Urteil Verwaltungsgericht (SO - ZKBER.2023.25)

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 21. September 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichterin Kofmel

Oberrichter Frey    

Gerichtsschreiberin Zimmermann

In Sachen

A.___ GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Marc Aebi

Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte

gegen

1.    B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Bruno Habegger

Berufungsbeklagter und Anschlussberufungskläger

2.    C.___,

Berufungsbeklagte

betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

I.

1. B.___ war seit dem 1. Oktober 2018 bei der A.___ GmbH unbefristet als […] angestellt. Mit Schreiben vom 15. August 2021 kündigte die A.___ GmbH das Arbeitsverhältnis mit B.___ fristlos. Zur Begründung brachte die A.___ GmbH vor, B.___ habe Schwarzarbeit geleistet und dazu das Fahrzeug und Werkzeug der A.___ GmbH benützt.

2. B.___ (nachfolgend: Kläger 1) erhob am 15. Juni 2022 beim Richteramt Thal-Gäu eine Klage betreffend Arbeitsrecht gegen die A.___ GmbH (nachfolgend: Beklagte). Darin stellte er die folgenden Rechtsbegehren:

1.    Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger aus Arbeitsvertrag einen Betrag von CHF 23'437.60 zu bezahlen.

2.    Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger eine Entschädigung von CHF 4'000.00 zu bezahlen.

- unter Kosten- und Entschädigungsfolge -

3. Die C.___ (nachfolgend: Klägerin 2) erhob am 17. Juni 2022 beim Richteramt Thal-Gäu eine Klage betreffend der subrogierten Forderung aus dem Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten und dem Kläger 1. Darin stellte sie die folgenden Rechtsbegehren:

1.    Der (recte: Die) Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 8'388.65 zzgl. 5 % Zins seit 18.12.2021 zu zahlen.

2.    Diese Klage und die Klage des Klägers 1 sind (recte: seien) zu vereinigen.

3.    Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten des (recte: der) Beklagten.

4. Die Beklagte beantragte in ihrer Klageantwort vom 21. Oktober 2022 die vollumfängliche Abweisung der Klagen des Klägers 1 und der Klägerin 2, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers 1 und der Klägerin 2.

5. Am 23. Februar 2023 fand die Hauptverhandlung statt. Neben den Parteibefragungen wurden diverse Zeugen befragt.

6. Am 24. Februar 2023 fällte der Amtsgerichtspräsident folgendes, mit der Begründung in Bezug auf Ziff. 1 berichtigtes, Urteil:

1.    Die Beklagte hat dem Kläger 1 den Betrag von CHF 11'097.10 netto zu bezahlen.

2.    Die Beklagte hat dem Kläger 1 den Betrag von CHF 4'000.00 zu bezahlen.

3.    Im Übrigen wird die Klage des Klägers 1 abgewiesen.

4.    Die Beklagte hat der Klägerin 2 den Betrag von CHF 8'388.65 nebst Zins zu 5 % seit 18. Dezember 2021 zu bezahlen.

5.    Die Beklagte hat der Klägerin 2 eine Parteientschädigung von CHF 300.00 zu bezahlen. Im Übrigen werden die Parteikosten wettgeschlagen.

6.    Es werden keine Kosten erhoben.

7. Frist- und formgerecht erhob die Beklagte (nachfolgend auch: Berufungsklägerin) am 5. Mai 2023 Berufung gegen dieses Urteil und verlangte dessen Aufhebung sowie die vollumfängliche Abweisung der Klagen des Klägers 1 und der Klägerin 2 (nachfolgend auch: Berufungsbeklagter 1 und Berufungsbeklagte 2), unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

8. Der Berufungsbeklagte 1 stellte in seiner Berufungsantwort vom 8. Juni 2023 folgende Rechtsbegehren und erhob zugleich Anschlussberufung betreffend die Feststellung des Sachverhalts:

1.    In Gutheissung des Urteils der Vorinstanz vom 24. Februar 2023 sei die Berufungsklägerin zu verurteilen, dem Berufungsbeklagten 1 einen Betrag von CHF 11'097.10 zu bezahlen.

2.    In Gutheissung des Urteils der Vorinstanz vom 24. Februar 2023 sei die Berufungsklägerin zu verurteilen, dem Berufungsbeklagten 1 zusätzlich den Betrag von CHF 4'000.00 zu bezahlen.

