Urteil Verwaltungsgericht (SO - ZKBER.2022.90)

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 16. Januar 2023    

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Frey

Oberrichter Müller    

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___ AG, vertreten durch Rechtsanwältin Sophie Balz-Geiser,

Berufungsklägerin

gegen

1.    B.___ GmbH 

2.    C.___

beide vertreten durch Rechtsanwalt Fabian Brunner,

Berufungsbeklagte

betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen / Ausweisung und Vollstreckung

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

I.

1. Am 22. November 2021 stellte die A.___ AG (im Folgenden die Gesuchstellerin) beim Richteramt Solothurn-Lebern ein Ausweisungsbegehren gegen die B.___ GmbH und C.___ (im Folgenden die Gesuchsgegnerinnen). In der Hauptsache beantragte sie, die Gesuchsgegnerinnen seien zu verpflichten, die Liegenschaft [...], unverzüglich, eventualiter bis 1. Dezember 2021 ordnungsgemäss zu räumen und zu verlassen unter Retournierung sämtlicher Schlüssel an die Gesuchstellerin.

2. Die Gesuchsgegnerinnen beantragten in ihrer Gesuchsantwort vom 7. Januar 2022, auf das Gesuch sei nicht einzutreten, u.K.u.E.F.

3. Die Amtsgerichtsstatthalterin trat mit Urteil vom 23. Juni 2022 nicht auf das Ausweisungsgesuch ein (Ziffer 2). Zudem verpflichtete sie die Gesuchstellerin, die Gerichtskosten von CHF 650.00 (Ziffer 6) sowie eine Parteientschädigung von CHF 2’766.50 an die Gesuchsgegnerinnen zu bezahlen (Ziffer 5).

4. Gegen das begründete Urteil erhob die Gesuchstellerin (im Folgenden auch die Berufungsklägerin) am 21. November 2022 Berufung an das Obergericht. Sie stellte die folgenden Rechtsbegehren:

1. Es sei das Urteil des Richteramts Solothurn-Lebern vom 23. Juni 2022 im Verfahren SLZPR.2021.1211-AGRSCR, Dispositivziffern 2, 5 und 6, aufzuheben und die Berufungsbeklagten seien zu verpflichten, die Liegenschaft [...], unverzüglich ordnungsgemäss zu räumen und zu verlassen unter Retournierung sämtlicher Schlüssel an die Berufungsklägerin.

2. Das Oberamt Solothurn-Lebern sei anzuweisen, die Ausweisung aus der Liegenschaft [...], zu vollstrecken.

3. Für den Fall, dass die Berufungsbeklagten das Mietobjekt gemäss Ziff. 1 nicht termingerecht räumen, verlassen und die Schlüssel retournieren, sei gemäss Art. 343 ZPO eine Strafandrohung nach Art. 292 StGB und eine Ordnungsbusse von CHF 1’000.00 für jeden Tag der Nichterfüllung anzuordnen.

4. Eventualiter sei das Urteil des Richteramts Solothurn-Lebern vom 23. Juni 2022 im Verfahren SLZPR.2021.1211-AGRSCR, Dispositivziffern 2, 5 und 6 aufzuheben und an die Vorinstanz zu einem neuen Entscheid zurückzuweisen.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zu Lasten der Berufungsbeklagten.

5. Die Gesuchsgegnerinnen (im Folgenden auch die Berufungsbeklagten bzw. Berufungsbeklagte 1 und Berufungsbeklagte 2) schlossen in ihrer Berufungsantwort vom 5. Dezember 2022 auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des Urteils, u.K.u.E.F.

6. Auf die Ausführungen der Parteien und der Vorinstanz wird im Folgenden soweit entscheidrelevant eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.

II.

