Urteil Verwaltungsgericht (SO - ZKBER.2022.73)

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 4. September 2023                     

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Frey

Oberrichterin Kofmel    

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Veronica Kuonen-Martin,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker,

Berufungsbeklagte

betreffend Scheidung auf Klage

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

I.

1. Die Parteien haben 2011 geheiratet. Aus der Ehe sind die Kinder C.___, geb. 2011, und D.___, geb. 2013, hervorgegangen. Am 31. Mai 2022 wurde die Ehe geschieden. Das Urteil lautet, soweit hier von Bedeutung, wie folgt:

1.    -6. …

7.     Der Vater hat für die Kinder monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:

Ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis 31. Juli 2026 (Phase 1):

für C.___: CHF 760.00 (Barunterhalt CHF 530.00, Betreuungsunterhalt
CHF 230.00),

für D.___: CHF 745.00 (Barunterhalt CHF 515.00, Betreuungsunterhalt
CHF 230.00).

Ab 1. August 2026 bis 31. Juli 2029 (Phase 2):

für C.___: CHF 390.00 (Barunterhalt),

für D.___: CHF 390.00 (Barunterhalt).

Ab 1. August 2029 (Phase 3):

für C.___: CHF 150.00 (Barunterhalt),

für D.___: CHF 150.00 (Barunterhalt).

Sobald die Unterhaltspflicht gegenüber einem Kind in der Phase 3 wegfällt, erhöht sich der monatliche Unterhaltsbeitrag für das andere Kind auf CHF 300.00 (Barunterhalt).

Allfällige vom Ehemann bezogene Kinder- und Ausbildungszulagen sind in diesen Beiträgen nicht inbegriffen und zusätzlich geschuldet.

Die Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern dauert über die Volljährigkeit hinaus bis zum Abschluss einer ordentlichen Ausbildung.

8.     ...

9.     Es wird festgestellt, dass der gebührende Unterhalt der Kinder im Sinne von Art. 286a Abs. 1 ZGB vom 1. Juni 2023 bis 31. Juli 2026 nicht gedeckt ist. Die monatliche Unterdeckung beträgt je CHF 36.50 (Betreuungsunterhalt).

10.  Die Erziehungsgutschriften der AHV werden vollständig der Mutter angerechnet (Art. 52f^bis Abs. 2 AHVV).

11.   – 16….

17.  Das Urteil stützt sich auf die drei beigehefteten Berechnungstabellen. Sie bilden Bestandteil des Urteils.

2. Gegen dieses Urteil erhob der Ehemann (nachfolgend auch Berufungskläger Vater) am 16. September 2022 form- und fristgerecht Berufung. Er stellt die folgenden Anträge:

1.    Ziffer 1 bis 6 sowie Ziffer 8, 11 – 16 des vorinstanzlichen Urteils seien zu bestätigen.

2.    Ziffern 7, 9 und 10 des vorinstanzlichen Urteils seien aufzuheben und neu zu beurteilen.

3.    Der Berufungsbeklagten sei ein hypothetisches Einkommen in der Höhe von mindestens CHF 4'166.00 netto für ein 50 % Pensum anzurechnen.

4.    Beim Berufungskläger sei von einem monatlichen Einkommen von höchstens CHF 4'500.00 auszugehen.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Ausserdem stellt er ein Gesuch um integrale unentgeltliche Rechtspflege.

3. Die Berufungsbeklagte (nachfolgend auch Ehefrau Mutter) reichte am 2. Dezember 2022 ebenfalls form- und fristgerecht die Berufungsantwort ein. Sie beantragt folgendes:

1.    Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2.    Es sei der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklagten einen Prozesskostenbeitrag für das Berufungsverfahren von CHF 3'500.00 zu bezahlen.

Eventualiter sei der Berufungsbeklagten die vollumfängliche integrale Rechtspflege, unter Beiordnung der Unterzeichneten als unentgeltliche Rechtsvertreterin für das gesamte obergerichtliche Verfahren zu gewähren.

3.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

4. Am 9. Dezember 2022 ging die Kostennote der Vertreterin des Berufungsklägers und am 14. Dezember 2022 diejenige der Vertreterin der Berufungsbeklagten ein. Beide Kostennoten wurden der jeweiligen Gegenpartei unverzüglich zur Kenntnis zugestellt.

5. Am 19. Juni 2023 teilte der Berufungskläger mit, dass sich die Parteien im Rahmen einer Mediation darauf geeinigt hätten, dass C.___ ab 24. April 2023 bis zum Beginn der Sommerferien von Montag bis Freitag unter der alleinigen Obhut des Vaters stehen werde. Jedes zweite Wochenende gehe er von Freitagabend bis Montagabend und jeden Mittwochnachmittag zur Mutter. Es sei davon auszugehen, dass dieses Arrangement längerfristig beibehalten werde. Zudem habe die Berufungsbeklagte ihr Pensum auf 50 % erhöht, wie dem Betreuungsvertrag zu entnehmen sei.

