Obergericht
Zivilkammer
Urteil vom 19. April 2022
Es wirken mit:
Präsidentin Hunkeler
Oberrichter Frey
Oberrichter Müller
Gerichtsschreiber Schaller
In Sachen
A.___ GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Reto Gasser,
Berufungsklägerin
gegen
B.___,
Berufungsbeklagter
betreffend Forderung aus Mietverhältnis
zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:
I.
1. Mit Klage vom 23. Februar 2021 machte die A.___ GmbH beim Amtsgericht von Bucheggberg-Wasseramt die Klage gegen B.___ anhängig. Sie verlangte, dass der Mieter die ausstehenden Mietzinse für die Gewerberäumlichkeiten am [...] in [...] für die Monate Juli 2020 sowie September 2020 bis März 2021 (ausmachend total CHF 40'000.00) zuzüglich aufgelaufener Verfahrens- und Betreibungskosten (4 x CHF 300.00 Verfahrenskosten, sowie 4 x Betreibungskosten von je CHF 108.55) von aktuell CHF 1'634.20, zuzüglich 5 % Zins überweise.
2. Der Berufungsbeklagte liess sich am 29. April 2021 vernehmen und stellte die folgenden Anträge:
1. Es sei das gesamte Rechtsbegehren abzuweisen.
2. Es sei das Rechtsbegehren abzuweisen für die Mietzinse Juli 2020 sowie September 2020 bis März 2021.
3. Es sei das Rechtsbegehren über Verfahrenskosten und Betreibungskosten abzuweisen.
4. Es seien die Betreibungseinträge Juli, September, Oktober und November zu löschen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
3. Am 2. September 2021 fällte das Amtsgericht von Bucheggberg-Wasseramt folgendes Urteil, das der Klägerin am 29. September 2021 schriftlich und begründet eröffnet wurde:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin hat dem Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 300.00 (Auslagenersatz) zu bezahlen.
3. Die Klägerin hat die Gerichtskosten von CHF 4'500.00 zu bezahlen. Sie werden mit dem geleisteten Vorschuss verrechnet. Wird keine Begründung verlangt, reduzieren sich die Gerichtskosten auf CHF 3'500.00 und die Zentrale Gerichtskasse hat der Klägerin CHF 1'000.00 zurückzuerstatten.
4. Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin (im Folgenden auch Berufungsklägerin Vermieterin) mit Eingabe vom 4. Oktober 2021 fristgerecht schriftlich und begründet Berufung. Mit Verfügung vom 6. Oktober 2021 wurde sie darauf hingewiesen, dass die eingereichte Rechtschrift den Anforderungen an eine Berufung nicht genüge und sie innert laufender Berufungsfrist eine solche, die den Anforderungen entspreche, nachreichen könne.
5. Am 28. Oktober 2021 reichte die Berufungsklägerin, nun vertreten durch Rechtsanwalt Reto Gasser, eine form- und fristgerechte Berufung ein. Sie stellt die folgenden Anträge:
1. Es sei das Urteil des Richteramts Bucheggberg-Wasseramt vom 2. September 2021 aufzuheben.
2. Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin die ausstehenden Mietzinse für die Gewerberäumlichkeiten am [...] in [...] für den Monat Juli 2020 in der Höhe von CHF 5'000.00 zzgl. 5 % Zins seit 1. Juli 2020 sowie für die Monate September 2020 bis März 2021 von insgesamt CHF 35'000.00 zzgl. 5 % Zins seit 15. November 2020 und Betreibungskosten in der Höhe von CHF 434.20 zu bezahlen.
3. Es seien die erstinstanzlichen Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 4'500.00 dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der [recte des] Berufungsbeklagten.
6. Der Berufungsbeklagte liess sich am 13. Dezember 2021 ebenfalls frist- und formgerecht vernehmen. Er stellt die folgenden Anträge:
1. Es sei das gesamte Rechtsbegehren abzuweisen, sofern überhaupt darauf einzutreten ist.
2. Es sei zu prüfen, ob die Eingabefrist der Berufung eingehalten wurde, sofern überhaupt darauf einzutreten ist.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
7. Die Streitsache ist spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.
II.
1. Die Vorinstanz führte im begründeten Urteil aus, es sei unbestritten, dass die Klägerin noch eine offene Forderung aus Mietvertrag habe. Uneinigkeit bestehe über die Person des Schuldners dieser Mietforderung respektive, ob es einen Eintritt von C.___ (im Folgenden auch Zeuge, Nachmieter Untermieter) in das Mietverhältnis von B.___ gegeben habe.
Gebe der Mieter die Sache zurück, ohne Kündigungsfrist -termin einzuhalten, so sei er von seinen Verpflichtungen gegenüber dem Vermieter nur befreit, wenn er einen für den Vermieter zumutbaren neuen Mieter vorschlage. C.___ sei insofern ein zumutbarer Nachmieter, als dieser die fraglichen Räume als Büro nutze bzw. genutzt habe. Nach Eingang von dessen Betreibungsregisterauszug habe ihm [...] mitgeteilt, dass er ihn nicht als zahlungsfähig erachte und ohne solvente Solidarhafter unmöglich ein Vertrag zustande komme. Solche habe C.___ beigebracht, wobei noch notwendige Unterlagen gefehlt hätten. Ob die Klägerin damit einverstanden gewesen sei, sei nicht aktenkundig. Dennoch sei dem Mieter der Einzug resp. die Vornahme von Umbauarbeiten per 16. Juni 2020 bewilligt worden.