1. Die vorliegende Streitsache beruht auf dem nachfolgenden Sachverhalt, welcher sich aus den vorgelegten Urkunden ergibt. Die Berufungsbeklagte 2 und die Berufungsklägerin schlossen am 20. Juni 2018 für den Betrieb eines Bordells für das gesamte Mehrfamilienhaus an der [...] einen Mietvertrag. Der Mietzins wurde auf monatlich CHF 8’000.00 festgesetzt. Infolge der Corona-Pandemie trafen D.___ und die Berufungsklägerin einerseits mit der Berufungsbeklagten 2 und der neu gegründeten Berufungsbeklagten 1 andererseits am 16./25. Mai 2020 eine Vereinbarung. Unter Ziffer 2 «Bestehender Mietvertrag/Notrecht» hielten sie unter anderem fest, die vom Bundesrat im Rahmen der Coronakrise angeordneten Massnahmen verunmöglichten gegenwärtig bis auf weiteres eine betriebliche Tätigkeit der Berufungsbeklagten 2. Seit 1. März 2020 sei die Miete nicht mehr bezahlt worden. Beide Parteien würden am Vertrag festhalten. Unter der Überschrift «Ausfall der Miete» in Ziffer 3 verzichtet die Berufungsklägerin auf die laufenden Mieten, «solange bis die betriebliche Tätigkeit nicht aufgenommen werden kann.» Nach Ziffer 4 sind die vereinbarten Mieten wieder fällig, sobald die Tätigkeit an der […] wiederaufgenommen werden kann. Die erste Miete ist fünf Wochen nach Aufnahme der Tätigkeit wieder geschuldet. Für die nachfolgenden Monate ist die Bezahlung der Miete jeweils am 5. des laufenden Monats geschuldet (Gesuchsbeilage 2).

2. Mit Zahlungsaufforderung vom 7. August 2021 stellte die Berufungsklägerin fest, dass der Mietzins für die Zeit ab April 2021 - 31. August 2021 nicht bezahlt worden sei und verlangte dessen Bezahlung unter Androhung der Kündigung. Die Beilage «Übersicht der ausstehenden Mietzinsen» enthält eine Excel-Tabelle mit den bezahlten und offenen Mietzinsen ab Januar 2020 bis August 2021. Das Total der offenen Mietzinsen wird abschliessend auf CHF 100’000.00 beziffert. In einer zweiten Tabelle wird der Stand eines Darlehens aufgeführt (Gesuchsbeilage 6). Am 8. September 2021 kündigte die Vermieterschaft das Mietverhältnis per 8. Oktober 2021 (Gesuchsbeilage 9). Die Berufungsbeklagte 1, handelnd durch die Berufungsbeklagte 2), focht diese Kündigung am 15. Oktober 2021 bei der Schlichtungsbehörde an (Gesuchsbeilage 12).

3. Die Vorderrichterin begründete ihren Nichteintretensentscheid damit, dass aus der Zahlungsaufforderung vom 7. August 2021 die Höhe der effektiv verlangten Mietzinszahlung nicht klar hervorgehe. Fraglich sei, ob die Mieter innert 30 Tagen den Betrag von CHF 40’000.00, denjenigen von CHF 100’000.00 gar von CHF 111’172.50 (inkl. des Saldos des Darlehens) hätten bezahlen sollen. Die Vereinbarung vom 16./25. Mai 2020 mache die Sach- und damit auch die Rechtslage schliesslich vollends unklar. Ziffer 3, wonach die Gesuchstellerin auf die laufenden Mieten verzichte, «solange bis die betriebliche Tätigkeit nicht aufgenommen werden könne», sei absolut unklar. Hier sei fraglich, ob die Mieten nur solange nicht geschuldet seien, als der Betrieb nur halbwegs offengehalten werden könne nur, wenn er aufgrund des Lockdowns komplett geschlossen werden müsse. Auch mit Blick auf die Ziffern 2 und 4 der Vereinbarung bleibe diese zentrale Frage unklar. Die Frage, ob im Zeitpunkt der Zahlungsaufforderung ein fälliger Mietzinsausstand im Sinne von Art. 257 d OR vorhanden gewesen sei, könne nur via Vertragsauslegung beantwortet werden. Der Richter komme dabei nicht umhin, die gesamten Umstände des Vertragsschlusses zu beurteilen. Es falle auf, dass die Gesuchsgegnerinnen offenbar doch ein paar Mieten, nämlich Juli bis Oktober 2020 und einen Teil der Novembermiete bezahlt hätten und auch Darlehensbeträge beglichen worden seien. Warum und unter welchem Titel diese Zahlungen erfolgt seien, sei unklar. Ebenso falle auf, dass die Gesuchstellerin die Gesuchsgegnerinnen erst im August 2021, also über ein Jahr nach Abschluss der Vereinbarung und über ein halbes Jahr nach der letzten Mietzinszahlung zur Zahlung der Mietzinse aufgefordert habe. Ein klarer Fall im Sinne von Art. 257 Abs. 1 ZPO sei nicht gegeben, weshalb auf das Gesuch nicht einzutreten sei.