Die Berufungsbeklagte liess sich am 23. Juni 2023 dahingehend vernehmen, dass C.___ vorerst unter der Woche beim Vater übernachte. Wie sich dieses Arrangement entwickle, sei derzeit noch unklar. Das Mittagessen nehme er zusammen mit seiner Schwester bei ihr ein. Mittwochs sei der Berufungskläger für beide Kinder verantwortlich. Sie arbeite nach wie vor nicht mehr als ein 50 % Pensum, wovon schon die Vorinstanz ausgegangen sei.

7. Die Streitsache ist spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden.  Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, wird im Folgenden darauf Bezug genommen.

II.

1. Der Vorderrichter erwog zu den (erzielbaren) Erwerbseinkommen der Ehegatten folgendes: Der Ehemann arbeite als [...] bei der [...] AG. Gemäss Lohnausweise 2019 habe er ein monatliches Nettogehalt von rund CHF 5'025.00 (ohne Kinderzulagen und einer einmaligen Beteiligung am Verkaufserlös von CHF 6'539.00) und im Jahr 2020 ein solches von rund CHF 5'600.00 erzielt. 2021 sei er aufgrund eines Unfalls zeitweise ganz teilweise arbeitsunfähig gewesen. Aufgrund der bezogenen Unfalltaggelder bewege sich das Einkommen praktisch im selben Rahmen wie im Vorjahr. Seit 2022 sei bei seinem Arbeitgeber ein neues Personalreglement in Kraft. Dieses führe nicht automatisch zu einem tieferen Einkommen. Der Ehemann habe in der Vergangenheit gezeigt, dass er in der Lage sei, ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 5'600.00 zu erzielen. Es sei davon auszugehen, dass das auch in Zukunft möglich sein werde.

Die Ehefrau arbeite als freischaffende [...]. Ihre Einnahmen variierten, je nachdem wie viele Anfragen sie habe. Im Eheschutzurteil sei ihr ein hypothetisches Einkommen von CHF 2'500.00 netto inkl. Anteil 13. Monatslohn für ein 50 % Pensum angerechnet worden. Gemäss Auflistung der Ehefrau habe sie 2019 rund CHF 2'000.00 netto pro Monat verdient. Im Jahr 2020 habe sich ihr Einkommen auf rund 2'580.00 netto pro Monat belaufen. 2021 habe sie einen Umsatz von rund CHF 40'450.65 erzielt. Abzüglich der Auslagen, die in den Vorjahren rund CHF 12'000.00 bis CHF 13'000.00 betragen hätten, dürfte ein monatliches Nettogehalt von rund CHF 2'400.00 resultieren. Der Vorderrichter hielt weiter fest, aufgrund der nach wie vor überwiegenden Kinderbetreuung durch die Mutter sei es ihr in Anbetracht des Alters der Kinder nicht zumutbar, eine Anstellung im [...] anzutreten. Aufgrund dessen sei von einem erzielbaren monatlichen Nettoeinkommen von CHF 2'500.00 auszugehen.

2. Der Berufungskläger macht geltend, der Vorderrichter sei bei der Ehefrau von einem hypothetischen Einkommen von CHF 5'000.00 (inkl. Anteil 13. Monatslohn) für ein 100 % Pensum bzw. 2’500.00 für ein 50 % Pensum ausgegangen. Die Berufungsbeklagte habe sich 2017 selbstständig gemacht, weil er damals gesundheitlich angeschlagen gewesen sei und sie mit einem 100 % Pensum mehr verdient hätte als er. Eine selbstständige [...] verdiene mehr als eine angestellte. Er moniert, aus den vorinstanzlichen Angaben der Berufungsbeklagten gehe zwar das erzielte Einkommen, nicht aber die dafür aufgewendeten Stunden hervor. Er gehe davon aus, dass ihr Pensum höchstens 30 % betrage. Hochgerechnet auf ein 50 % Pensum sei daher von einem erzielbaren Nettolohn von CHF 4'166.00 pro Monat auszugehen.

Bei ihm sei die Vorinstanz vom monatlichen Nettolohn von CHF 5'600.00 ausgegangen, den er bei der Firma [...] AG erzielt habe. Ihm sei allerdings per Ende April 2022 gekündigt worden. Bis heute beziehe er (Unfall-)Taggelder. Parallel laufe ein IV-Verfahren. Die entsprechenden Unterlagen habe er erst nach der erstinstanzlichen Hauptverhandlung erhältlich machen können. Er werde inskünftig nicht mehr in der Lage sein, eine Stelle mit einem gleichwertigen Profil versehen zu können. Er könne gemäss dem Bericht der [...] lediglich noch eine leichte körperliche Tätigkeit mit einer Hebelast von [recte: nicht] mehr als 5 kg beidarmig ausführen. Es werde eine wechselbelastende Tätigkeit empfohlen, der sitzende Anteil sollte nicht mehr [recte: mehr] als 60 % betragen. Daher liege auf der Hand, dass seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht mehr gleich gross sei. Obwohl die Vorinstanz Kenntnis von seiner Arbeitsunfähigkeit gehabt habe, habe sie keine Anpassung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit vorgenommen. Seine gesundheitliche Situation, wie auch die konkrete berufliche Zukunft hätten sich erst im Verlauf des Sommers 2022 herauskristallisiert, weshalb die eingereichten Urkunden als echte Noven zu berücksichtigen seien.