Nebst der Zahlungsfähigkeit des Nachmieters werde verlangt, dass dieser bereit sei, den Mietvertrag zu den gleichen Bedingungen zu übernehmen. Vorliegend habe [...] im Verlauf der Vertragsverhandlungen jedoch die Bedingungen verschärft und habe ein Depot in der Höhe von CHF 60'000.00 verlangt, was im ursprünglichen Vertrag nicht vorgesehen gewesen sei.
Es sei erstellt, dass die Klägerin C.___ die Benutzung des Mietobjekts erlaubt und ihn damit grundsätzlich als Mieter akzeptiert habe, obwohl sie ihn als nicht ausreichend solvent angesehen habe. Ob sie mit den offerierten Solidarmietern einverstanden gewesen sei, sei nicht aktenkundig. Jedenfalls seien diese nicht ausdrücklich zurückgewiesen worden. Es widerspreche der allgemeinen Lebenserfahrung, dass ein Vermieter einen Mieter trotz bestehender Zweifel an dessen Zahlungsfähigkeit das Mietobjekt beziehen lasse. Im weiteren Verlauf der Verhandlungen habe die Vermieterin ungünstigere Vertragsbedingungen aufgestellt und damit Art. 264 Abs. 1 Obligationenrecht (OR, SR 220) verletzt. Ohne die neuen Bedingungen wäre der Mieter zum Vertragsabschluss bereit gewesen. Dadurch, dass der vorgeschlagene Mieter die neuen, geänderten Bedingungen nicht akzeptiert habe, habe die Vermieterin ihre Ansprüche gegenüber dem früheren Mieter verloren, mit der Folge, dass dieser von dem Moment an von seinen vertraglichen Verpflichtungen entbunden worden sei, als der Ersatzmieter zur Übernahme des (ursprünglichen) Mietvertrages bereit gewesen wäre, mithin ab dem 16. Juni 2020.
2. Die Berufungsklägerin macht geltend, es sei nicht ersichtlich, gestützt auf welche Beweismittel die Vorinstanz davon ausgehe, dass sie dem vorgeschlagenen Nachmieter trotz mangelnder Solvenz den Bezug der Mieträumlichkeiten erlaubt habe. Diesbezügliche Aussagen seien nicht gemacht worden, auch sonst seien keine Beweismittel ersichtlich, welche diese Feststellung stützten.
Die Vorinstanz hätte das Schreiben vom 26. April 2021 betr. Bestätigung Solidarpartner nur mit Vorsicht berücksichtigen dürfen. B.___ habe dieses Schreiben aufgesetzt. Unterzeichnet sei es vom Zeugen C.___. Dieser sei nie davon ausgegangen, dass zwischen ihm und der Klägerin ein Mietverhältnis entstanden sei. Er sei von einem Untermietverhältnis mit B.___ ausgegangen. Das Schreiben, aus dem das Gegenteil hervorgehe, habe der Zeuge nur flüchtig gelesen und einfach unterschrieben, weil ihn der Beklagte darum gebeten habe. Auf die Aussagen von B.___ hätte die Vorinstanz nicht abstellen dürfen, diese würden bestritten. Die Vorinstanz hätte auf die Aussagen der direkt an der Besprechung vom 16. Juni 2020 beteiligten Personen abstellen müssen.
Der Vertreter der Klägerin habe B.___ umgehend informiert, dass C.___ nicht solvent sei und der Mietabschluss daher nur nach Leistung einer zusätzlichen Sicherheit in Frage komme. Das zeige, dass es bis dahin zu keinem Vertragsabschluss mit dem Zeugen gekommen sei. Die mangelnde Solvenz sei keinesfalls als Ablehnungsgrund vorgeschoben worden.
