Urteil Verwaltungsgericht (SO - ZKBER.2023.16)

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 22. August 2023                  

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Frey

Oberrichter Müller    

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Läuffer,

 

Berufungsklägerin

 

 

gegen

 

 

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Schawalder,

 

Berufungsbeklagter

 

betreffend vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

I.

1. Die Parteien sind seit 2005 verheiratet. Aus der Ehe gingen die Kinder C.___, geb. am […] 2009, und D.___, geb.[…] 2011, hervor. Der Ehemann ist ausserdem Vater eines 2019 geborenen ausserehelichen Kindes. Seit 2019 ist beim Richteramt Olten-Gösgen die Scheidung hängig.

2. Am 31. Januar 2023 erliess der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen die folgende Verfügung über vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Verfahrens:

1.    …

2.    Ziffer 1.1 des Urteils des Obergerichts des Kantons [...] vom 16. September 2019  wird mit Wirkung ab 1. Dezember 2021 aufgehoben und es wird festgestellt, dass sich die Ehegatten mit Wirkung ab 1. Dezember 2021 für die Dauer des Scheidungsverfahrens gegenseitig keine Beiträge an den persönlichen Unterhalt schulden.

3.    Der Ehemann wird in Abänderung von Ziffer 5.1. des Urteils der Gerichtspräsidentin des Familiengerichts [...] vom 13. Februar 2019  verpflichtet, der Ehefrau mit Wirkung ab 1. Dezember 2021 für die Dauer des Scheidungsverfahrens die folgenden monatlich vorauszahlbaren Beiträge an den Unterhalt der Kinder zu bezahlen:

Die Kinder- bzw. Ausbildungszulagen sind in diesen Beiträgen nicht enthalten und zusätzlich geschuldet, soweit der Ehemann zu deren Bezug berechtigt ist.

4.  - 9. …

3. Gegen diese Verfügung erhob die Ehefrau (im Folgenden auch Berufungsklägerin und Mutter) mit Eingabe vom 9. März 2023 form- und fristgerecht Berufung. Sie stellt die folgenden Anträge:

1.    Es sei Dispositiv-Ziffer 3 der Verfügung des Richteramts Olten-Gösgen, Zivilabteilung, vom 31. Januar 2023  aufzuheben und wie folgt neu zu fassen:

«Der Ehemann wird in Abänderung von Ziffer 5.1. des Urteils der Gerichtspräsidentin des Familiengerichts [...] vom 13. Februar 2019  verpflichtet, der Ehefrau mit Wirkung ab 1. Dezember 2021 für die Dauer des Scheidungsverfahrens die folgenden monatlich vorauszahlbaren Beiträge an den Unterhalt der Kinder zu bezahlen:

-        von 1. Dezember 2021 – 31. Dezember 2021:

Für C.___:      CHF 1'482.00 (Barunterhalt)

Für D.___:       CHF 1'492.00 (Barunterhalt)

-      von 1. Januar 2022 – 30. Juni 2022:

Für C.___:      CHF 1'525.00 (Barunterhalt)

Für D.___:       CHF 1'525.00 (Barunterhalt)

-      ab 1. Juli 2022:

Für C.___:      CHF 1’469.00 (Barunterhalt)

Für D.___:       CHF 1’469.00 (Barunterhalt)

Die Kinder- bzw. Ausbildungszulagen sind in diesen Beiträgen nicht enthalten und zusätzlich geschuldet, soweit der Ehemann zu deren Bezug berechtigt ist.»

2.    Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich gesetzlich geschuldeter Mehrwertsteuer zulasten der Ehefrau [recte des Ehemannes] und Berufungsbeklagten.

3. Der Berufungsbeklagte (im folgenden auch Ehemann und Vater) liess sich am 25. März 2023 ebenfalls form- und fristgerecht vernehmen. Er stellt die folgenden Rechtsbegehren:

1.    Das Berufungsbegehren 1 vom 9. März 2023 ist wie folgt teilweise gutzuheissen:

«Ziff. 3 der Verfügung des Richteramts Olten-Gösgen sei wie folgt neu zu fassen:

«Einleitungssatz unverändert)

(- von 1. Dezember 2021 bis 31. Dezember 2021 unverändert)

(- von 1. Januar 2022 – 30. Juni 2022 unverändert)

-        von 1. Juli 2022 – 31. Januar 2023:

Für C.___:     CHF 845.00 (Barunterhalt)

Für D.___:     CHF 845.00 (Barunterhalt)

-        ab 1. Februar 2023 

Für C.___:     CHF 1’032.00 (Barunterhalt)

Für D.___:     CHF 1’032.00 (Barunterhalt)

2.    Soweit die Berufung der Beklagten mehr anderes verlangt, seien ihre Begehren abzuweisen.

3.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsklägerin.