Zu berücksichtigen sei weiter, dass er, wie von der Beiständin empfohlen, seine Wohnung in [...] gekündigt habe und nun eine Wohnung in [...] suche. Damit entfalle der längere Schulweg der Kinder und die Betreuung könne flexibler gestaltet werden. Die Berufungsbeklagte sei von [...] nach [...] umgezogen, ohne auf die Fremdbetreuungssituation Rücksicht zu nehmen. Wenn die Vorinstanz deshalb ausführe, dass sie nur aufgrund der flexiblen Arbeitszeiten die Kinderbetreuung abdecken könne, könne das nicht gehört werden. Es sei unumgänglich, dass die Berufungsbeklagte mit einem Pensum von 50 % erwerbstätig sei.

3. Die Berufungsbeklagte macht geltend, mehr als ihre Beweisaussage unter Strafandrohung sei als Beweis nicht nötig. Die Steuerverwaltung habe ihre Abrechnungen akzeptiert. Die Lohnangaben [recte Angaben über ihre Einnahmen] stammten aus den Auszügen des Buchhaltungsprogramms, das direkt mit den [...] verlinkt sei. Es bestehe keine Manipulationsmöglichkeit. Auch lägen die definitive Steuerveranlagung 2021 und die Umsatzübersicht pro 2022 im Recht. Die Auftragslage schwanke je nach Anfragen. Daher könne nicht tel quel vom Umsatz einiger Monate auf den Jahresumsatz geschlossen werden. Das vom Berufungskläger angenommene Einkommen von rund CHF 8'340.00 pro Monat netto für ein 100 % Pensum, sei schlicht illusorisch.

Bezüglich des Gesundheitszustands des Berufungsklägers sei festzuhalten, dass dieser seit der vorinstanzlichen Hauptverhandlung gleichgeblieben sei. Unklar sei heute, ob bei ihm allenfalls eine [...]prothese eingesetzt werde. Welche Arbeitstätigkeit dann noch möglich sein werde, sei noch nicht absehbar. Die Vorinstanz habe die gesundheitliche Situation des Berufungsklägers berücksichtigt und sei dennoch von einem erzielbaren Nettolohn von CHF 5'600.00 pro Monat ausgegangen. Zum angeblichen IV-Verfahren habe der Berufungskläger keinerlei Urkunden zu den Akten gegeben. Ausserdem sei notorisch, dass ein solches Verfahren viel Zeit beanspruche. Sollte sich daraus eine Veränderung der finanziellen Situation des Berufungsklägers ergeben, so sei zu gegebener Zeit ein Abänderungsverfahren anzuheben. Auch sei nicht ersichtlich, weshalb die bisherige Erwerbstätigkeit bei der Firma [...] AG nicht fortgesetzt werden könne bzw. der Berufungskläger keine ähnliche Tätigkeit mehr ausführen könne. Er lege auch nicht dar, weshalb und von wem die Anstellung gekündigt worden sei. Falls der [...]-Bericht als Novum zugelassen werde, sei festzuhalten, dass nicht nachvollziehbar sei, wie die [...] darauf komme, dass die bisherige Tätigkeit aufgrund des vielen [...] nicht mehr zumutbar sei. Insbesondere werde bezweifelt, dass der Berichterstatter die Verhältnisse am bisherigen Arbeitsort des Berufungsklägers kenne. Insgesamt handle es sich dabei lediglich um eine Parteibehauptung.

Der Berufungskläger begründe auch nicht, wie er zu der Aussage komme, dass er inskünftig nur noch CHF 4'500.00 netto pro Monat verdienen könne. Sie verweise auf den Fachkräftemangel und die sehr tiefe Arbeitslosigkeit. Der Markt sei sehr geeignet, um eine Anstellung zu finden, welche den gesundheitlichen Einschränkungen des Berufungsklägers Rechnung trage. Eine Reduktion des hypothetischen Einkommens sei daher nicht angezeigt. Die Vorinstanz verweise zu Recht darauf, dass eine Pflicht zur Erwerbstätigkeit bestehe. Die gesundheitlichen Einschränkungen des Berufungsklägers könnten daher nicht als Blankocheck für eine Senkung des Einkommens verstanden werden. Weiter sei darauf hinzuweisen, dass sich dieser bereits im Eheschutz- und im anschliessenden Scheidungsverfahren auf den Standpunkt gestellt habe, es sei ihm nicht zuzumuten im verlangten Umfang erwerbstätig zu sein.