3.    Die Berufungsklägerin sei zu verurteilen, dem Berufungsbeklagten 1 für das oberinstanzliche Verfahren die Parteikosten in gerichtlich zu bestimmender Höhe zu bezahlen.

- unter Kosten- und Entschädigungsfolge -

9. Die Berufungsbeklagte 2 schloss in ihrer verspäteten Berufungsantwort vom 9. Juni 2023 auf Bestätigung des Urteils vom 24. Februar 2023 und vollumfängliche Abweisung der Berufung. Sie wies darauf hin, dass im Berufungsschreiben keine neuen Tatsachen hätten festgestellt werden können, welche nicht bereits an der Hauptverhandlung vor dem Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu vorgetragen worden seien, weshalb die Berufungsklage abzuweisen sei.

10. Die Berufungsklägerin beantragte in ihrer Anschlussberufungsantwort vom 11. Juli 2023 Nichteintreten auf die Anschlussberufung, eventualiter Abweisung der Anschlussberufung. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

11. In Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann über die Berufung und die Anschlussberufung ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Die Anträge auf Parteibefragung werden abgewiesen. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1.1 Im Berufungsverfahren kann die Gegenpartei in der Berufungsantwort Anschlussberufung gemäss Art. 313 Abs. 1 ZPO erheben. Gerichtliche Beurteilung und staatlicher Rechtsschutz können jedoch nur gewährt werden, sofern die prozessual geltend gemachten Ansprüche ein schutzwürdiges Interesse betreffen (sog. Rechtsschutzinteresse). Dementsprechend ist zur Einlegung eines Rechtsmittels nur befugt, wer durch den angefochtenen Entscheid beschwert ist und daher ein schutzwürdiges Interesse an dessen Korrektur besitzt (Adrian Staehelin / Daniel Staehelin / Pascal Grolimund: Zivilprozessrecht, Zürich / Basel / Genf 2019, § 25 N 28).

1.2 Vorliegend erhob der Berufungsbeklagte 1 lediglich betreffend die Feststellung des Sachverhalts Anschlussberufung und akzeptiert im Ergebnis das Urteil des Amtsgerichtspräsidenten. Mit der Anschlussberufung wird eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts im Rahmen der Urteilsbegründung geltend gemacht, welche aufgrund einer Neubeurteilung durch das Obergericht zu einer Urteilsänderung führen könnte. Da der Berufungsbeklagte 1 das Urteil im Ergebnis akzeptiert und lediglich Kritik an der Urteilsbegründung anbringt, diesbezüglich aber keine Anträge stellt, besteht kein Rechtsschutzinteresse. Es fehlt an einer Prozessvoraussetzung nach Art. 59 Abs. 2 ZPO. Auf die Anschlussberufung ist nicht einzutreten.

2.1 Der Berufungsbeklagte 1 erachtete die fristlose Kündigung vom 15. August 2021 als ungerechtfertigt und machte deshalb bei der Vorinstanz Lohn für die Monate August bis Oktober 2021, den auf diese Monate entfallende Anteil des 13. Monatslohnes, nicht bezogene Ferien sowie eine Entschädigung geltend. Die Berufungsklägerin hatte als Gründe für die fristlose Kündigung Schwarzarbeit durch den Berufungsbeklagten 1 sowie die Benützung des Fahrzeugs und des Werkzeugs der Berufungsklägerin für die Schwarzarbeit genannt. Ausserdem vermutete sie, dass auch ihr Material für die Schwarzarbeit verwendet worden sei.

2.2 In Bezug auf den Vorwurf der Schwarzarbeit hat es der Amtsgerichtspräsident insgesamt als erstellt erachtet, dass der Berufungsbeklagte 1 zusammen mit dem Lehrling der Berufungsklägerin an mehreren Samstagen und auch unter der Woche – ausserhalb der Tätigkeit für die Berufungsklägerin und ohne deren Wissen – auf zwei Baustellen in [...] und [...] unter Verwendung des Geschäftsfahrzeugs und des Werkzeugs der Berufungsklägerin […]arbeiten ausgeführt haben. Die Frage, ob diese Verfehlungen des Berufungsbeklagten 1 einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 337 des Obligationenrechts (OR, SR 220) darstellen, welcher dazu berechtigt, das Arbeitsverhältnis fristlos aufzulösen, wird in Ziffer 5.1 ff. behandelt. Zunächst ist auf, nach Ansicht der Berufungsklägerin, falsche Feststellungen des Sachverhalts durch die Vorinstanz einzugehen.