4. Am 6. April 2023 ging die Kostennote der Berufungsklägerin und am 11. April diejenige des Berufungsbeklagten ein. Sie wurden der jeweiligen Gegenpartei umgehend zur Kenntnisnahme zugestellt.

5. Die Streitsache ist spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden.  Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1. Der Vorderrichter begründete seine Verfügung damit, dass die Eheschutzrichterin von einem monatlichen Nettoeinkommen der Ehefrau von CHF 2'880.00 ausgegangen sei. Per 1. Dezember 2021 habe diese eine neue Stelle angetreten und verdiene nun CHF 5'197.00 netto (inkl. Anteil 13. Monatslohn). Der Ehemann verdiene netto CHF 8'506.00. Die Kinderzulagen betrügen CHF 200.00 je Kind.

Der Ehemann habe im Dezember 2021 im Konkubinat gelebt. Mit seiner Lebenspartnerin habe er ein weiteres Kind, für das er einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 850.00 bezahlen müsse. Sein monatlicher Bedarf (inkl. Unterhaltsbeitrag für E.___) betrage CHF 4'904.00.

Er führte weiter aus, die Ehefrau bestreite nicht, dass sie ebenfalls mit einem neuen Partner zusammenlebe. Hingegen bestreite sie, dass es sich dabei um ein qualifiziertes Konkubinat handle. Soweit sie zusätzliche Kosten für die ehemals eheliche Liegenschaft geltend mache, sei ihr entgegenzuhalten, dass sie aus dieser Einnahmen generieren könnte. Bei ihr resultiere ein monatlicher Bedarf von CHF 2'382.00. Diesen könne sie selber decken, so dass kein Betreuungsunterhalt mehr geschuldet sei. Ihr Einkommen reiche auch zur Deckung des gebührenden Bedarfs aus, so dass auch kein persönlicher Unterhaltsbeitrag zu zahlen sei. Ab Januar 2022 hätten die Kinder aufgrund des höheren Einkommens der Ehefrau keinen Anspruch auf Prämienverbilligung mehr, weshalb die Krankenkassenprämien in deren Bedarf zu berücksichtigen seien.

Weiter hielt er fest, mit Eingabe vom 24. Juni 2022 habe der Ehemann mitteilen lassen, dass er und seine Lebenspartnerin sich getrennt hätten. Er lebe nun allein im ehemals gemeinsamen Domizil. Dessen Kosten beurteilte der Gerichtspräsident als für eine Einzelperson massiv zu hoch und rechnete ihm einen angemessenen monatlichen Mietzins von CHF 1'300.00 an. Auch habe er nun die ganze Pauschale für Telekommunikation und Mobiliarversicherung zu tragen. Verändert sei dadurch auch die Steuerlast. Die übrigen Bedarfspositionen und diejenigen von Ehefrau und Kindern seien gleich geblieben.

Für die konkreten Bedarfszahlen und die Kritik an der vorinstanzlichen Berechnung wird auf die nachfolgenden Erwägungen zur Unterhaltsberechnung verwiesen.

2. Die Berufungsklägerin macht unrichtige Feststellung des Sachverhalts und unrichtige Anwendung des Rechts geltend. Insbesondere bemängelt sie, dass der Vorderrichter davon ausgegangen sei, sie lebe in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft. Auch ist sie nicht einverstanden mit der Berechnung des Gesamtbedarfs des Ehemannes sowie der Feststellung, dass er nicht mehr im Konkubinat lebe.

Die Vorinstanz sei weiter fälschlicherweise davon ausgegangen, die Kinderzulage für das aussereheliche Kind des Ehemannes sei in dessen Einkommen von CHF 8'506.00 enthalten. Vielmehr beziehe er diese zusätzlich.

Sie bestreite, mit [...] im Konkubinat zu leben. Die Vorinstanz sei fakten- und aktenwidrig davon ausgegangen, dass sie das anerkenne. Mit den Wohnsitzbescheinigungen für sich und die Kinder belege sie ihre Ausführungen. Ihr Bedarf betrage CHF 3'266.00 pro Monat und derjenige jedes Kindes CHF 905.00. Die Kinder lebten unter ihrer alleinigen Obhut. Der Ehemann habe daher für den gesamten Barunterhalt aufzukommen. Das sei vorliegend umso richtiger, als er diesen auch für das aussereheliche Kind bestreite. Sie habe die Eingabe des Ehemannes, worin er mitgeteilt habe, dass er sich von seiner Lebenspartnerin getrennt habe, erst im Januar 2023 zur Kenntnis erhalten. Auch habe der Ehemann keine Beweismittel für diese Behauptung offeriert. Der Beweis für die Trennung des Ehemannes von seiner Lebenspartnerin sei deshalb nicht erbracht. Überdies sei der Ehemann bereits zu einer neuen Lebensabschnittspartnerin gezogen, mit der er ebenfalls im Konkubinat lebe, was er nicht offengelegt habe. Es bleibe daher beim hälftigen Grundbetrag für Konkubinatspaare für ihn. Auch die Pauschale für Telekommunikation und Mobiliarversicherung sei ihm nach wie vor nur zur Hälfte anzurechnen. Sein Grundbedarf betrage deshalb nur CHF 4'704.00 pro Monat.