Weiter wendet die Berufungsbeklagte ein, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Berufungsklägers nicht zu dessen grösserer Verfügbarkeit zur Kinderbetreuung führe. Er lege auch nicht dar, welche Tätigkeit er künftig auszuüben gedenke. Es könne daher nicht davon ausgegangen werden, er stehe ab jetzt jeden Mittag für die Kinderbetreuung zur Verfügung. Es sei durchaus möglich, dass er wieder eine Stelle annehmen müsse, die ihm die Kinderbetreuung über Mittag verunmögliche. Der Berufungskläger verkenne schliesslich, welchen Zeitaufwand, bzw. welche Flexibilität die [...] voraussetze. Es handle sich dabei offensichtlich nicht um einen nine-to-five Job. Es sei überdies notorisch, dass eine [...] mehr als 24 Stunden dauern könne und nicht auf Abruf einsetze. All dies erschwere eine adäquate Kinderbetreuung und die Planung derselben erheblich. Unabhängig davon sei der Gestaltungsspielraum bei der selbstständigen Tätigkeit ein wesentlicher Vorteil.

Zusammengefasst sei das von der Vorinstanz angenommene Einkommen der Berufungsbeklagten nach wie vor als Berechnungsgrundlage gültig. Es sei weder fehlerhaft ermittelt worden, noch habe sich der Betrag tatsächlich hypothetisch verändert. Allein der Umzug des Berufungsklägers nach [...] vermöge keine Veränderung bewirken, welche eine Anpassung des Betreuungskonzepts rechtfertige.

4. Der Berufungskläger beantragt vorab, dass die Ziffern 1 bis 6 sowie Ziffer 8, 11 – 16 des Urteils zu bestätigen seien. Die genannten Ziffern des erstinstanzlichen Urteils wurden von keiner Partei angefochten. Die formelle Rechtskraft tritt ein, wenn der Entscheid nicht mehr mit einem ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden kann (Botschaft ZPO, 7382). Eine Bestätigung des Berufungsgerichts ist dazu nicht notwendig. Auf Verlangen bescheinigt das Gericht, das den Entscheid getroffen hat, dessen Vollstreckbarkeit (Art. 336 Abs. 2 ZPO). Auf diesen Antrag kann deshalb nicht eingetreten werden.

5.1 Der Berufungskläger beschränkt sich darauf zu beantragen, dass der Berufungsbeklagten ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 4'166.00 bei einem Pensum von 50 % anzurechnen sei und bei ihm von einem monatlichen Nettoeinkommen von höchstens CHF 4'500.00 auszugehen sei. In Bezug auf die angefochtenen Ziffern 7 (Kinderunterhaltsbeiträge), 9 (Feststellung der Unterdeckung) und 10 (Anrechnung der AHV-Gutschriften) des vorinstanzlichen Urteils stellt er keine konkreten Anträge. 

5.2 Das Bundesgericht hat in Bezug auf die Konkretisierung von Berufungsanträgen folgendes ausgeführt (BGE 137 III 617 E. 4.3): «Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung der Klage unverändert zum Urteil erhoben werden kann (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1984, S. 107; zur Berufung ausdrücklich Hungerbühler, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 14 zu Art. 311 ZPO; Urteil 5A_384/2007 vom 3. Oktober 2007 E. 1.3, in: FamPra.ch 2008 S. 226). Aus diesem Prozessgrundsatz folgt demnach im vorliegenden Verfahren, in dem der Beschwerdeführer Begehren in der Sache stellen will, dass die auf Geldzahlung gerichteten Berufungsanträge zu beziffern sind (vgl. Seiler, Die Berufung nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, N. 883 f.; Trezzini, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011, S. 1368 f.; Reetz/Theiler, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 34 zu Art. 311 ZPO [wobei in der Lehre das Erfordernis der Bezifferung der Berufungsanträge teilweise auch aus Art. 84 Abs. 2 ZPO abgeleitet wird]). Dasselbe ergibt sich im Übrigen aus Art. 315 Abs. 1 ZPO, wonach die Berufung die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids im Umfang der Anträge hemmt. Sodann bestätigt die Berufungsinstanz den angefochtenen Entscheid entscheidet neu; eine Rückweisung an die erste Instanz hat die Ausnahme zu bleiben (Art. 318 Abs. 1 ZPO; Botschaft ZPO, a.a.O., 7376 Ziff. 5.23.1). Schliesslich ermöglichen erst klare und im Falle von Geldforderungen bezifferte Anträge der Gegenpartei, sich in der Berufungsantwort zu verteidigen (Art. 312 ZPO) und darüber zu entscheiden, ob sie - soweit dies möglich ist - Anschlussberufung erheben will (Art. 313 f. ZPO).» Daran ändert auch nichts, dass für den Kinderunterhalt die Offizialmaxime anwendbar ist (BGE 137 III 617 E. 4.5.1).