4. Die Berufungsklägerin bringt dagegen vor, sie habe in ihrem Ausweisungsgesuch vom 22. November 2021 dargelegt, dass sie mit Einschreiben vom 7. August 2021 den zu diesem Zeitpunkt bestehenden Mietzinsausstand von CHF 100’000.00 bei den Berufungsbeklagten abgemahnt habe. Die im Lichte von Art. 257d OR zu früh erfolgte Kündigung habe jedoch nicht deren Nichtigkeit zufolge. Vielmehr hätte die Vorinstanz darauf schliessen müssen, dass die Kündigung mangels Anfechtung durch die Berufungsbeklagten rechtswirksam geworden sei. Die Anfechtung sei verspätet erfolgt. Zudem habe sie darauf hingewiesen, dass nur die Berufungsbeklagte 1, nicht jedoch die Berufungsbeklagte 2 die Kündigung angefochten habe. Die Berufungsbeklagte 1 hätte auch die Berufungsbeklagte 2 als Beklagte ins Recht fassen müssen, ansonsten ihr die Aktivlegitimation hätte abgesprochen werden müssen. Auch in dieser Hinsicht sei die Kündigungsanfechtung mangelhaft und unwirksam. Bestritten sei auch, dass die Vereinbarung vom 16. respektive 25. Mai 2020 die Rechtslage unklar mache. Für die Berufungsbeklagten sei ohne weiteres ersichtlich gewesen, dass von ihnen die Bezahlung von ausstehenden Mietzinsen von CHF 100’000.00 innert der angesetzten Frist verlangt werde. Auch sei klar ersichtlich, dass die einzelnen Mietzinsbetreffnisse angegeben seien und es sich nicht nur um Mietzinse während des Lockdowns handle. Die Berufungsbeklagten seien darüber hinaus weitere Mietzinse schuldig geblieben, was diese selbstverständlich gewusst hätten. Selbst wenn Zweifel Unklarheiten bezüglich einzelner aufgelisteter Ausstände in der Zahlungsaufforderung bestanden hätten, habe der Mieter kein Recht, sämtliche Zahlungen zu verweigern. Er sei in diesem Fall gehalten, den Vermieter über (angebliche) Rechnungsfehler zu unterrichten und zumindest die unbestrittenen Positionen und Beträge zu bezahlen. Lasse der Mieter die Zahlungsfrist verstreichen, ohne zumindest die unstrittigen Beträge zu entrichten und den Vermieter über die Gründe der Verweigerung der Zahlung des restlichen Betrags in Kenntnis zu setzen, so liege ein Zahlungsrückstand vor, welcher den Vermieter zur Kündigung berechtige. Dass ein Ausstand bestanden habe, habe auch die Vorinstanz festgestellt. Sie halte lediglich fest, dass aufgrund der Vereinbarung vom 16. resp. 25. Mai 2020 nur mit vollem Beweismass in einem ordentlichen Verfahren festgestellt werden könne, wie hoch dieser konkret sei. Da sich die Mieterin innert Zahlungsfrist gar nicht habe vernehmen lassen und keinen Franken Mietzins bezahlt habe, sei die nach unbenutztem Ablauf der Zahlungsfrist ausgesprochene Kündigung vom 22. Oktober 2022 wirksam. Das Ausweisungsgesuch wäre in korrekter Anwendung des Rechtes gutzuheissen gewesen.