3. Der Berufungsbeklagte liess sich am 27. März 2023 dahingehend vernehmen, dass die Berufungsklägerin seine Ausführungen zuhanden des Vorderrichters darüber, dass die gemeinsamen Kinder in der Liegenschaft des neuen Partners der Berufungsklägerin bereits ihre Zimmer eingerichtet hätten, nicht bestritten habe. Sie habe sich dazu überhaupt nicht geäussert. Sie habe lediglich ausführen lassen, sie bestreite nicht, dass [...] ihr neuer Freund sei. Weiter habe sie ausgeführt, es wäre unklug, während des Scheidungsverfahrens zuzugeben, man lebe im Konkubinat. Aus der Tatsache, dass die unter der Obhut der Ehefrau lebenden gemeinsamen Kinder ihre Zimmer in der Liegenschaft von [...] eingerichtet hätten, sei ohne weiteres zu folgern, dass auch die obhutsberechtigte Mutter in der Liegenschaft und im Konkubinat mit diesem lebe. Die im Berufungsverfahren eingereichten Wohnsitzbestätigungen änderten daran nichts, zumal es sich nur um formelle Bescheinigungen, gestützt auf Angaben der Berufungsklägerin handle.

Die Einkommen der Parteien habe die Vorinstanz richtig wiedergegeben. Bei der Überschussverteilung habe die Vorinstanz jedoch seinen ausserehelichen Sohn vergessen. Dieser sei ebenfalls mit einem halben, bzw. kleinen Kopf zu berücksichtigen.

Er bestreite, dass er den gesamten Barunterhalt der ehelichen Kinder zu finanzieren habe. Diese seien inzwischen […]- und […]-jährig, weshalb ihr Betreuungsbedarf praktisch nicht mehr gegeben sei. Die Kinder seien erzogen. Auch hinke der Vergleich mit seinem ausserehelichen Sohn, der […]-jährig sei. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb dieser nicht auch in die Überschussverteilung miteinbezogen werden solle. Dies sei nach dem Prinzip der Gleichbehandlung der Kinder zu korrigieren. Ferner sei zu berücksichtigen, dass beim Richteramt Olten-Gösgen eine Unterhaltsklage von E.___ gegen ihn hängig sei. Es werde rückwirkend ein monatlicher Unterhaltsbeitrag von CHF 1'277.00 für den Sohn beantragt.

Sein Anwalt habe den gegnerischen Anwalt in einem Schreiben vom 12. August 2022, dem die Eingabe an das Gericht beigelegt worden sei, über die Trennung von Frau [...] informiert. Ende Januar 2023 sei er zu seiner neuen Partnerin gezogen. Eine Änderung des Unterhalts sei folglich ab Februar 2023 gerechtfertigt. In der Zwischenzeit habe er allein gelebt. Infolge des neuen Konkubinats habe sich an der Unterhaltssituation nichts geändert.

In Bezug auf die Einwände gegen die Unterhaltsberechnungen und die damit zusammenhängenden Vorbringen wird auf die nachfolgenden Erwägungen zur konkreten Unterhaltsberechnung verwiesen.

3.1 Es ist unbestritten, dass der Ehemann CHF 8'506.00 und die Ehefrau ab Dezember 2021 CHF 5'197.00 netto (inkl. Anteil 13. Monatslohn, ohne Kinderzulagen) verdienen. Die gemeinsamen Kinder der Parteien erhalten Kinderzulagen von je CHF 200.00, welche die Mutter bezieht. Der Berufungsbeklagte bezieht die Kinderzulage für den ausserehelichen Sohn, die er an diesen weiterleiten muss.

3.2 Die Berufungsklägerin macht geltend, die Vorinstanz habe einerseits ausgeführt, der Ehemann verdiene monatlich netto CHF 8'506.00 ohne Kinderzulagen (Begründung Ziff. 5.1.2, S. 4) und andererseits festgehalten, die Kinderzulagen seien bei seinem Einkommen berücksichtigt (S. 5). Diese Passage ist tatsächlich missverständlich. Tatsache ist, dass die Kinderzulage für E.___ im obgenannten Nettolohn nicht enthalten ist. Sie wird jedoch an den Ehemann ausbezahlt und ist an den Sohn bzw. dessen Mutter weiterzuleiten.