Zum Zeitpunkt des Beginns der Umbauarbeiten [recte Malerarbeiten] durch C.___ könne sich die Vorinstanz nur auf die Aussage von B.___ gestützt haben. Insbesondere aus dem Schreiben vom 26. April 2021 gehe dieser Sachverhalt hervor. Dessen Aussagen bezüglich der Schlüsselübergabe an den Zeugen seien widersprüchlich. Nebst dessen Aussagen spreche v.a. der Vertrag vom 4. Juli 2021 für das Untermietverhältnis. Bezüglich Solidarpartnern sei das Schreiben vom 26. April 2021 mit Vorsicht zu berücksichtigen. Es lägen keine Beweise dafür vor, dass tatsächlich Solidarpartner beigebracht und nicht nur Namen genannt worden seien. Folglich sei von den übereinstimmenden Aussagen des Zeugen und dem Vertreter der Vermieterin auszugehen, dass ersterer nie die nötigen Unterlagen der möglichen Solidarpartner beigebracht habe. Es sei anzunehmen, dass die Vorinstanz der Aussage von B.___ gefolgt sei, wonach der Untermietvertrag nur simuliert worden sei, sowie auf die eingereichte Zusatzvereinbarung, wonach dieser nur zur Anwendung gelange, wenn ein Gericht entschieden habe, dass B.___ weiterhin für den Mietzins hafte. Der Mieter habe nicht schlüssig darlegen können, weshalb beide Vereinbarungen am gleichen Tag abgeschlossen worden seien. Sowohl die Aussagen von C.___ als auch von B.___ zum Untermietvertrag seien widersprüchlich und schwammig gewesen. Im vorangegangenen Rechtsöffnungsverfahren sei der Untermietvertrag, nicht aber die Zusatzvereinbarung eingereicht worden. Auch die E-Mail von C.___ an die Vermieterin belege, dass sich dieser zusammen mit [...] entschlossen habe, einen Untermietvertrag mit dem Beklagten, anstatt eines Mietvertrages mit der Klägerin abzuschliessen. Dazu passe die Aussage von C.___, dass er gewisse Mietzinszahlungen an den Beklagten geleistet habe, ebenso die Korrespondenz bezüglich Auflösung des Untermietvertrages.
Die Vorinstanz habe ausgeführt, dass die Aussagen von C.___ weder mit denen des Vertreters der Vermieterin noch mit denen des Mieters übereinstimmten und sie deshalb als wenig überzeugend qualifiziert. Dabei habe sie übersehen, dass nur gewisse Aussagen schwammig widersprüchlich gewesen seien. Andererseits gehe das Gericht mit keinem Wort auf die ebenfalls schwammigen und widersprüchlichen Aussagen des Mieters ein, obwohl dieser während der Befragung mehrmals auf seine widersprüchlichen Aussagen hingewiesen worden sei.
Der Urteilsbegründung könne nicht entnommen werden, ob die Klage abgewiesen worden sei, weil die Klägerin ihre Ansprüche gegen den Beklagten verwirkt habe, weil sie vom vorgeschlagenen Nachmieter mehr verlangte habe als der bestehende Mietvertrag vorgesehen habe weil es zwischen ihr und dem Nachmieter zu einem mündlichen Mietvertrag gekommen sei. Beide Argumentationen dürften nicht vermischt werden.
Der Mieter sei bei einer vorzeitigen Rückgabe nur von seinen Pflichten entbunden, wenn er einen zumutbaren Nachmieter stelle. Anderenfalls bleibe er in der Pflicht, den Mietzins zu bezahlen. Zur Überprüfung des Nachmieters müsse dem Vermieter eine angemessene Frist, regelmässig ca. einen Monat, eingeräumt werden. Der vom Mieter angebotene Nachmieter sei mit guten Gründen innerhalb eines Tages abgelehnt worden, resp. sei eine zusätzliche Sicherheit für den Mietzins verlangt worden. Objektive Anhaltspunkte für die Zahlungsfähigkeit des vorgeschlagenen Nachmieters hätten nicht vorgelegen. Der Vermieter verliere seine Rechte nicht, wenn die Bemühungen des Mieters, einen zumutbaren Nachmieter beizubringen, scheiterten. Es spreche auch nichts dagegen, dass der Vermieter von einem zahlungsunfähigen Nachmieter zusätzliche Sicherheiten verlange. Folglich schulde der Beklagte der Klägerin nach wie vor die Mietzinse.
Es sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin bisher nicht anwaltlich vertreten gewesen und klar davon ausgegangen sei, dass ein Untermietverhältnis zwischen dem Beklagten und C.___ vorliege.
3. Der Berufungsbeklagte wendet ein, die Berufungsklägerin bringe vor, dass sie davon ausgegangen sei, es läge ein Untermietvertrag zwischen ihm und C.___ vor. Genau das habe er bereits in der Klageantwort ausgeführt. Die Berufungsklägerin versuche nun eine völlig neue Situation zu konstruieren. Das sei in einer Berufung nicht zulässig. Auch sei eine Abänderung des Mietvertrages zu Ungunsten des Nachmieters unzulässig. Das habe die Berufungsklägerin gemacht, indem sie vom Nachmieter zusätzliche Sicherheiten verlangt habe. Zudem habe sie verlangt, dass er ausstehende Mietzinsen begleiche. Es werde bestritten, dass dem Nachmieter Umbauarbeiten gestattet worden seien. Zu berücksichtigen sei auch das Schreiben von C.___ worin dieser bestätige, dass die Sache mit dem Solidarpartner geklärt worden sei. Dass er (der Berufungsbeklagte) dieses Schreiben aufgesetzt habe, schmälere dessen Beweiswert nicht. C.___ sei sehr wohl davon ausgegangen, dass er einen mündlichen Mietvertrag mit der Berufungsklägerin abgeschlossen habe. Er (der Berufungsbeklagte) habe CHF 60'000.00 auf einem Anwaltskonto hinterlegt und eine Vereinbarung mit C.___ abgeschlossen, dass dieser das Geld nach Abschluss des schriftlichen Mietvertrages ausbezahlt erhalte. Damit hätte die Differenz zum Mietvertrag mit der Klägerin ausgeglichen werden sollen, da er dem Nachmieter das Mietobjekt zu einem tieferen Preis angeboten habe.