5.3 Der Berufungskläger hat die Kinderunterhaltsbeiträge und damit zusammenhängende Urteilsziffern (Unterdeckung, Erziehungsgutschriften) angefochten. Daran ist das Berufungsgericht auch im Bereich der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime gebunden (Art. 315 Abs. 1 ZPO, mit Ausnahme von Art. 282 Abs. 2 ZPO, der hier nicht zur Anwendung gelangt). Anders ist es lediglich wenn mehrere, untrennbar verbundene Ansprüche Gegenstand der Berufung sind. Das trifft auf die Kinderunterhaltsbeiträge und die Kinderbetreuung nicht zu. Aufgrund der Berufungsanträge sind allein die Höhe der Kinderunterhaltsbeiträge, die festgestellte Unterdeckung sowie die AHV-Erziehungsgutschriften Thema des Berufungsverfahrens. Die Betreuungsregelung wurde innert Frist nicht angefochten und ist in Rechtskraft erwachsen.

Soweit die Parteien in ihren Eingaben Ausführungen zur Betreuungsregelung machen, betreffen diese einen in Rechtskraft erwachsenen Teil des Urteils, weshalb darauf nicht eingegangen werden kann.

5.4 In Bezug auf die beantragte Senkung der Kinderunterhaltsbeiträge (Art. 285 Abs. 1 Zivilgesetzbuch, ZGB, SR 210) versäumt es der Berufungskläger sein Rechtsbegehren zu beziffern. Auch aus der Berufungsbegründung geht nicht hervor, in welchem Umfang er diese reduziert haben will. Dasselbe gilt für die Fragen der Unterdeckung und der Erziehungsgutschriften. Aufgrund dessen ist auf die Berufung nicht einzutreten.

6.1 In Bezug auf die Unterhaltsbeiträge kann im Übrigen Folgendes festgehalten werden:

6.2 Der Berufungskläger macht im Zusammenhang mit den vorinstanzlichen Feststellungen zum (erzielbaren) Nettoeinkommen der Ehegatten sinngemäss falsche bzw. unvollständige Sachverhaltsermittlung geltend.

6.3 Das Bundesgericht hat in BGE 147 III 265 E. 5.5 dazu ausgeführt: Grundsätzlich sorgen beide Elternteile, ein jeder nach seinen Kräften, für den in Form von Pflege, Erziehung und Geld zu erbringenden Unterhalt (Art. 276 Abs. 1 und 2 Zivilgesetzbuch, ZGB, SR 210). Dies gilt an sich auch für den gesamten Geldunterhalt, dessen Umfang sich wie gesagt nach Art. 285 Abs. 1 und 2 ZGB bemisst. Soweit die Elternteile getrennt leben und deshalb auch getrennte Haushaltskassen führen, wird praktisch relevant, wer an wen welchen Geldbetrag zu entrichten hat. Im Streitfall hat das Gericht dies im Unterhaltstitel festzulegen. Dabei gelten folgende Grundsätze: Steht das Kind unter der alleinigen Obhut des einen Elternteils, indem es in dessen Haushalt lebt und den anderen Elternteil nur im Rahmen des Besuchs- und Ferienrechts sieht, so leistet der obhutsberechtigte Elternteil seinen Unterhaltsbeitrag bereits vollständig in natura, indem er dem Kind Pflege und Erziehung erweist (sog. Naturalunterhalt). Diesfalls fällt der Geldunterhalt vor dem Hintergrund der Gleichwertigkeit von Geld- und Naturalunterhalt (BGE 135 III 66 E. 4 S. 71; BGE 114 II 26 E. 5b S. 29; ausdrücklich bestätigt auch für den geänderten Wortlaut von Art. 276 Abs. 2 ZGB im Urteil 5A_727/2018 vom 22. August 2019 E. 4.3.2.1, in: FamPra.ch 2019 S. 1215) vom Grundsatz her vollständig dem anderen Elternteil anheim, wobei in bestimmten Konstellationen ein Abweichen vom Grundsatz geboten ist. Vom soeben festgehaltenen Grundsatz kann und muss das Gericht jedoch ermessensweise abweichen, wenn der hauptbetreuende Elternteil leistungsfähiger ist als der andere (Urteile des Bundesgerichts 5A_584/2018 vom 10. Oktober 2018 E. 4.3; 5A_583/2018 vom 18. Januar 2019 E. 5.1 a.E.; 5A_339/2018 vom 8. Mai 2019 E. 5.4.3; 5A_727/2018 vom 22. August 2019 E. 4.3.2.2, 5A_593/2021 E. 4.2; BGE 147 III 265, E. 8.1).

Nach dem oben zitierten Urteil des Bundesgerichts sind beide Parteien verpflichtet, ihre Arbeitskraft bestmöglich auszuschöpfen.