5. Die Berufungsbeklagten wenden dagegen ein, die Kündigung sei aus mehreren Gründen nichtig, weshalb ohnehin irrelevant sei, ob die Anfechtungsfrist eingehalten worden sei. Die Vorinstanz habe zurecht festgehalten, dass die Höhe der effektiv verlangten Mietzinszahlungen nicht aus dem Schreiben vom 7. August 2021 hervorgehe. Gemäss dieser Auflistung sei angeblich ein Betrag von insgesamt CHF 100’000.00 offen. Die mit Schreiben vom 7. August 2021 geforderten Mietzinse würden jedoch insgesamt CHF 40’000.00 betragen. Zudem seien im Zeitpunkt der Zahlungsaufforderung keine Mietzinsausstände fällig gewesen. Wegen der Corona-Pandemie hätten sich die Parteien mit Vereinbarung vom 16. Mai 2020 darüber geeinigt, dass die Berufungsklägerin auf die laufenden Mietzinse verzichte, solange die betriebliche Tätigkeit nicht wiederaufgenommen werden könnte. Eine Wiederaufnahme sei nur vereinzelt und jeweils nur für sehr kurze Zeitspannen möglich gewesen. Einerseits hätten die Sexarbeiterinnen nicht nur schwer in die Schweiz einreisen können. Anderseits habe die Pflicht zur Kontaktdatenerfassung der Freier zu einem erheblichen Rückgang der Nachfrage geführt. Nichtsdestotrotz habe die Berufungsbeklagte 1 bei genügendem Umsatz den Mietzins bezahlt. Nach Ziffer 3 der Vereinbarung seien die geltend gemachten Mietzinse gar nicht geschuldet. Jedenfalls könne die Vertragsauslegung nicht im Rahmen des summarischen Verfahrens betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen vorgenommen werden.

6. Das Gericht gewährt nach Art. 257 Abs. 1 ZPO Rechtsschutz im summarischen Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten sofort beweisbar (lit. a) und die Rechtslage klar ist (lit. b). Mit Blick darauf, dass ein Urteil, mit dem nach Art. 257 ZPO Rechtsschutz gewährt wird, der materiellen Rechtskraft fähig ist, wird von der gesuchstellenden Partei verlangt, dass sie sofort den vollen Beweis für die anspruchsbegründenden Tatsachen erbringt, so dass klare Verhältnisse herrschen (BGE 141 III 23 E. 3.2). Eine klare Rechtslage ist gegeben, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres ergibt und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt. Soweit die Gültigkeit der Kündigung des Mietvertrags im Ausweisungsverfahren als Vorfrage zu beurteilen ist, beziehen sich die Voraussetzungen von Art. 257 Abs. 1 ZPO auch darauf. Sind sie nicht erfüllt, ist kein Rechtsschutz in klaren Fällen zu gewähren; auf das Gesuch ist diesfalls nach Art. 257 Abs. 3 ZPO nicht einzutreten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_609/2020 vom 26. März 2021 E. 4 mit Verweis auf BGE 141 III 262 E. 3.2).