4. Die Berufungsklägerin reichte mit ihrer Eingabe vom 4. Oktober 2021 neu die Beilagen 1 – 8 zu den Akten. Dabei handelt es sich mit Ausnahme der Auszüge aus dem vorinstanzlichen Urteil (Beilagen 1a, 2b, 3a, 4a, 6) um Urkunden, die vor dem erstinstanzlichen Verfahren produziert wurden, d.h. um sogenannte unechte Noven. Das gilt auch für die Urkunden 2 bis 6, die mit der Eingabe vom 28. Oktober 2021 eingereicht wurden. Der Berufungsbeklagte reichte im Berufungsverfahren neu die Beilagen 10 bis 14 ein, die ebenfalls vor dem erstinstanzlichen Verfahren entstanden sind.
Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und Beweismittel gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Praxisgemäss ist zwischen echten und unechten neuen Vorbringen (sogenannte Noven) zu unterscheiden. Echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind. Sie sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung entstanden waren. Ihre Zulassung wird im Berufungsverfahren insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können. Im Falle unechter Noven hat die Partei namentlich die Gründe detailliert darzulegen, weshalb sie die Tatsache das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (BGE 144 III 349, E. 4.2.1; 143 III 42, E. 4.1). Als Noven gelten – über den Wortlaut von Art. 317 Abs. 1 ZPO hinaus – auch neue Tatsachenbehauptungen, neue Bestreitungen von Tatsachenbehauptungen, neue Einreden und neue Beweismittel (Reetz/ Hilber, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Hrsg. Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, 3. Aufl. 2016, N 31 zu Art. 317 ZPO).
Weder die Berufungsklägerin noch der Berufungsbeklagte führen aus, weshalb sie die im Berufungsverfahren neu eingereichten Urkunden nicht schon bei der Vorinstanz hatten einreichen können. Das ist auch nicht ersichtlich. Diese bleiben somit als verspätet unbeachtlich.
5. Der Beklagte schloss am 26. Februar 2015 mit der früheren Eigentümerin einen Mietvertrag über eine Fläche von ca. 460 m² im ersten Obergeschoss der Liegenschaft [...] in [...] ab. Der Vertrag war frühestens kündbar auf den 31. März 2020. Am 14. August 2015 schlossen dieselben Parteien eine Zusatzvereinbarung ab, die eine feste Mietdauer bis 31. März 2025 vorsah.
Die Klägerin als neue Eigentümerin der Liegenschaft schloss am 16. März 2020 mit dem Mieter eine weitere Zusatzvereinbarung zu dem Mietvertrag ab. Darin wurden u.a. eine Mietzinssenkung auf CHF 5'000.00 pro Monat vereinbart, die feste Mietdauer bis 31. März 2025 bestätigt und verschiedene Auseinandersetzungen aus dem Mietvertrag vergleichsweise beigelegt. Schliesslich hielten die Parteien fest, dass beide bestrebt seien, so rasch als möglich die momentan leerstehenden Räumlichkeiten neu zu vermieten. Ab Datum Mietbeginn eines allfälligen neuen Mietverhältnisses werde der jetzige Mieter aus dem Vertrag entlassen.
In der Folge inserierten sowohl die Vermieterin als auch der Mieter die Mieträume auf der Internetplattform [...], worauf sich C.___ meldete und sowohl mit der Klägerin als auch mit dem Beklagten über eine Übernahme des Mietvertrages verhandelte.
6. Gemäss Art. 264 Abs. 1 OR ist der Mieter, der eine Sache zurückgibt, ohne die Kündigungsfrist den Kündigungstermin einzuhalten, nur befreit, wenn er einen, für den Vermieter zumutbaren, neuen Mieter vorschlägt; dieser muss zahlungsfähig und bereit sein, den Mietvertrag zu den gleichen Bedingungen zu übernehmen. Der Mieter muss folglich einen zumutbaren Nachmieter vorschlagen. Die Zumutbarkeit bemisst sich nach objektiven Kriterien. Gradmesser sind die Vertragsbedingungen des zu übernehmenden Vertrages. Der Ersatzmieter muss in erster Linie zahlungsfähig sein, d.h. den Mietzins regelmässig und pünktlich bezahlen können. Massgebend ist der Zeitpunkt in dem er als Ersatzmieter bezeichnet wird.
7.1 Die Berufungsklägerin bestreitet die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz, dass sie dem Zeugen und möglichen Nachmieter C.___ den Einzug in das Mietobjekt bewilligt habe, ohne dass es zwischen ihnen zu einem Vertragsabschluss gekommen sei und sie den Vertragsabschluss mit dem Nachmieter durch zusätzliche Bedingungen verhindert habe. Der Beklagte beruft sich darauf, dass die Vermieterin am 18. Juni 2020 drei Parkplätze, die im Mietvertrag enthalten gewesen seien, gekündigt habe. Weiter macht er geltend, dass er dem Nachmieter einen Betrag von CHF 60'000.00 zur Verfügung gestellt hätte, damit diesem die Differenz zum Mietzins von CHF 5'000.00 pro Monat ausgeglichen worden wäre.