3.3 Nicht mehr bestritten wird, dass sich das höhere Einkommen der Ehefrau ab Dezember 2021 auf die Unterhaltspflicht des Ehemannes auswirkt und dadurch sowohl der Betreuungsunterhalt als auch der persönliche Unterhalt der Ehefrau wegfällt.

4. Das Rechtsmittel der Berufungsklägerin richtet sich zur Hauptsache gegen die vorinstanzliche Feststellung, dass sie mit [...] im Konkubinat lebe. Sie wirft der Vorinstanz in diesem Zusammenhang falsche Sachverhaltsfeststellung vor. Da die Berufungsklägerin aufgrund ihrer Pensenerhöhung den eigenen familienrechtlichen Bedarf decken kann, hat ein allfälliges Konkubinat ihrerseits ausschliesslich Einfluss auf die Höhe der Kinderunterhaltsbeiträge.

5.1 Der Berufungsbeklagte hat in seinem Abänderungsgesuch vom 15. Oktober 2021 an die Vorinstanz u.a. geltend gemacht (Beweissatz, BS 2.2.2.1): «Sodann wohnen sowohl die Beklagte als auch die Kinder seit diesem Sommer in der Liegenschaft von [...], dem Lebenspartner der Beklagten…». Die Berufungsklägerin liess dazu in ihrer Eingabe vom 11. Januar 2022 an die Vorinstanz ausführen (BS 26 f.): «Die Beklagte bildet mit [...] keine nichteheliche Lebensgemeinschaft, d.h. kein Konkubinat…» und weiter: «Doch wenn es so wäre, spielte es keine Rolle. Die Beklagte hat immer noch die gleichen Wohnkosten…» Zur Behauptung des Berufungsbeklagten, dass die gemeinsamen Kinder bereits ihre Zimmer in der Liegenschaft [...] eingerichtet hätten, äusserte sich die Berufungsklägerin nicht. Der Vorderrichter hat die Ausführungen der Berufungsklägerin korrekt in der Verfügungsbegründung wiedergegeben (E. 5.1.3). Die vorinstanzliche Feststellung, die Berufungsklägerin habe nicht bestritten, mit ihrem neuen Lebenspartner zusammenzuleben, ist aufgrund dessen nicht zu beanstanden. Es liegt im Ermessen des Vorderrichters aus der unbestrittenen Tatsache, dass die Kinder der Parteien in der Liegenschaft [...] Zimmer bezogen hätten, zu schliessen, dass auch die Kindsmutter dort wohnt.

5.2 Gemäss den Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (Notbedarf) nach Art. 93 SchKG (zuletzt veröffentlicht in BlSchKG 2009 S. 193 ff.; Ziff. I) ist bei Partnern die in einer kinderlosen, kostensenkenden Wohn-/Lebensgemeinschaft leben und beide über Einkommen verfügen, der Ehegatten-Grundbetrag einzusetzen und dieser in der Regel (aber maximal) auf die Hälfte herabzusetzen. Gemäss BGE 130 III 765 ff. stellt sich allenfalls die Frage der Dauerhaftigkeit der Wohngemeinschaft. Die Liegenschaft der Parteien und diejenige des neuen Lebenspartners der Berufungsbeklagten liegen in unmittelbarer Nachbarschaft. Mithin ist ausser der Absicht der Gründung einer zeitlich unbefristeten Wohngemeinschaft kein Grund für einen Umzug ersichtlich, zumal die Beziehungspflege durch den Umzug in das Nachbarhaus nicht wesentlich vereinfacht wird. Das Vorgehen des Vorderrichters, der Berufungsklägerin den hälftigen Ehegattengrundbetrag, erweitert um den Zuschlag für alleinerziehende Schuldner, anzurechnen (total CHF 1'000.00) ist daher in Ordnung. 

5.3 Der Berufungsbeklagte machte vorinstanzlich geltend, er und seine Lebenspartnerin [...] hätten sich per Juni 2022 getrennt (vgl. Eingabe vom 24. Juni 2022 an den Vorderrichter). Der Berufungsklägerin wurde die Eingabe am 20. Januar 2023 zur Kenntnis zugestellt, was sie mit Eingabe vom 23. Januar 2023 bestätigte und es im Übrigen bei einer Nachfrage nach dem weiteren Vorgehen beliess. Soweit die Berufungsklägerin nun geltend macht, die Trennung von Frau [...] sei nicht belegt, ist ihr Einwand verspätet. Sie verhält sich im Übrigen widersprüchlich, wenn sie in derselben Eingabe geltend macht, der Berufungsbeklagte sei bereits eine neue Lebenspartnerschaft eingegangen. Es ist somit auf die Angabe des Berufungsbeklagten abzustellen, dass er sich per Juni 2022 von Frau [...] getrennt und bis Ende Januar 2023 in der vormals gemeinsam bewohnten Mietliegenschaft verblieben sei. Per 1. Februar 2023 sei er dann zu seiner neuen Lebenspartnerin [...] nach [...] umgezogen.

