wird (Seite 7 der Berufung). Da über die Prämienverbilligung jährlich gestützt auf die persönlichen und familiären Verhältnisse am 1. Januar des Anspruchsjahres entschieden wird, ist ohne weiteres davon auszugehen, dass dem Berufungskläger die Prämien für das Jahr 2023 (noch) verbilligt werden. Die zu viel bezahlten Prämien werden dem Berufungskläger zurückerstattet werden, weshalb es sich im vorliegenden Massnahmenverfahren als gerechtfertigt erweist, dem Berufungskläger keine Krankenkassenprämien anzurechnen. Diesbezüglich wird von den Berufungsbeklagten zu Recht ausgeführt, dass es nicht angehe, die Vorschusspflicht indirekt ihnen bzw. der Kindsmutter anzulasten. Der (zeitweilige) Eingriff in sein Existenzminimum, welcher durch die Vorschusspflicht besteht, hat der Berufungskläger hinzunehmen.

 

2.7 Der Vorderrichter hat demnach im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen, den Betrag, welcher dem Berufungskläger nach Deckung seines Bedarfs und des Barunterhalts der Kinder verbleibt, zu Recht auf CHF 955.00 festgelegt. Es kann vorweggenommen werden, dass der Vorderrichter diesen Betrag den Kindern zu Recht als Betreuungsunterhalt zugesprochen hat (vgl. dazu die nachfolgenden Erwägungen).

 

3.1 Der Vorderrichter hat für die Festlegung der Unterhaltsbeiträge der Kindsmutter (noch) kein (hypothetisches) Einkommen angerechnet bzw. ihr keine Übergangsfrist zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit gesetzt, und dazu Folgendes ausgeführt: Die Kindsmutter erziele kein Erwerbseinkommen und werde von der Sozialhilfe unterstützt. Grundsätzlich wäre ihr ab der obligatorischen Schulpflicht des jüngsten Kindes (1. August 2023) eine Erwerbsarbeit im Umfang eines 50 % Pensums zumutbar. Ihr sei jedoch hinreichend Zeit zu lassen, die rechtlichen Vorgaben in die Tat umzusetzen, womit für die Festlegung der vorsorglichen Unterhaltsbeiträge vom Anrechnen eines hypothetischen Einkommens abzusehen sei.

 

3.2 Der Berufungskläger rügt, die Übergangsfrist zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit müsse ihrem Zweck und den Umständen entsprechend angemessen sein. Die Ehefrau (recte: Kindsmutter) habe seit der Trennung im April hinreichend Zeit gehabt, um sich um eine Arbeitsstelle zu bemühen. Gerade im Niedriglohnbereich seien Arbeitskräfte stets gefragt und es sei auch ohne Ausbildung und mit mangelnden Sprachkenntnissen möglich, eine Arbeit zu finden. Eine längere Übergangsfrist sei daher nicht angemessen.

 

3.3 Die Berufungsbeklagten entgegnen, die Kindsmutter sei der deutschen Sprache nicht mächtig und habe keine Ausbildung. Sie habe in der Schweiz noch nie gearbeitet. Sie erhalte eine Übergangsfrist, in welcher sie sich um Arbeit bemühen müsse, was unbestritten sei. Dass dies bereits im Rahmen vorsorglicher Massnahmen erfolgen solle, sei hingegen bestritten. Der Mutter sei Zeit einzuräumen, die Kinder zu organisieren und eine Anstellung zu finden. Die Festlegung der Übergangsfrist sei praxisgemäss nicht im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen zu bestimmen. Die Ehefrau könne in einem Putzinstitut keine Weisungen entgegennehmen. Auch als Hilfskraft brauche sie Deutschkenntnisse, mindestens Niveau B1, was sie bei weitem nicht habe.

 

3.4 Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf der Richter vom tatsächlichen Leistungsvermögen des Pflichtigen, das Voraussetzung und Bemessungsgrundlage der Beitragspflicht bildet, abweichen und stattdessen von einem hypothetischen Einkommen ausgehen, falls und soweit dieser bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er effektiv verdient. Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche jedoch ausser Betracht bleiben (Urteil des Bundesgerichts 5A_184/2015, E. 3.2). Soll einer Partei ein hypothetisches Einkommen aufgerechnet werden, ist ihr hinreichend Zeit zu lassen, die rechtlichen Vorgaben in die Tat umzusetzen. Die Dauer dieser Übergangsfrist bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls (vgl. BGE 129 III 417 E. 2.2; 114 III 13 E. 5).

 