7.2.1 Die Vorinstanz hielt fest, die Vermieterin habe dem Nachmieter den Einzug, resp. die Umbauarbeiten [recte Malerarbeiten] in den Mieträumlichkeiten per 16. Juni 2020 bewilligt (Urteil S. 9 unten). Sie schloss daraus, dass dieser am 16. Juni 2020 mit Wissen der Klägerin in die Mieträumlichkeiten eingezogen sei und sie ihn damit als Nachmieter akzeptiert habe.
Die Berufungsklägerin moniert, dass aus dem Urteil weder hervorgehe, woraus die Vorinstanz auf den Zeitpunkt des Einzugs noch auf die Bewilligung durch die Vermieterin geschlossen habe. Weder der klägerische Parteivertreter noch der Zeuge (vorgeschlagener Nachmieter) hätten das in der Parteibefragung resp. der Zeugeneinvernahme ausgesagt noch seien andere Beweismittel vorhanden, woraus das hervorgehe. Auch im Schreiben vom 26. April 2021 (bekl. Urk. 4) werde das nicht behauptet. Der Berufungsbeklagte wendet ein, aus dem Schreiben von C.___ vom 26. April 2021 gehe hervor, dass am 18. Juni 2020 ein mündlicher Mietvertrag zustande gekommen sei, man die Frage der Solidarpartner geklärt habe und der Vertreter der Vermieterin die Umbauarbeiten durch den neuen Mieter bewilligt habe. An der Glaubwürdigkeit dieses Schreibens ändere nichts, dass er (der Berufungsbeklagte) dieses aufgesetzt habe.
7.2.2 In der Parteibefragung führte der Vertreter der Klägerin aus, dass der Zeuge aufgrund des Untermietvertrages in das Mietobjekt eingezogen sei (Parteibefragung Zeile [Z.] 61 f.). Der Beklagte antwortete auf die Frage, wann der Nachmieter eingezogen sei, dieser sei beim klägerischen Vertreter im Büro gewesen. Danach habe ihn der Nachmieter angerufen und gesagt, dass sie sich geeinigt hätten. Er habe daraufhin dem neuen Mieter die Schlüssel ausgehändigt und dieser habe die Räume bezogen (Parteibefragung Z. 98 ff.). C.___ führte als Zeuge auf die Frage zum Einzug in die Mieträumlichkeiten aus, er sei am 1. Juli 2020 eingezogen. Indirekt hätten ihn beide (gemeint Vermieterin und Mieter) hineingelassen. Die Schlüssel habe er vom Mieter erhalten. Die Vermieterin sei über seinen Einzug informiert gewesen. Die Frage, ob er mit dem Vertreter der Vermieterin Kontakt gehabt habe, bejahte er und ergänzte, dass es um die Vertragsübernahme gegangen sei (Z. 105 ff.). Auf direkte Frage des Beklagten, wer ihm (dem Zeugen) den Einzug in die Mieträume erlaubt habe, antwortete dieser, das sei er (der Beklagte) gewesen (Z. 351 ff.). Auch auf Nachfrage des Beklagten hin verneinte der Zeuge, dass der Einzug in die Mietliegenschaft an der Besprechung mit dem Vertreter der Vermieterin ein Thema gewesen sei.
7.2.3 Aufgrund der zitierten Aussagen der an den Vertragsverhandlungen direkt beteiligten Personen kann nicht davon ausgegangen werden, die Vermieterin habe mit dem Zeugen am 18. Juni 2020 einen mündlichen Mietvertrag abgeschlossen und diesem den Einzug in die Mietliegenschaft bewilligt. Die Aussagen des Vertreters der Vermieterin und des potentiellen Nachmieters stimmen darin überein, dass der Einzug des Zeugen in das Mietobjekt aufgrund des Untermietertrags vom 1. Juli 2020 erfolgt sei. Auf die anderslautende Parteiaussage des Beklagten kann nicht abgestellt werden, zumal dieser an der fraglichen Besprechung zwischen dem Vertreter der Vermieterin und dem potentiellen Nachmieter vom 16. Juni 2020 (und nicht 18. Juni 2020) nicht teilgenommen hatte und nicht in die folgende E-Mail-Korrespondenz involviert war und somit lediglich über Informationen aus zweiter Hand verfügte. Daran ändert auch das vom Beklagten aufgesetzte und vom Zeugen unterzeichnete Schreiben vom 26. April 2021 (Adressat unbekannt; beklagt. Urk. 4) nichts. Dieses stellt kein Beweismittel im Rechtssinn, sondern lediglich einen schriftlichen Bericht einer Privatperson über ein bestimmtes Geschehen dar, was beweisrechtlich in der Regel unbeachtlich ist. Das Beweismittel für rechtserhebliche Tatsachenfeststellungen von natürlichen Personen, die nicht als Parteien in das Verfahren involviert sind, ist die Zeugenaussage (Art. 168 ff. ZPO). Es kommt hinzu, dass das Schreiben nicht vom Unterzeichner verfasst wurde. Der Unterzeichner, C.___, hat die im besagten Schreiben festgehaltenen Tatsachen bezüglich des Vertragsabschlusses mit der Berufungsklägerin und deren Bewilligung zum Einzug in die Mietliegenschaft als Zeuge nicht bestätigt, weshalb nicht auf die im Schreiben wiedergegebenen Tatsachen abgestellt werden kann. Es ist auf die im Rahmen der Zeugenaussage rechtsgültig erhobenen Aussagen abzustellen. Nur der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass C.___ der Vermieterin im Nachgang zur Besprechung vom 16. Juni 2020 einen Betreibungsregisterauszug zukommen liess, was stark gegen einen früheren Vertragsabschluss spricht (kläg. Urk. 5). Dass nach dem 16. Juni 2020 eine weitere persönliche Besprechung zwischen dem Vertreter der Vermieterin und dem Zeugen stattgefunden hat, geht aus den Akten nicht hervor. Vielmehr haben sich der Vertreter der Vermieterin und der interessierte Nachmieter fortan per E-Mail ausgetauscht, bis dieser der Vermieterin am 1. Juli 2020 mitteilte, er habe mit dem Mieter einen Untermietvertrag abgeschlossen (kläg. Urk. 6).