3.1 Zwischen den Parteien war vor der Vorinstanz umstritten, ob die Arbeitsleistung des Berufungsbeklagten 1 für die Berufungsklägerin durch die Schwarzarbeit beeinträchtigt wurde. Gestützt auf die Stundenkontrollen im eingereichten Personaldossier (Urkunde 6 zur Klageantwort) hat der Amtsgerichtspräsident festgestellt, dass der Berufungsbeklagte 1 bis zu seiner fristlosen Entlassung während den Arbeitsstunden voll für die Berufungsklägerin tätig war. Daraus wurde geschlossen, dass nicht ersichtlich sei, inwiefern die zusätzliche Tätigkeit zu einer Beeinträchtigung der Arbeitsleistung geführt haben soll. Der Berufungsbeklagte 1 sei somit seiner Arbeitspflicht nachgekommen.

3.2 Die Berufungsklägerin wendet dagegen ein, dass in zeitlicher Hinsicht der Berufungsbeklagte 1 tatsächlich weiterhin und trotz der Schwarzarbeit seine Arbeit bei der Berufungsklägerin geleistet habe, dieser jedoch qualitativ seine Leistung sicher nicht mehr zu 100 % habe erbringen können, wenn er regelmässig zusätzlich massive «Überzeit» geleistet habe, ohne diese kompensieren zu können. Die Berufungsklägerin bringt vor, dass, wenn der Ansicht der Vorinstanz gefolgt würde, jegliche gesetzliche Höchstarbeitszeiten unnötig wären, solange der Mitarbeiter zeitlich in der Lage wäre, sein Arbeitspensum zu erfüllen. Ferner hätten aus der Schwarzarbeit insgesamt zwei «objektiv» regelmässig übermüdete Mitarbeiter resultiert.

3.3 Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung. In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist beziehungsweise an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt voraus, dass die Berufungsklägerin die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die sie anficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden beziehungsweise aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen deren blosse Wiederholung genügen nicht. Was nicht nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413, mit weiteren Hinweisen).

3.4 In Bezug auf die geltend gemachte Beeinträchtigung der Arbeitsleistung des Berufungsbeklagten 1 beschränkt sich die Berufungsklägerin darauf, dem Vorderrichter zu widersprechen und ihren Standpunkt mit mehrheitlich denselben Argumenten, wie bereits anlässlich der Verhandlung vom 23. Februar 2023 im erstinstanzlichen Verfahren, darzulegen. Neu wurde zwar der Zweck gesetzlicher Höchstarbeitszeiten vorgebracht, damit aber nicht belegt, inwiefern die Leistungsfähigkeit des Berufungsbeklagten 1 durch die zusätzliche Arbeit konkret beeinträchtigt worden sein soll. Grundsätzlich darf der Arbeitnehmer ausserhalb der Arbeitszeit für sich Dritte entgeltliche unentgeltliche Arbeit leisten. Der Arbeitnehmer verletzt aber seine Treuepflicht, wenn die Nebentätigkeit seine Kräfte so strapaziert, dass er seiner Arbeitspflicht nicht voll nachzukommen vermag. Beispielsweise darf ein zu 100 % angestellter Verkaufsmitarbeiter nicht täglich in einer Bar arbeiten (Thomas Geiser / Roland Müller / Kurt Pärli: Arbeitsrecht in der Schweiz, Bern 2019, N 350 ff.). Die Berufungsklägerin belegt die angebliche Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit des Berufungsbeklagten 1 bei der Arbeit für die Berufungsklägerin nicht. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass die Leistungsfähigkeit des Berufungsbeklagten 1 nicht beeinträchtigt wurde, ist daher nicht zu beanstanden. Selbst wenn die Leistungsfähigkeit des Berufungsbeklagten 1 beeinträchtigt worden wäre, stellt sich die Frage, ob die Intensität der Beeinträchtigung des von der Lehre genannten Beispiels des Verkaufsmitarbeiters durch die Arbeit an Abenden und Samstagen erreicht wurde. Aufgrund der fehlenden substantiierten Geltendmachung der angeblich beeinträchtigten Leistungsfähigkeit des Berufungsbeklagten 1 kann diese Frage offen gelassen werden.