5.4 In Bezug auf die laufenden Kosten der ehelichen Liegenschaft hat der Vorderrichter in der Begründung seiner Verfügung ausgeführt: «Das Bezirksgericht [...] sowie das Obergericht des Kantons [...] rechneten der Ehefrau Wohnkosten von total CHF 1'325.00 an (unter Miteinbezug von Nebenkosten in der Höhe von CHF 200.00). Die Zinskosten für die Hypothek sind mit Beilage 18a und 18b des Ehemannes ausgewiesen. Für die Wohnkosten der Ehefrau ist demnach grundsätzlich weiterhin von einem Betrag von CHF 1'325.00 auszugehen. Hiervon sind praxisgemäss 27 % auf die beiden Kinder auszuscheiden, pro Kind demnach ausmachend CHF 179.00. Vom verbleibenden Restbetrag haben die Ehefrau und ihr neuer Lebenspartner je die Hälfte zu tragen.» Mithin ging der Vorderrichter davon aus, dass die Berufungsklägerin ungeachtet ihres Auszugs aus der ehelichen Liegenschaft deren Kosten weiterhin zu tragen habe. Das ist nicht zu beanstanden, zumal die Liegenschaft im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen der Ehefrau zugeteilt wurde. Spätestens im der güterrechtlichen Auseinandersetzung muss darüber entschieden werden, was damit geschieht. Da dieser Punkt nicht angefochten wurde, hat die Ehefrau weiterhin die Kosten zu tragen. Nicht angängig ist dagegen, dass der neue Lebenspartner der Berufungsklägerin, der unbestrittenermassen nicht in dieser Liegenschaft wohnt, einen Kostenbeitrag leisten soll. Es bleibt daher bei Wohnkosten von CHF 1'325.00 pro Monat von Ehefrau und Kindern.

6.1 Der Ehemann hat vorinstanzlich die Abänderung der vorsorglichen Massnahme mit Wirkung ab Dezember 2021 u.a. wegen der Pensenerhöhung der Ehefrau beantragt. Der Vorderrichter hat dann aufgrund der voraussichtlich per Januar 2022 wegfallenden Krankenkassenverbilligung auf Seiten der Ehefrau und der Kinder eine weitere Phase gebildet und ab Juli 2022 eine weitere wegen der Trennung des Ehemannes von der bisherigen Lebenspartnerin.

6.2 Ob die Voraussetzungen für die Abänderung einer vorsorglichen Massnahme erfüllt sind, ist nach einem objektivierten Massstab zu prüfen (Thomas Sprecher, N. 26 ff. zu Art. 268 ZPO in Karl Spühler, Luca Tenchio, Dominik Infanger [Hrsg.] Basler Kommentar ZPO, 3. Aufl., Basel 2017). Trifft das zu, kann das Gericht die Massnahme abändern. Es ist eine Frage des richterlichen Ermessens, ob die Voraussetzungen erfüllt sind. Liegt eine erhebliche und dauerhafte Änderung vor, führt dies nicht automatisch zu einer Neufestsetzung des Unterhaltsbeitrags. Eine solche ist nur vorzunehmen, wenn ansonsten mit Blick auf die ursprüngliche Regelung ein unzumutbares Ungleichgewicht zwischen den Parteien entsteht (BGE 137 III 604 E. 4.1.1). Ergeben sich mehrere Veränderungen kurz nacheinander, die je einzeln insgesamt eine wesentliche und dauernde Veränderung der Verhältnisse zur Folge haben, können diese i.d.R. in einem einzigen Abänderungsschritt berücksichtigt werden, der durch Gewichtung der einzelnen Veränderungen im Einzelfall zu bestimmen ist. Generell kann gesagt werden, dass ein Veränderungsschritt, von weniger als vier Monaten (vgl. BGE 143 III 617 E. 6.2) generell nicht als «dauernd» im Sinn des Gesetzes gilt. Eine allgemeingültige Definition des Kriteriums «wesentlich» ist nur schwer möglich. In Bezug auf die Höhe von Unterhaltsbeiträgen kann es am ehesten damit umschrieben werden, dass sich die eingetretene Veränderung für mindestens eine Partei derart auswirkt, dass ein unzumutbares Ungleichgewicht entsteht (BGE 137 III 604 E. 4.1.1). Das hat zur Folge, dass in Fällen, in denen die vorhandenen Mittel nicht nur knapp ausreichen, um das Existenzminimum aller Familienmitglieder zu decken eine kleine Veränderung bereits wesentlich sein kann, während bei Parteien mit einem grösseren finanziellen Spielraum die Anforderungen an die Grösse der Veränderung höher sind.