7.3.1 Die Vorinstanz hält weiter dafür, dass die Vermieterin aufgrund von zusätzlichen Forderungen gegenüber dem möglichen Nachmieter ihre Rechte aus dem Mietvertrag mit dem Beklagten verwirkt habe, was die Berufungsklägerin bestreitet. Sie macht geltend, dass sie den vorgeschlagenen Nachmieter nie akzeptiert habe, zumal dieser weder solvent gewesen sei noch den Mietvertrag des Beklagten tel quel habe übernehmen wollen. Der Berufungsbeklagte hält dafür, dass die Vermieterin von C.___ zusätzlich zu den geltenden Vertragsbedingungen ein Mietzinsdepot von CHF 60'000.00 verlangt, drei Parkplätze gekündigt und dadurch ihre Ansprüche aus dem Mietvertrag mit ihm verwirkt habe.
7.3.2 Der Berufungsbeklagte führte in der Klageantwort aus, er habe der Vermieterin mit E-Mail vom 16. Juni 2020 (beklagt. Urk. 2; Klageantwort S. 1) mitgeteilt, dass sich auf sein Inserat ein geeigneter Nachmieter gemeldet habe. Wörtlich schrieb er, «auf mein Inserat hat sich ein solventer Interessent gemeldet». Dieser sei bereit, den Mietvertrag mit einem Mietzins von CHF 5'000.00 pro Monat abzuschliessen. Weiter führte er aus: «Den Differenzbetrag werde ich mit dem Nachmieter dann selber regeln». Ebenfalls teilte er mit, dass der Interessent nur vier Parkplätze benötige. Da im Mietpreis sieben Parkplätze vereinbart seien, werde er auch dieses mit dem neuen Interessenten selber regeln. Anlässlich der Parteibefragung bestätigte B.___, dass er C.___ den monatlichen Differenzbetrag bezahlt hätte, um den er (B.___) die Mietsache günstiger inseriert habe (Parteibefragung Z. 80 ff. und 132 ff.). Der Vertreter der Vermieterin führte in der Parteibefragung aus, der vorgeschlagene Nachmieter sei zu ihm gekommen und habe gesagt, die Miete betrage CHF 3'800.00 pro Monat, worauf er ihn darüber aufgeklärt habe, dass diese CHF 5'000.00 betrage (Parteibefragung, Z. 70 ff.). Weiter hatte der Mieter mitgeteilt, der Interessent benötige nur vier Parkplätze, so dass er drei für sich behalten werde. Anlässlich der Parteibefragung bestritt dies der Beklagte zwar (Z. 261 ff.). Da er sich andererseits selber auf diese Urkunde bezieht (Klageantwort S. 1) anerkennt er, deren Urheber zu sein. Er muss sich somit deren Inhalt integral entgegenhalten lassen. Der Zeuge bestätigte ausserdem an der Hauptverhandlung, dass die Anzahl Parkplätze ein Thema gewesen sei, konnte sich aber nicht mehr an die genaue Anzahl erinnern (Z. 182 ff.).
7.3.3 Aufgrund dessen steht fest, dass der Mietinteressent nur unter der Bedingung, dass B.___ ihm den Differenzbetrag zum bestehenden Mietvertrag von CHF 1'200.00 pro Monat bis zum Ablauf der fünfjährigen festen Mietdauer ausglich, zur Vertragsübernahme bereit war. Sodann verlangte der Nachmieter eine Vertragsanpassung bezüglich des Umfangs der Mietsache, indem er nur vier anstatt der im Vertrag enthaltenen sieben Parkplätze übernehmen wollte. Der vorgeschlagene Nachmieter war demnach weder bereit, den bisherigen Mietzins von CHF 5'000.00 zu bezahlen noch das Mietobjekt tel quel zu übernehmen. Von der Beibringung eines tauglichen Nachmieters im Sinn von Art. 264 Abs. 1 OR kann daher keine Rede sein.