6.4.1 Der Berufungskläger macht geltend, aufgrund seiner Unfallfolgen sei er künftig nur noch in der Lage, ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 4'500.00 zu erzielen. Er hat dazu u.a. die Urkunden 3 und 4 im Berufungsverfahren neu eingereicht. Die Berufungsbeklagte wendet ein, dass es sich dabei nicht um Noven, sondern um Präzisierungen der bereits bekannten Diagnose handle.

6.4.2 Vorab ist festzuhalten, dass der Berufungskläger die Feststellung des Vorderrichters nicht bestreitet, dass er an seinem früheren Arbeitsort ein monatliches Erwerbseinkommen von CHF 5'600.00 erzielt hat, ebenso wenig, dass er derzeit ein Unfalltaggeld aufgrund seines früheren Einkommens bezieht.

6.4.3 Es kann offengelassen werden, ob es sich bei den im Berufungsverfahren neu eingereichten Urkunden zum Gesundheitszustand des Berufungsklägers um echte unechte Noven handelt. Ohnehin ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung dort wo, wie hier, die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime gilt, die strikte Anwendung von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht angezeigt. Gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO ist das Berufungsgericht vielmehr verpflichtet, den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen und es kann hierfür von Amtes wegen die Erhebung aller für die Sachverhaltsfeststellung erforderlichen und geeigneten Beweismittel anordnen, um einen Entscheid im Sinn des Kindswohls zu treffen (BGE 144 III 349 E. 4.2.1 = Pra 108 (2019) Nr. 88; 128 III 411 E. 3.2.1, Urteile des Bundesgerichts 5A_528/2015 E. 2; 5A_876/2014 E. 4.3.3). Die vom Berufungskläger eingereichten Urkunden sind zur Ergänzung des rechtsrelevanten Sachverhalts geeignet und daher als Beweismittel zuzulassen.

6.4.4 Die Unfallversicherung [...] hat den Berufungskläger durch einen Facharzt für [...] untersuchen lassen. Dieser ist zum Schluss gekommen, die bisherige Tätigkeit mit hohem Aufwand beim [...] als [...] sei ihm nicht mehr zumutbar. Der Berufungskläger könne eine leichte körperliche Tätigkeit mit einer Hebelast von nicht mehr als 5 kg beidseitig ausführen. Es werde eine wechselbelastende Tätigkeit empfohlen, der sitzende Anteil sollte mindestens 60 % betragen. Möglichkeiten der kurzfristigen Entlastung und Bewegung sollten gegeben sein. Treppensteigen sollte auf ein Minimum reduziert werden. Arbeiten auf Leitern und Gerüsten könnten nicht ausgeführt werden. Arbeiten in hockender kniender Position seien ebenfalls nicht möglich. Arbeiten mit Schlag- Vibrationsbelastung mit Auswirkung auf die unteren Extremitäten seien nicht möglich. Bei Einhaltung dieser Kriterien sei eine zeitlich und leistungsmässig uneingeschränkte Einsetzbarkeit am Arbeitsplatz möglich (Berufungsbeil. 4).

Die Berufungsbeklagte bestreitet nicht, dass der Berufungskläger an seinem früheren Arbeitsplatz viel [...] musste. Ihr Einwand, dass der referierende Arzt den früheren Arbeitsplatz des Berufungsklägers nicht kenne, ist daher nicht geeignet, diese Feststellung in Frage zu stellen. Es ist erfahrungsgemäss unwahrscheinlich, dass die in Anspruch genommene Taggeldversicherung den Gesundheitszustand ihres Versicherungsnehmers schlechter darstellt als er tatsächlich ist, wie das die Berufungsbeklagte andeutet. Es kann daher nach dem Bericht des von der [...] beigezogenen Arztes ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Berufungskläger den bisherigen Beruf auch nach seiner vollständigen Genesung nicht mehr wird ausüben können und ein neues Tätigkeitsgebiet finden muss. Was das sein wird und wie viel er wird verdienen können, kann aufgrund der Akten nicht festgestellt werden. Auch der Berufungskläger macht keine Angaben zu einer möglichen Tätigkeit. Es ist daher nicht nachvollziehbar und wird auch nicht ausgeführt, worauf er seine Behauptung abstützt, dass er inskünftig nur noch CHF 4'500.00 netto pro Monat verdienen könne. Aufgrund der fehlenden Angaben kann derzeit nicht mit hinlänglicher Sicherheit festgestellt werden, dass der Berufungskläger in einem zumutbaren Tätigkeitsgebiet eine erhebliche Lohneinbusse wird hinnehmen müssen. Nach den Angaben des Berufungsklägers ist die IV bereits involviert worden. Zum Stand jenes Verfahrens führt er nichts aus. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass noch keine Resultate vorliegen. Wie die Berufungsbeklagte zu Recht einwendet, kann ein solches Verfahren lange dauern. Im jetzigen Zeitpunkt ist jedenfalls aufgrund der Akten nicht abschätzbar, wie sich das Einkommen des Berufungsklägers nach seiner Genesung und der Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt entwickeln wird. 