Aus dem Gesagten folgt in Bezug auf das vorliegende Verfahren, dass eine Veränderung in den finanziellen Verhältnissen die zu einer Phase von lediglich einem Monat führt, zu keinem unzumutbaren Ungleichgewicht zwischen den Parteien führt und die Voraussetzungen «wesentlich und dauernd» für die Abänderung einer vorsorglichen Massnahme offensichtlich nicht erfüllt (Art. 268 Abs. 1 ZPO; BGE 141 III 376 E. 3.3.1). Die Phase vom 1. bis zum 31. Dezember 2021 ist daher ersatzlos aufzuheben.

6.3.1 Die Anpassung der Unterhaltsbeiträge wegen Aufhebung des Konkubinats des Ehemannes mit Frau [...] im Juni 2022 (Antrag vom 24. Juni 2022) bleibt ebenfalls ohne Auswirkung auf die Unterhaltspflicht, da er bereits im Februar 2023 ein neues Konkubinat eingegangen ist. Die Differenz des Grundbetrags (CHF 350.00) und der Pauschale für Mobiliarversicherung und Telekommunikation (CHF 50.00) machen monatlich total CHF 400.00 aus. Der Mietvertrag für die Liegenschaft in [...] lautete auf den Ehemann und [...] gemeinsam und war mit Ausnahme per Ende Dezember mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten auf jedes Monatsende kündbar. Mithin haftete Frau [...] noch bis Ende September 2022 gemeinsam mit dem Ehemann für den Mietzins. Die Miete betrug CHF 2'200.00 bzw. CHF 2'136.00, zuzüglich CHF 300.00 Nebenkosten (gemäss den Erwägungen des Vorderrichters; vgl. E. 5.3.1 der angefochtenen Verfügung). Es kann daher aufgrund der kurzen Dauer während der der Ehemann die Wohnkosten allein zu tragen hatte, darauf verzichtet werden, bis zur Begründung des neuen Konkubinats im Februar 2023 eine weitere Unterhaltsphase zu bilden. Das gilt umso mehr, als ihm die Kündigung der Mietliegenschaft zusammen mit Frau [...] zumutbar gewesen wäre da Mietkosten in dieser Höhe angesichts der konkreten finanziellen Verhältnisse für eine Einzelperson viel zu hoch sind.

6.3.2 Keine bzw. nur marginale Auswirkungen auf die Höhe der Kinderunterhaltsbeiträge hat die Begründung der Wohngemeinschaft der Ehefrau mit [...], zumal dadurch nur deren Bedarf sinkt, nicht aber derjenige der Kinder. Die Ehefrau hat selbst nach ihrer eigenen Argumentation nach Erhöhung ihres Erwerbspensums weder einen Anspruch auf Betreuungs- noch auf persönlichen Unterhalt.

6.3.3 Der Berufungsbeklagte macht in Bezug auf die Unterhaltsberechnung zudem geltend, dass bei der Vorinstanz ein weiteres Verfahren gegen ihn hängig sei, womit die Erhöhung der Unterhaltsbeiträge für den ausserehelichen Sohn E.___ auf CHF 1'277.00 pro Monat verlangt werde. Eine entsprechende vorsorgliche Massnahme sei bereits beantragt worden. Aufgrund dessen erhöhe sich seine Unterhaltsverpflichtung um monatlich CHF 427.00. Den Ausführungen des Berufungsbeklagten und den Akten ist nicht zu entnehmen, wie sich der neu für den ausserehelichen Sohn geforderte Unterhaltsbetrag zusammensetzt und auf welchen Zeitpunkt die Abänderung gefordert wird. Der zuständige Gerichtspräsident hat offenbar in dieser Sache noch nicht entschieden. Unbekannt ist auch, welchen Antrag der Berufungsbeklagte gestellt hat. Immerhin besteht bereits ein Unterhaltsvertrag zwischen dem Berufungsbeklagten und E.___ bzw. [...] (vorinstanzl. Urk. 15 des Ehemannes), der vorbehältlich einer erheblichen Veränderung der Verhältnisse für beide Parteien bindend ist (Art. 286 Abs. 2 ZGB), sofern er von der KESB einem Gericht genehmigt wurde. Mithin ist derzeit noch völlig offen, ob und wie sich die Klage des ausserehelichen Sohnes auf den Bedarf des Berufungsbeklagten auswirken wird, weshalb dieses Novum vorliegend (noch) nicht berücksichtigt werden kann (BGE 144 III 349 E. 4.2.1 und 147 III 301 E. 2.2). Der Berufungsbeklagte kann beim Vorderrichter eine weitere Abänderung der vorsorglichen Massnahmen beantragen, sofern die Abänderung des Unterhaltsbeitrags für E.___ einen wesentlichen Einfluss auf seinen Bedarf hat.