Der Vollständigkeit halber wird auch auf die weiteren Einwände der Berufungsklägerin eingegangen.
7.4 Die Berufungsklägerin bemängelt weiter, dass die Vorinstanz fälschlicherweise davon ausgegangen sei, der Zeuge habe das Mietobjekt am 16. Juni bezogen bzw. dann mit den Umbau- bzw. Malerarbeiten begonnen.
Auf die Frage des Gerichtspräsidenten, wann er das Mietobjekt bezogen habe, antwortete der Zeuge: «am 1. Juli 2020» (Zeugeneinvernahme Z. 83 f.). Weiter gab er an, sie (gemeint er und seine Leute) hätten mit Zustimmung des Mieters alles gestrichen. Die Vermieterin sei über die Vornahme der Arbeiten informiert worden (Z. 111 ff.). Nach dem Zeitpunkt des Einzugs gefragt, sagte der Zeuge aus, dass das bei Abschluss des Untermietvertrages kurz danach gewesen sei (Z. 269 f.). Der schriftliche Untermietvertrag wurde am 4. Juli 2020 mit Mietbeginn 1. Juli 2020 unterzeichnet (kläg. Sammelbeil. 7). Am 1. Juli 2020 informierte der Zeuge die Vermieterin per E-Mail über den geplanten Abschluss des Untermietvertrages (kläg. Beil. 6) und am 4. Juli 2020 sandte er ihr eine Vertragskopie per E-Mail zu, wobei er sich für die Verspätung aufgrund von Malerarbeiten entschuldigte (kläg. Beil. 7). Andere Aussagen machte der Berufungsbeklagte, der in der Parteibefragung auf entsprechende Frage ausführte, die Schlüsselübergabe an den Zeugen habe am 16. Juni 2020 stattgefunden und dieser sei sogleich eingezogen (Z. 108 ff.). Er habe dann an die Vermieterin geschrieben, dass sie nun einen neuen Mieter habe. Da man sich wegen der Zahlung der Mietzinsdifferenz nicht einig geworden sei, habe die Vermieterin vorgeschlagen, dass er einen Untermietertrag mit dem Zeugen abschliesse. Sie habe ihm schriftlich zugesagt, dass sie bei der Ausarbeitung des Untermietvertrages helfe. Das habe er nicht gewollt. Der Zeuge habe dann vorgeschlagen, dass sie den Untermietvertrag abschliessen könnten, falls das Gericht entscheide, dass der bisherige Mietvertrag bestehen bleibe. Dieser habe sich damit absichern wollen, damit er nicht plötzlich auf der Strasse stehe. Die Sachverhaltsdarstellung des Berufungsbeklagten steht im Widerspruch zur Zeugenaussage von C.___ und dessen E-Mail Korrespondenz mit der Vermieterin während den Vertragsverhandlungen. Die Zeugenaussagen stimmen in zeitlicher Hinsicht mit dem Untermietvertrag und den zu jener Zeit versandten E-Mails überein. Darauf ist abzustellen. Daran vermag auch das vom Zeugen unterzeichnete Schreiben vom 26. April 2021 nichts zu ändern, zumal er dessen Inhalt als Zeuge in Abrede gestellt hat.
Ob der Untermietvertrag zwischen dem Beklagten und dem Zeugen simuliert wurde, wie es der Beklagte behauptet, kann offengelassen werden, zumal das für die vorliegend zu beantwortende Fragen, ob zwischen der Vermieterin und dem Zeugen ein (Nach-)Mietverhältnis zustande gekommen sei ob die Vermieterin ihr Ablehnungsrecht verwirkt habe, irrelevant ist.
8. Die Vorinstanz ging davon aus, dass die Vermieterin die Rechte aus dem Mietvertrag mit B.___ verwirkt habe, weil sie vom vorgeschlagenen Nachmieter eine zusätzliche Sicherheit verlangt habe (Urteil Ziff. II 3.2, S. 10).
Die Berufungsklägerin hält dafür, dass die Vermieterin den vorgeschlagenen Nachmieter wegen mangelnder Solvenz nicht als Ersatzmieter akzeptiert habe. Nach Aussagen des klägerischen Vertreters in der Parteibefragung sei der Nachmieter vorerst von einem monatlichen Mietzins von CHF 3'800.00 ausgegangen. Nachdem er auf den CHF 5'000.00 beharrt habe, hätten sich Mieter und Nachmieter darüber geeinigt, dass ersterer CHF 1'200.00 pro Monat über fünf Jahre ausgleiche, worauf sie (B.___ und C.___) sich auf einen Pauschalbetrag von CHF 60'000.00 geeinigt hätten. Da die Solvenz des Nachmieters relativ schlecht gewesen sei, habe er darauf bestanden, dass dieser Betrag direkt an die Vermieterin bezahlt werde. Der Nachmieter habe seine Solvenz nicht nachweisen können (Parteibefragung Klägerin Z. 69 ff.). Der Mieter bestätigte, dass er einen Betrag von CHF 60'000.00 zum Ausgleich der Mietzinsdifferenz des Nachmieters bereitgestellt habe (Parteibefragung Beklagter Z. 131ff.).