3.5 Neue Tatsachen und Beweismittel werden gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Praxisgemäss ist zwischen echten und unechten neuen Vorbringen (sogenannte Noven) zu unterscheiden. Echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind. Sie sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung entstanden waren. Ihre Zulassung wird im Berufungsverfahren weitergehend insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können. Im Falle unechter Noven hat die Berufungsklägerin namentlich die Gründe detailliert darzulegen, weshalb sie die Tatsache das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Urteil des Bundesgerichts 5A_819/2015, E. 4.1). Schliesslich sind Noven, auch wenn die Untersuchungsmaxime gilt, nur nach den Voraussetzungen des Art. 317 ZPO zulässig; eine analoge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO fällt ausser Betracht (BGE 142 III 413, E. 2.2.2). Dass zwei Mitarbeiter aufgrund der Schwarzarbeit regelmässig übermüdet gewesen sein sollen, bringt die Berufungsklägerin erstmals im Berufungsverfahren vor. Es handelt sich dabei um ein unechtes Novum und die Berufungsklägerin begründet nicht, weshalb dieses erstmals vor der Berufungsinstanz vorgebracht wird. Das Vorbringen dieser Tatsache ist daher unzulässig und nicht beachtlich.

3.6 In Bezug auf die angebliche Beeinträchtigung der Arbeitsleistung des Berufungsbeklagten 1 hat der Vorderrichter den Sachverhalt somit richtig festgestellt und die Berufungsklägerin belegt nicht, inwiefern die Leistungen des Berufungsbeklagten 1 mangelhaft respektive die Arbeitsleistung beeinträchtigt gewesen sein soll. Selbst wenn dieser Beweis hätte erbracht werden können, stellt sich die Frage, ob dies eine fristlose Kündigung gerechtfertigt hätte (vgl. Ziff. 5.1 ff.).

4.1 Nach Ansicht der Vorinstanz sei kaum anzunehmen, dass eine unbeteiligte Drittperson bei Beobachtung eines Firmenfahrzeugs am Abend und am Wochenende auf einer Baustelle sofort von verbotener Schwarzarbeit ausgehe und die Berufungsklägerin so in ein schlechtes Licht gestellt würde.

4.2 Die Berufungsklägerin bringt dagegen, wie schon anlässlich der Hauptverhandlung, vor, dass ihr Ruf Schaden nehme, wenn deren Mitarbeiter unter der Woche am Abend bis spät in die Nacht an Samstagen Schwarzarbeit leisten. Zudem habe der Berufungsbeklagte 1 nicht vorgebracht, dass er seine regelmässigen Einkünfte versteuert hätte.

4.3 Die Berufungsklägerin legt nicht dar, inwiefern ihr Ruf durch die Arbeit an Abenden und Samstagen Schaden genommen haben soll. Es ist der Ansicht der Vorinstanz zu folgen, dass unbeteiligte Drittpersonen bei einer entsprechenden Beobachtung nicht sofort von verbotener Schwarzarbeit ausgehen würden. Inwiefern die Versteuerung regelmässiger Einkünfte Einfluss auf das Verfahren haben soll, erschliesst sich nicht. Es ist nicht näher darauf einzugehen.