Der Berufungskläger ist daher auf den Weg der Abänderung zu verweisen, sollte sich dann zeigen, dass er dauerhaft nur noch ein wesentlich tieferes Einkommen als vor der Verletzung erzielen kann.

6.5.1 Der Berufungskläger moniert ausserdem die vorinstanzliche Feststellung der Verdienstmöglichkeit der Berufungsbeklagten. Er macht geltend, aus ihrer Buchhaltung gehe nicht hervor, mit welchem Pensum sie arbeite. Effektiv wende sie derzeit nicht mehr als rund 30 % eines Vollpensums für die Erwerbstätigkeit auf. Die Berufungsbeklagte weist in ihrer Rechtschrift einmal mehr darauf hin, dass sie mit den [...] direkt verlinkt sei und daher ihre Leistungen korrekt erfasst würden. Auch sei ihr Einkommen als selbstständig Erwerbende stark abhängig von den Anfragen, die sie bekomme. Die Erzielung eines monatlichen Nettoeinkommens von CHF 8'340.00 bei einem 100 % Pensum, sei illusorisch.

6.5.2 Die Ehefrau ist ausgebildete [...]. Die Vorinstanz führte zu ihren Verdienstmöglichkeiten aus, ihr sei im Eheschutzverfahren ab 1. Juni 2019 ein hypothetisches monatliches Einkommen von CHF 2'500.00 netto inkl. Anteil 13. Monatslohn bei einem 50 % Pensum angerechnet worden. Das Gericht habe sich auf die Angaben gemäss Salarium für eine in der Region Espace Mittelland im [...] tätige Frau im Alter der Ehefrau abgestützt (vgl. E. II.5.4, S. 23 des Eheschutzurteils vom 28. Mai 2019). Weiter führte die Vorinstanz aus, aufgrund der nach wie vor überwiegenden Kinderbetreuung sowie in Anbetracht des Alters der Kinder sei ihr nicht zumutbar, eine Anstellung im [...] als [...] anzutreten . Von ihr könne derzeit auch nicht verlangt werden, mehr als 50 % zu arbeiten, da sie unter der Woche am Montag, Dienstag, Donnerstag und Freitag für die Betreuung der Kinder verantwortlich sei (vgl. a.a.O).

6.5.3 Der Berufungskläger beanstandet die Buchhaltung der Berufungsbeklagten nicht. Er macht geltend, dass aus ihren Unterlagen die für die Erwerbstätigkeit aufgewendete Zeit nicht hervorgehe und fordert von der Berufungsbeklagten eine Erwerbstätigkeit im Umfang eines 50 % Pensums.

Aus den Akten ist tatsächlich nicht ersichtlich, wie viele Stunden die Berufungsbeklagte für die von ihr verrechneten Leistungen aufwendet. Obwohl der Ehemann diese Frage bereits vorinstanzlich und auch in der Berufung aufgeworfen hat, hat sich die Berufungsbeklagte weder in der vorinstanzlichen Parteibefragung noch in der Berufungsantwort dazu geäussert. Lediglich im vorinstanzlichen Schlussvortrag hat sie ausführen lassen, dass sie in den Monaten August und Oktober 2021 eine wöchentliche Arbeitszeit von rund 18 Stunden geleistet habe und sich dabei auf ihre vorinstanzlich eingereichte Urkunde 28 bezogen (Aktenseite, AS 203). Diese Angaben können nicht überprüft werden, da aus der genannten Urkunde lediglich die mit den [...] abgerechneten Leistungen hervorgehen, nicht aber, wann sie erbracht wurden und wie viel Zeit dafür aufgewendet wurde. Falsch ist die Behauptung der Berufungsbeklagten, dass ein Ferienzuschlag hinzuzurechnen sei, zumal mit den [...] nur die effektiv erbrachten Leistungen abgerechnet werden. Da jeweils auf die Jahresrechnung abgestellt wird, sind bezogene Ferien automatisch in der Rechnung enthalten, da währenddessen keine Leistungen abgerechnet werden.

Das von der Berufungsbeklagten geltend gemachte Pensum von 18 Wochenstunden in den Monaten August und Oktober 2021 entspricht rund 43 % eines Vollpensums von 42 Stunden. Für die restliche Zeit fehlen jegliche Angaben über die von der Berufungsbeklagten aufgewendete Arbeitszeit. Aufgrund dessen sind zuverlässige Rückschlüsse auf das über einen längeren Zeitraum durchschnittliche monatliche Arbeitspensum nicht möglich.