7. Nach den obenstehenden Ausführungen ist die Gültigkeit der Kündigung auch im Verfahren betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen zu prüfen. Eine Ausweisung kann nur erfolgen, wenn die Sach- und Rechtslage auch hinsichtlich der Kündigung klar ist. Die Ausführungen der Vorderrichterin zur Unklarheit, ob im Zeitpunkt der Zahlungsaufforderung überhaupt Mietzinsausstände bestanden haben, sind zutreffend. Die Berufungsbeklagten bestreiten, dass in diesem Zeitpunkt Mietzinsausstände fällig gewesen sind. Die Berufungsklägerin habe in der Vereinbarung vom 16. Mai 2020 auf die laufenden Mietzinse verzichtet, solange die betriebliche Tätigkeit nicht wiederaufgenommen werden konnte. Sie machen geltend, die Mietzinse seien bei uneingeschränktem Betrieb des Bordells unter Berücksichtigung der Schonfrist von 5 Wochen gemäss Ziffer 4 der Vereinbarung erst ab Januar 2022 wieder zu bezahlen gewesen. Die Berufungsklägerin hat bei der Vorinstanz in keiner Weise aufgezeigt, für welche Monate und inwiefern der von ihr erklärte Verzicht auf die Mietzinse dahingefallen sein soll. Eine offene Auslegungsfrage ist auch, welche Corona-Massnahmen einer Wiederaufnahme des Betriebs entgegenstehen und ob damit ein uneingeschränkter Betrieb wie vor dem Ausbruch der Pandemie gemeint ist. Die Vereinbarung schränkt den Verzicht nicht ausdrücklich auf eine vollständige Schliessung (Lockdown) ein, sondern erwähnt in der Überschrift der Ziffer 2 allgemein das Notrecht. Ohnehin fehlen jegliche Ausführungen der Berufungsklägerin darüber, wann welche Corona-Massnahmen gegolten haben und wann diese wieder aufgehoben worden sind. Soweit die Berufungsklägerin schliesslich bei der Vorinstanz durch Einreichung von Annoncen von Sexarbeiterinnen eine Wiederaufnahme des Betriebes aufzuzeigen versuchte, waren diese Vorbringen prozessual verspätet. Sie können auch im Berufungsverfahren nicht berücksichtigt werden. Die Vorderrichterin hat ausserdem auch das Verhalten der Parteien zutreffend gewürdigt. So haben die Berufungsbeklagten doch für gewisse Monate Mietzinszahlungen geleistet und andererseits hat die Berufungsklägerin nach der letzten Zahlung lange zugewartet, bis sie ausstehende Mietzinse einforderte. Ob im Zeitpunkt der Zahlungsaufforderung und Kündigungsandrohung überhaupt ein Mietzinsausstand bestand, lässt sich somit nicht sofort und klar als erwiesen feststellen. Dies hat entgegen der Darstellung der Berufungsklägerin auch die Vorderrichterin nicht getan. Die Sach- und die Rechtslage ist in dieser Frage alles andere als klar. Da die Berufungsbeklagten bestreiten, überhaupt Mietzinse schuldig geblieben zu sein, kann ihnen nicht vorgehalten werden, sie hätten Unklarheiten bezüglich der aufgelisteten Ausstände beanstanden und zumindest die unstrittigen Beträge bezahlen müssen. Die Berufung ist bereits aus diesem Grund abzuweisen. Erwägungen zu den weiteren Vorbringen der Parteien erübrigen sich.

8. Nach dem Ausgang des Verfahrens hat die Berufungsklägerin dessen Kosten mit einer Entscheidgebühr von CHF 1’500.00 zu bezahlen. Zudem hat sie den Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung zu bezahlen. Diese wird gestützt auf die eingereichte Honorarnote festgesetzt. Eine Kürzung ist lediglich bei den Kopien vorzunehmen. Diese werden nach § 158 Abs. 5 des Gebührentarifs mit 50 Rappen pro Stück entschädigt. Die Parteientschädigung wird demnach auf CHF 2’224.85 (Honorar CHF 2'025.00, Auslagen CHF 40.80, Mehrwertsteuer CHF 159.05) festgesetzt.

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird abgewiesen.

2.    A.___ AG hat die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens von CHF 1’500.00 zu bezahlen. Diese werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

3.    Die A.___ AG hat der B.___ GmbH und C.___ für das obergerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von zusammen CHF 2’224.85 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt CHF 15’000.00.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Die Präsidentin                                                                 Der Gerichtsschreiber

Hunkeler                                                                           Schaller