5.1 Schlussendlich hatte sich die Vorinstanz mit der Frage auseinanderzusetzen, ob für die fristlose Kündigung ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 337 OR vorlag. Die Vorinstanz gewichtete stark, dass neben dem Berufungsbeklagten 1 auch der Lehrling sowie – nach der Darstellung der Berufungsklägerin anlässlich der Parteibefragung – auch noch ein weiterer Mitarbeiter zusammen mit dem Berufungsbeklagten 1 auf den beiden Baustellen gearbeitet hätten. Es sei jedoch nur das Arbeitsverhältnis mit dem Berufungsbeklagten 1 fristlos aufgelöst worden. Der Lehrling  arbeite nach wie vor bei der Berufungsklägerin und mit dem anderen Mitarbeiter sei «eine einvernehmliche Lösung» gefunden und der Vertrag aufgelöst worden. Daraus schloss die Vorinstanz, dass das Einhalten der ordentlichen Kündigungsfrist für die Berufungsklägerin subjektiv zumutbar gewesen wäre und damit kein Recht auf eine sofortige Vertragsauflösung bestanden habe. Es habe sich somit höchstens um eine weniger schwerwiegende Verfehlung gehandelt, die zumindest eine vorausgegangene Verwarnung erfordert hätte, welche jedoch von der Berufungsklägerin nicht ausgesprochen worden sei. Ferner habe die Berufungsklägerin einzig auf die Aussagen von einigen Mitarbeitern abgestellt und den Berufungsbeklagten 1 vor der Kündigung nicht angehört und ihn vor vollendete Tatsachen gestellt, was bereits ausreiche, um einer fristlosen Kündigung aufgrund eines blossen Verdachts, die Legitimität zu entziehen (Urteil des Bundesgerichts 4A_419/2015, E. 2.4). Daran ändere auch das Vorbringen der Berufungsklägerin nichts, dass es sich bei ihr um ein kleines Unternehmen mit nur wenigen Mitarbeitern handle und gegenseitiges Vertrauen umso wichtiger sei. Einzig die Tatsache, dass der Berufungsbeklagte 1 unter Verwendung des Fahrzeugs und des Werkzeugs der Berufungsklägerin auf zwei Baustellen – ausserhalb der Arbeitstätigkeit der Berufungsklägerin und ohne deren Wissen – tätig gewesen sein soll, genüge nicht, um die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass der Berufungsklägerin die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten gewesen sei. Für die fristlose Kündigung habe kein wichtiger Grund im Sinne von Art. 337 OR vorgelegen und die fristlose Kündigung sei somit zu Unrecht erfolgt.

5.2 Erstens wendet die Berufungsklägerin dagegen ein, dass aus der letztlich einvernehmlich erfolgten Auflösung mit Blick auf ein anderes Arbeitsverhältnis nicht zu schliessen sei, dass das Einhalten der Kündigungsfrist gegenüber dem Berufungsbeklagten 1 subjektiv für die Berufungsklägerin zumutbar gewesen wäre. Es sei einzig das Vertrauensverhältnis zum Berufungsbeklagten 1 zu beurteilen.

5.3 Zu Recht bringt die Berufungsklägerin vor, dass fristlose Auflösungen von Arbeitsverhältnissen jeweils im Einzelfall zu betrachten sind. Jedoch wird der Anschein erweckt, dass der Berufungsbeklagte 1, der andere Mitarbeiter sowie der Lehrling Verfehlungen durch Schwarzarbeit begangen haben sollen. Obschon kein Anspruch auf Gleichbehandlung der drei Mitarbeiter besteht, erschliesst sich nicht, weshalb in Bezug auf den anderen Mitarbeiter und den Lehrling einvernehmliche Lösungen gefunden werden konnten und in Bezug auf den Berufungsbeklagten 1 eine fristlose Kündigung aus wichtigen Gründen hätte zulässig sein sollen und die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar gewesen sein soll. Die Berufungsklägerin bringt auch keine Argumente vor, weshalb gerade beim Berufungsbeklagten 1 die Grundlage für eine fristlose Kündigung und damit die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gegeben gewesen sein soll, während beim anderen Mitarbeiter und dem Lehrling einvernehmliche Lösungen möglich waren.

5.4 Zweitens rügt die Berufungsklägerin, dass entgegen der Ansicht der Vorinstanz, die Kündigung nicht gestützt auf einen blossen Verdacht erfolgt sei, sondern dass sich dieser vor Aussprache der Kündigung bereits erhärtet habe, da der Lehrling die Verfehlungen detailliert zugestanden und schriftlich bestätigt habe. Ferner hätte eine Anhörung des Berufungsbeklagten 1 auch zu keinem anderen Resultat geführt, da dieser auch im Verfahren vor der Vorinstanz jegliche Schwarzarbeit bestritten habe. Die Berufungsklägerin hätte zudem auch nicht darauf vertrauen können, dass der Berufungsbeklagte 1 seine Schwarzarbeit nach erfolgter Abmahnung in Zukunft unterlassen hätte. Ausserdem sei gerade in einem kleinen Team, das auf die Leistung und Zusammenarbeit jedes Einzelnen zählen müsse, das Vertrauensverhältnis völlig zerstört, wenn ein Mitarbeiter den Lehrling zusätzlich zeitlich belastet und für sich selber entschädigt habe und die Arbeitgeberin konkurrierende Arbeiten unter der Woche und an Samstagen ausgeführt habe.