6.5.4 Da es vorliegend um die Bemessung von Kinderunterhaltsbeiträgen geht, hat die Vorinstanz auch nicht auf das von der Berufungsbeklagten in den letzten Jahren erzielte Durchschnittseinkommen abgestellt, sondern ist von einem hypothetischen Einkommen von CHF 2'500.00 netto pro Monat ausgegangen, was teilweise um mehrere hundert Franken über dem liegt, was die Berufungsbeklagte in den vergangenen Jahren effektiv verdient hat. Worauf der Berufungskläger seine Behauptung abstützt, dass die Berufungsbeklagte nur rund 30 % arbeite, geht aus seinen Ausführungen nicht hervor. Diese bleiben appellatorisch, ohne auf die Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil einzugehen. Das genügt jedenfalls nicht, um in den Ausführungen zu den Verdienstmöglichkeiten der Berufungsbeklagten eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts nachzuweisen.

Es bleibt daher in der ersten Phase bei einem anrechenbaren Nettolohn der Berufungsbeklagten von CHF 2'500.00.

6.6 Für die weiteren Phasen ändert sich nichts an der Berechnung, da der Berufungskläger keine weiteren Rügen vorbringt, sondern lediglich das erzielbare Einkommen der Berufungsbeklagten hochrechnet auf das praxisgemäss zumutbare Erwerbspensum.

6.7 Die Berufung gegen Ziffer 7 des vorinstanzlichen Urteils wäre somit, selbst wenn darauf eingetreten werden könnte, vollumfänglich unbegründet und müsste abgewiesen werden.

III.

1. Beide Parteien haben für das Berufungsverfahren die integrale unentgeltliche Rechtspflege beantragt. Beide sind ausgewiesen prozessarm. Ein Parteikostenbeitrag kann dem Berufungskläger aus diesem Grund nicht auferlegt werden.

Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker kann als unentgeltliche Rechtsbeiständin der Berufungsbeklagten eingesetzt werden. Da die Berufungsbeklagte nicht kostenpflichtig wird, ist die unentgeltliche Rechtspflege auf die Ausfallhaftung des Staates zu beschränken.

Da die Begehren von A.___ und damit die Berufung von vornherein aussichtslos waren, kommt die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht in Frage. Das Begehren wird abgewiesen.

2. Gemäss Art. 106 ZPO sind die Prozesskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO kann in familienrechtlichen Verfahren davon abgewichen werden. Dafür gibt es vorliegend keinen Grund. Der Berufungskläger ist mit seiner Berufung vollständig unterlegen. Er hat deshalb die gesamten Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Diese werden Praxisgemäss auf CHF 2'500.00 festgesetzt.

3. A.___ hat ausserdem die Parteikosten von B.___ zu bezahlen. Rechtsanwältin Palermo-Walker macht einen Aufwand von 14,41 Stunden geltend. Das ist im Vergleich zu ähnlichen Verfahren eher hoch, ebenso wie die Auslagen von total CHF 127.00. Es fällt auf, dass ein wesentlicher Teil der Berufungsantwort in der Wiederholung der Ausführungen des Berufungsklägers besteht. Das ist unnötig und kann nicht entschädigt werden. Die Aufwendungen für die Erstellung der Berufungsantwort werden daher um 2 Stunden gekürzt. Zu entschädigen sind daher 12.41 Stunden à CHF 250.00, bzw. CHF180.00 im Rahmen der Ausfallhaftung. Unerklärlich hoch sind auch die geltend gemachten Auslagen von insgesamt CHF 127.00, die rund 3 mal so hoch wie diejenigen der Vertreterin des Berufungsklägers sind, die einige Fotokopien mehr eingereicht hat. Die Vertreterin der Berufungsbeklagten begründet diese auch nicht. Die Auslagen werden ermessensweise auf CHF 75.00 gekürzt. Die vom Berufungskläger an die Berufungsbeklagte zu bezahlende Parteientschädigung wird daher auf CHF 3'422.15 inkl. Auslagen und MwSt. festgesetzt. Für den Betrag von CHF 2'486.60 besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren und der Nachzahlungsanspruch der Rechtsanwältin im Betrag von CHF 935.55 sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist.

Demnach wird erkannt:

1.    Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

2.    Der Antrag von A.___ auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

3.    Die Gerichtskosten von CHF 2'500.00 werden A.___ auferlegt.

4.    A.___ hat B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker, eine Parteientschädigung von CHF 3'422.15 (inkl. Auslagen und 7,7 % MWSt. zu bezahlen. Für den Betrag von CHF 2'486.60 besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates.

Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sowie der Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker im Umfang von CHF 935.55 (Differenz zum vollen Honorar) sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr als CHF 30'000.00.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Die Präsidentin                                                                 Der Gerichtsschreiber

Hunkeler                                                                           Schaller

Das Bundesgericht ist mit Urteil vom 11. Oktober 2023 auf die dagegen erhobene Beschwerde nicht eingetreten (Bger 5A_765/2023).