6.4 Es ist offensichtlich, dass die Pensen- und die damit verbundene Lohnerhöhung der Ehefrau wesentlich mehr ins Gewicht fällt als der Wegfall ihrer Krankenkassenverbilligung, so dass es sich rechtfertigt, die Unterhaltsanpassung unter Berücksichtigung beider Sachverhaltsänderungen per 1. Dezember 2021 vorzunehmen. Keine weiteren Phasen sind nach dem oben Gesagten wegen der Aufgabe des einen und der Begründung des neuen Konkubinats des Berufungsbeklagten zu bilden, zumal die dazwischenliegende Zeit kurz und die Auswirkungen auf die Kinderunterhaltspflicht des Berufungsbeklagten nicht so gross sind, dass sie zu einem unzumutbaren Ungleichgewicht führten.    

 

6.5 Damit ergibt sich folgende Bedarfsrechnung:

 

	Ehemann	Ehefrau	C.___	D.___
Grundbetrag	850.00	1000.00	600.00	600.00
Wohnkosten	1300.00	967.00	179.00	179.00
Krankenkasse	438.00	354.00	121.00	121.00
Mobiliarvers./ Telekomm.	50.00	50.00
Arbeitsweg	43.00	193.00
ausw. Mahlz.	200.00	160.00
Unterhaltsbeitrag E.___	850.00
Steuern	700.00	423.00	78.00	78.00
total	4431.00	3147.00	978.00	978.00

 

Der Vorderrichter hat für den Ehemann eine monatliche Steuerlast von CHF 1'180.00 berechnet. Das ist nicht nachvollziehbar. Im Rahmen der Offizialmaxime ist das zu korrigieren. Der Berufungsbeklagte erzielt ein jährliches Einkommen von CHF 102'072.00 netto (ohne die Kinderzulagen für E.___, die an diesen weitergeleitet werden und von der Kindsmutter versteuert werden müssen). Gemäss Unterhaltsberechnungsprogramm Bähler ergeben sich jährliche Abzüge für Erwerbsunkosten von CHF 6'548.00, für Versicherungen von CHF 2'500.00 (Staat) bzw. CHF 1'700.00 (Bund), für Unterhaltsbeiträge an E.___ (Basis CHF 850.00/Mt.) von CHF 10'200.00 sowie an C.___ und D.___ von CHF 30'600.00, womit ein steuerbares Einkommen von knapp CHF 50'000.00 (Staat) bzw. gut CHF 49'000.00 (Bund) resultiert. Die einfache Staatssteuer für eine alleinstehende Person (100 %) beläuft sich auf knapp CHF 3'440.00. Der Steuerfuss des Kantons Solothurn beträgt 104 %, was Staatssteuern von CHF 3'608.00 (inkl. Personalsteuer) ergibt. Der Gemeindesteuersatz am aktuellen Wohnsitz des Berufungsbeklagten [...] beträgt 105 % [...]) was jährliche Steuern von CHF 3'612.00 ausmacht. Die Bundessteuer beläuft sich auf CHF 522.00 und die Kirchensteuer  auf CHF 620.00. Das ergibt eine jährliche Steuerlast von total CHF 8'360.00 rund CHF 700.00 pro Monat.

Die Steuerlast der Kindsmutter beläuft sich nach Berechnungsprogramm Bähler auf CHF 579.00 pro Monat. Davon sind praxisgemäss 27 % für die zwei Kinder auszuscheiden.

6.6.1 Die Berufungsklägerin verlangt, dass der Berufungsbeklagte den gesamten Kinderunterhalt zu bezahlen habe, da sie ihren Anteil vollständig in Form von Naturalunterhalt leiste. Das trifft in der Regel zu. Es ist aber auch die finanzielle Leistungsfähigkeit beider Eltern zu beachten (vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A_727/ 2018 E. 4.3.2.2 und 5A_593/2021 E. 4.4). Dabei sind insbesondere die Höhe des Überschusses und das Verhältnis der Leistungsfähigkeit zwischen den Eltern in einer Wechselbeziehung. Je besser die finanziellen Verhältnisse sind und entsprechend höher der Überschuss des hauptbetreuenden Elternteils ausfällt, desto eher ist eine Beteiligung desselben am Barunterhalt des Kindes in Betracht zu ziehen. Das gilt auch hier, wo die Ehefrau, mit der Ausschöpfung ihrer Erwerbskapazität ihren Bedarf überproportional decken kann. In dem Umfang, in dem sie über mehr Mittel verfügt als sie nach der proportionalen Verteilung des Überschusses nach Köpfen für sich beanspruchen kann, hat sie sich am Unterhalt der Kinder zu beteiligen (zum konkreten Umfang vgl. Ziff. 6.2.2). 