5.5 Nach der Rechtsprechung zu Art. 337 OR ist eine fristlose Kündigung durch den Arbeitgeber nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist, und anderseits auch tatsächlich dazu geführt haben (Urteil des Bundesgerichts 4C.154/2006, E. 2.2). Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein. Ob die dem Arbeitnehmer vorgeworfene Pflichtverletzung die erforderliche Schwere erreicht, lässt sich nicht allgemein sagen, sondern hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab.

Bei der fristlosen Kündigung durch die Berufungsklägerin handelte es sich um eine Verdachtskündigung, da lediglich ein Verdacht bzgl. Schwarzarbeit aufgrund der gefundenen Pläne und Aussagen anderer Mitarbeiter bestand. Der Berufungsbeklagte 1 wurde zu diesem Verdacht vor der fristlosen Kündigung nie angehört. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist eine fristlose Verdachtskündigung ungerechtfertigt, wenn nicht alles getan wurde, was von der Arbeitgeberin erwartet werden kann, um die Richtigkeit der Verdachtsmomente zu überprüfen (Urteil des Bundesgerichts 4A_365/2020, E. 3.1.2). Im vorgenannten Entscheid des Bundesgerichts wurden ausreichende Anstrengungen der Arbeitgeberin, alles in ihrer Macht stehende getan zu haben, um die Indizien zu bestätigen, verneint. Es wurde lediglich auf Aussagen von einigen Mitarbeitern abgestellt. Nach Ansicht des Bundesgerichts hätte die Arbeitgeberin zumindest eine Stellungnahme des gekündigten Arbeitnehmers einholen müssen. Das Versäumnis den gekündigten Arbeitnehmer anzuhören genügte, um eine ungerechtfertigte Entlassung anzunehmen (Urteil des Bundesgerichts 4A_365/2020, E. 3.4.1). Es kann daher im vorliegenden Fall offen gelassen werden, ob sich der Verdacht vor Aussprache der Kündigung genügend erhärtet hatte und ob die Untersuchung des Verdachts durch die Berufungsklägerin ausreichend war, da der Arbeitnehmer in jedem Fall anzuhören ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_419/2015, E. 2.4). Die Tatsache, dass der Arbeitnehmer nicht angehört und vor vollendete Tatsachen gestellt wurde, beraubt die fristlose Kündigung jeglicher Rechtmässigkeit (Urteil des Bundesgerichts 4A_419/2015, E. 2.4). Die Annahme der Berufungsklägerin, dass eine Anhörung des Berufungsbeklagten 1 zu keinem anderen Resultat geführt hätte, vermag eine Anhörung nicht zu ersetzen. Die fristlose Verdachtskündigung erfolgte daher schon aufgrund der fehlenden Anhörung des Berufungsbeklagten 1 ungerechtfertigterweise. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass der Berufungsbeklagte 1 Teil eines kleinen Teams war, in welchem das Vertrauensverhältnis besonders wichtig sei. Dasselbe gilt bzgl. des Vorbringens der Berufungsklägerin, dass sie nicht darauf hätte vertrauen können, dass der Berufungsbeklagte 1 weitere Schwarzarbeit unterlassen hätte, mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 4C.221/2004, E. 3.5. Ähnlich wie im angerufenen Bundesgerichtsurteil ging es zwar vorliegend um wiederholte und in gewissem Masse auch konkurrenzierende Tätigkeit, jedoch wurde vorliegend nicht dieselbe Intensität der Konkurrenzierung wie im zitierten Bundesgerichtsurteil erreicht, da beispielsweise nicht gezielt bestimmte Geschäfte umgeleitet wurden.

5.6 Drittens bringt die Berufungsklägerin vor, dass eine fristlose Kündigung bei Verletzung der arbeitsvertraglichen Treuepflicht auch ohne vorgängige Abmahnung zulässig sei. Das Bundesgericht habe in seinem Urteil 4C.221/2004 klar festgehalten, dass ein Arbeitnehmer die ihm nach Art. 321a Abs. 1 OR obliegende Treuepflicht namentlich dann verletze, «wenn er in ungekündigter Stellung während der Dauer des Arbeitsverhältnisses konkurrenzierende Tätigkeiten vornimmt». Es sei daher nicht zu beanstanden, dass die fristlose Kündigung ohne vorgängige Verwarnung erfolgt sei.