3.5 Grundsätzlich sorgen beide Elternteile, ein jeder nach seinen Kräften, für den in Form von Pflege, Erziehung und Geld zu erbringenden Unterhalt (Art. 276 Abs. 1 und 2 Schweizerisches Zivilgesetzbuch, ZGB, SR 210). Die Kindseltern haben sich im April 2023 getrennt. Unmittelbar danach haben die Kläger die vorliegende Unterhaltsangelegenheit anhängig gemacht (Schlichtungsgesuch vom 28. April 2023). Der jüngere Sohn wurde im August 2023 eingeschult. Die Kindsmutter selbst gesteht zu, dass sie eine 50 % Stelle antreten muss. Welcher Art diese Stelle sein wird, wird sich anlässlich der vom Vorderrichter durchzuführenden Verhandlung mit Beweisabnahme zeigen. Insbesondere wird zu klären sein, was für eine Ausbildung und welchen Aufenthaltsstatus die Kindsmutter hat und in welchen Bereichen sie allenfalls bereits erwerbstätig war. Es ist somit nicht zu beanstanden, dass der Vorderrichter einstweilen im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen noch keine Übergangsfrist gesetzt hat. Es besteht kein Grund, den vorinstanzlichen Ermessensentscheid zu korrigieren. Die Vorinstanz ist gehalten, das Verfahren beförderlich zu behandeln und die Verhandlung baldmöglichst anzusetzen, um die Unterhaltsbeiträge definitiv zu regeln. Der Vollständigkeit halber und ohne Präjudiz für den Hauptentscheid drängen sich folgende Ausführungen auf: Auch wenn die Kindsmutter – wie vorgebracht – der deutschen Sprache nicht mächtig ist und sie seit ihrer Einreise in die Schweiz keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen ist, dürfte es ihr ohne weiteres möglich sein, in einem Niedriglohnsegment, beispielsweise als ungelernte Reinigungs- Hilfskraft in der Gastronomie eine Anstellung zu finden. Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers, welcher der Kindsmutter in einem Vollzeitpensum ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 4'000.00 (inkl. 13. Monatslohn) angerechnet haben will, ist wahrscheinlicher, dass sich ihr monatliches Nettoeinkommen im Bereich von CHF 3'200.00 bewegen wird (vgl. dazu. Salarium – Statistischer Lohnrechner, Espace Mittelland, Reinigungs-Hilfspersonal, ohne abgeschlossene Berufsausbildung und ohne Dienstjahre; GAV für die Reinigungsbranche Deutschschweiz, Mindestlohn), was bei einem Teilzeitpensum von 50 % einem monatlichen Nettoeinkommen von CHF 1'600.00 entsprechen dürfte. Der Bedarf der Kindsmutter in der Höhe von CHF 2'510.00 ist vorliegend (auch mit der [zu] hohen Miete) nicht bestritten. Würden der Kindsmutter noch Auslagen für Weg und auswärtige Verpflegung im Bedarf angerechnet, resultierte ein ungedeckter Betrag, welcher den Betrag, den der Vorderrichter als Betreuungsunterhalt für die beiden Kinder festgelegt hat, übersteigen würde. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist der vom Vorderrichter im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen festgesetzte Betreuungsunterhalt im Ergebnis nicht zu beanstanden. Wie bereits erwähnt, sind aber im Rahmen des Hauptsacheverfahrens weitere Abklärungen zu treffen und die Unterhaltsbeiträge neu zu berechnen.

 

4. Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung als unbegründet, sie ist abzuweisen.

 

5.1 Beide Parteien haben für das Berufungsverfahren die integrale unentgeltliche Rechtspflege beantragt. Da beide ausgewiesen prozessarm sind, können die Gesuche bewilligt werden. Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker wird als unentgeltliche Rechtsbeiständin des Berufungsklägers und Rechtsanwältin Cornelia Dippon als unentgeltliche Rechtsbeiständin der Berufungsbeklagten eingesetzt.

 

5.2 Gemäss Art. 106 ZPO sind die Prozesskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Der Berufungskläger ist mit seiner Berufung nicht durchgedrungen, weshalb ihm die Kosten des Berufungsverfahrens und die Parteikosten der Gegenpartei aufzuerlegen sind.

 

5.3 Die Gerichtskosten werden praxisgemäss auf CHF 1'000.00 festgesetzt. Zufolge der dem Berufungskläger gewährten unentgeltlichen Rechtspflege erliegen die Gerichtskosten dem Staat Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald der Berufungskläger zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

 

5.4 Die von den Parteivertreterinnen geltend gemachten Kostennoten geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Der Berufungskläger hat an die Berufungsbeklagten, vertreten durch Rechtsanwältin Cornelia Dippon, eine Parteientschädigung von CHF 1'018.75 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwältin Cornelia Dippon eine Entschädigung von CHF 725.80 (inkl. Auslagen und MwSt.) und Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker eine solche von CHF 1'014.10 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen.

 

5.5 Sobald der Berufungskläger und/oder die Berufungsbeklagten bzw. ihre gesetzliche Vertretung zur Nachzahlung in der Lage ist/sind (Art. 123 ZPO), haben sie ihren Rechtsanwältinnen die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt für Rechtsanwältin Cornelia Dippon CHF 292.95 und für Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker CHF 306.30.

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist.

3.    A.___ hat an B.___ und C.___, vertreten durch Rechtsanwältin Cornelia Dippon eine Parteientschädigung von CHF 1'018.75 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwältin Cornelia Dippon eine Entschädigung von CHF 725.80 und Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker eine solche von CHF 1'014.10 zu bezahlen.

4.    Sobald A.___ und/oder B.___ und C.___ bzw. ihre gesetzliche Vertretung zur Nachzahlung in der Lage ist/sind (Art. 123 ZPO), haben sie ihren Rechtsanwältinnen die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt für Rechtsanwältin Cornelia Dippon CHF 292.95 und für Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker CHF 306.30.

 

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr als CHF 30'000.00.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Die Präsidentin                                                                 Der Gerichtsschreiber

Hunkeler                                                                           Schaller