6.6.2 Die Parteien und ihre Kinder erzielen nach dem Gesagten einen monatlichen Überschuss von CHF 4'572.00 (CHF 14’103.00 ./. CHF 9’531.00). Jeder Ehegatte hat somit einen Überschussanspruch von CHF 1'524.00 (1/3) und die Kinder einen von je CHF 762.00 (1/6) pro Monat. Der Berufungsbeklagte erzielt einen monatlichen Überschuss von CHF 4'079.00. Dieser ist aufzuteilen auf ihn und die zwei Kinder (CHF 4'079.00 ./. Barunterhalt Kinder CHF 1'556.00 ./. Überschussanteil Ehemann CHF 1'524.00 = CHF 999.00 : 2 = CHF 499.00), womit für C.___ und D.___ monatliche Unterhaltsbeiträge von rund CHF 1'275.00 (CHF 778.00 + CHF 499.00) Barunterhalt resultieren.

Der Ehemann kann mit seinem Einkommen den Überschussanspruch der Kinder von je CHF 762.00 nicht vollständig decken. Die Ehefrau erzielt einen monatlichen Überschuss von CHF 2’050.00. Dieser Betrag übersteigt ihren Überschussanspruch von CHF 1'524.00 um CHF 526.00. In diesem Umfang ist sie leistungsfähiger als der Ehemann und hat an den Überschussanspruch der Kinder, den der Ehemann nur zu CHF 499.00 zu decken vermag, je CHF 263.00 beizutragen. Da sie als alleinige Obhutsinhaberin die anfallenden Kinderkosten direkt bezahlt, ist dafür formell kein Beitrag auszuscheiden.

6.6.3 Der Berufungsbeklagte moniert, dass auch der aussereheliche Sohn Anspruch auf einen Überschussanteil habe. Das ist zutreffend. Da aus den Akten nicht hervorgeht und vom Berufungsbeklagten auch nicht dargelegt wird, wie sich der Unterhaltsbeitrag an E.___ zusammensetzt, kann nicht zusätzlich ein Überschussanteil für E.___ ausgeschieden werden. Wie bereits oben erwähnt, ist der Berufungsbeklagte auf den Weg der Abänderung zu verweisen, falls er zu einem Unterhaltsbeitrag an den ausserehelichen Sohn von mehr als CHF 850.00 verpflichtet wird. Jedenfalls kann nur der rechtlich geschuldete Unterhaltsbeitrag im Bedarf des Berufungsbeklagten berücksichtigt werden.

III.

Die Prozesskosten, wozu die Gerichtskosten und die Parteientschädigung an die Gegenpartei gehören, sind gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Es gibt vorliegend keinen Grund, davon abzuweichen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf CHF 1’000.00 festgesetzt und sind dem Ausgang entsprechend von den Parteien je hälftig zu tragen. Sie werden mit dem von A.___ geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. B.___ hat ihr CHF 500.00 zurückzuerstatten. Die Parteikosten werden wettgeschlagen.

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und Ziff. 3 der Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen vom 31. Januar 2023 aufgehoben.

Ziffer 3 lautet neu wie folgt:

Der Ehemann wird in Abänderung von Ziffer 5.1. des Urteils der Gerichtspräsidentin des Familiengerichts Zurzach vom 13. Februar 2019  verpflichtet, der Ehefrau mit Wirkung ab 1. Dezember 2021 für die Dauer des Scheidungsverfahrens die folgenden monatlich vorauszahlbaren Beiträge an den Unterhalt der Kinder zu bezahlen:

-        für C.___:      CHF 1'275.00 (Barunterhalt)

-        für D.___:      CHF 1'275.00 (Barunterhalt).

Die Kinder- und Ausbildungszulagen sind in diesen Beträgen nicht enthalten und zusätzlich geschuldet, soweit der Ehemann zu deren Bezug berechtigt ist.

2.    Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.

3.    Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von 1'000.00 werden den Parteien je hälftig auferlegt. Sie werden mit dem von A.___ geleisteten Kostenvorschuss verrechnet und sind ihr von B.___ zurückzuerstatten.

4.    Die Parteikosten werden wettgeschlagen.

 

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr als CHF 30'000.00.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Die Präsidentin                                                                 Der Gerichtsschreiber

Hunkeler                                                                           Schaller