5.7 Richtigerweise bringt die Berufungsklägerin vor, dass ein Arbeitnehmer seine Treuepflicht nach Art. 321a Abs. 1 OR verletzt, wenn er in ungekündigter Stellung während der Dauer des Arbeitsverhältnisses konkurrenzierende Tätigkeiten vornimmt (Ullin Streiff / Adrian von Kaenel / Roger Rudolph: Arbeitsvertrag, Zürich / Basel / Genf 2012, Art. 321a N 10). Entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin führt eine Treuepflichtverletzung jedoch nicht in jedem Fall zu einer gerechtfertigten fristlosen Entlassung. Vielmehr ist eine solche nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Ob die dem Arbeitnehmer vorgeworfene Pflichtverletzung die erforderliche Schwere erreicht, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab (Urteil des Bundesgerichts 4C.221/2004, E. 2.1 mit weiteren Hinweisen). Der von der Berufungsklägerin ins Recht gelegte Bundesgerichtsentscheid 4C.221/2004 betraf einen Abteilungsleiter, welcher als Geschäftsführer der Konkurrenzfirma auftrat und Aufträge, welche für seine Arbeitgeberin bestimmt gewesen wären, an die Konkurrenzfirma umleitete. Die erhöhte Treuepflicht und Verantwortung von Kaderangehörigen führen zu erhöhten Anforderungen an deren Verhalten (Urteil des Bundesgerichts 4A.349/2017, E. 4.2). Ferner hielt das Bundesgericht fest, dass bei einem Arbeitnehmer mit direktem Kundenkontakt erhöhte Anforderungen an die Treuepflicht gelten (Urteil des Bundesgerichts 4C.221/2004, E. 3.5). Beim Berufungsbeklagten 1 handelt es sich weder um einen Abteilungsleiter, bei welchem erhöhte Anforderungen an die Treuepflicht gelten, noch sind dessen Verfehlungen mit jenen des Abteilungsleiters im genannten Bundesgerichturteil vergleichbar, da der Berufungsbeklagte 1 nicht für die Berufungsklägerin bestimmte Aufträge umleitete. Dass der Berufungsbeklagte 1 Kundenkontakt hatte, vermag für sich alleine noch keine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Aus diesen Gründen durfte die Berufungsklägerin gerade nicht von einem gleich gelagerten Fall ausgehen und durfte nicht auf eine Verwarnung verzichten. Bei den Verfehlungen des Berufungsbeklagten 1 handelte es sich nicht um wichtige Gründe im Sinne von Art. 337 OR. Weitere Gründe für die fristlose Kündigung macht die Berufungsklägerin nicht geltend. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für die fristlose Kündigung kein wichtiger Grund im Sinne von Art. 337 OR vorlag und diese zu Unrecht erfolgte.

6. Die Berufung erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen. Gerichtskosten werden nach Art. 114 lit. c ZPO keine erhoben. Hingegen hat die Berufungsklägerin dem Berufungsbeklagten 1 für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung auszurichten. Diese wird, gekürzt um die Hälfte der geltend gemachten Kosten für Kopien (§ 160 Abs. 5 Gebührentarif [GT, BGS 615.11]), auf CHF 2'164.15 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt. Da auf die Anschlussberufung nicht einzutreten ist, hat der Berufungsbeklagte 1 der Berufungsklägerin für die Anschlussberufung eine Parteientschädigung auszurichten. Gemäss der Kostennote von Rechtsanwalt Marc Aebi vom 18. Juli 2023 wurden 1.75 Stunden à CHF 250.00 für die Redaktion der Anschlussberufungsantwort aufgewendet. Ausserdem werden für die Anschlussberufungsantwort 5 Kopien à 50 Rappen sowie CHF 6.30 Versandkosten berücksichtigt. Total beträgt die an die Berufungsklägerin zu entrichtende Parteientschädigung CHF 480.65 (inkl. Auslagen und MwSt.). Die beiden Entschädigungen sind miteinander zu verrechnen.

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird abgewiesen.

2.    Auf die Anschlussberufung wird nicht eingetreten.

3.    Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

4.    Die A.___ GmbH hat B.___ für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'683.50 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert liegt über CHF 15'000.00.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Die Präsidentin                                                                 Die Gerichtsschreiberin

Hunkeler                                                                           Zimmermann