Nach den übereinstimmenden Aussagen der Parteien war der vorgeschlagene Nachmieter nicht bereit, den vertraglichen Mietzins von CHF 5'000.00 pro Monat zu bezahlen und der bisherige Mieter hätte die Differenz ausgleichen müssen, mithin war der vorgeschlagene Nachmieter nicht bereit, den Mietvertrag tel quel zu übernehmen. Von einem tauglichen Nachmieter kann daher nicht die Rede sein. Daran ändert nichts, dass die Vermieterin nur unter der Bedingung der Differenzzahlung des bisherigen Mieters an sich bereit war, auf dieses Arrangement einzugehen.
9. Nach dem Gesagten ist von folgendem Sachverhalt auszugehen: C.___ meldete sich auf ein Inserat des Berufungsbeklagten im Internetportal [...] und bekundete sein Interesse am Mietobjekt am [...] in [...], das dieser zu einem monatlichen Mietzins von CHF 3'800.00 CHF 3'900.00 inseriert hatte. B.___ versprach dem Interessenten, ihm den Differenzbetrag zum effektiven Mietzins gemäss Mietvertrag mit der A.___ GmbH für die nächsten fünf Jahre auszugleichen und meldete ihn als Nachmieter an die Vermieterin. Gleichzeitig gab er der Vermieterin bekannt, der Nachmieter benötige nur vier Parklätze, weshalb er die restlichen drei behalte. Am 16. Juni 2020 fand ein Gespräch zwischen dem Vertreter der Vermieterin und dem interessierten Nachmieter statt, ohne dass es zu einer Einigung kam. Im Nachgang dazu tauschten die beiden Parteien weitere E-Mail aus, ohne dass man zu einer Einigung kam.
Am 4. Juli 2020 schlossen der interessierte Nachmieter und der Mieter rückwirkend per 1. Juli 2020 einen schriftlichen Untermietvertrag mit einem monatlichen Mietzins von CHF 3'800.00 (kläg. Urk. 7) ab. In einer Zusatzvereinbarung (beklagt. Urk. 7) mit demselben Datum regelten die Vertragsparteien, dieser Vertrag trete erst in Kraft, wenn durch ein Gerichtsurteil entschieden sei, dass der bisherige Mieter nicht aus dem Mietvertrag entlassen und zur Fortzahlung der Mietzinse verpflichtet sei. Mit der Zusatzvereinbarung wurde der Mietzins zudem auf CHF 3’900.00 pro Monat erhöht und das Mietobjekt auf sieben (anstatt vier) Parkplätze ausgedehnt.
10.1 Gibt der Mieter die Sache zurück, ohne Kündigungsfrist –termin einzuhalten, so ist er von seinen Verpflichtungen gegenüber dem Vermieter nur befreit, wenn er einen für den Vermieter zumutbaren neuen Mieter vorschlägt; dieser muss zahlungsfähig und bereit sein, den Mietvertrag zu den gleichen Bedienungen zu übernehmen (Art. 164 Abs. 1 Obligationenrecht; OR, SR 220).
Nach dem oben Gesagten steht fest, dass der vom Berufungsbeklagten offerierte Nachmieter zu keiner Zeit bereit war, den Mietvertrag mit der Berufungsklägerin im selben Umfang und zu den bestehenden Bedingungen zu übernehmen. C.___ war folglich kein tauglicher Nachmieter im Sinn von Art. 264 OR. Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts muss das der Vermieter nicht akzeptieren. Daran ändert auch nichts, dass der bisherige Mieter bereit war, die Differenz zum vertraglichen Mietzins und zum Mietumfang bis zum Ablauf der festen Mietdauer auszugleichen (BGE 117 II 156 S. 159 f.).
10.2 Es stellt sich somit noch die Frage, ob die Vermieterin den gestellten Nachmieter dennoch akzeptiert hat. Davon ist nicht auszugehen. Sowohl der Vertreter der Vermieterin als auch der Nachmieter als Zeuge erklärten, dass man sich über die Vertragskonditionen auch mündlich nicht einig geworden sei.
10.3 Nach dem obgenannten rechtserheblichen Sachverhalt ist auch nicht davon auszugehen, dass die Vermieterin durch ihr Verhalten ihre Rechte aus dem Mietvertrag mit dem Mieter verloren hat, indem sie zuliess, dass der vorgeschlagene Nachmieter in die Mieträumlichkeiten einzog. Aufgrund des festgestellten Sachverhalts steht fest, dass nicht die Berufungsklägerin dem Nachmieter den Einzug in die Mieträumlichkeiten erlaubt hatte. Vielmehr war es der Mieter, der ihm mit der Schlüsselübergabe den Einzug ermöglichte.
10.4 Die Klage ist somit gutzuheissen. Die Mietzinse sind zahlbar per 1. jedes Monats, mithin am 1. Juli sowie jeweils am 1. der Monate September 2020 bis März 2021. Die Klägerin verlangt ausserdem 5 % Zins. Der Zinsenlauf beginnt bei Verfalltagsgeschäften mit Ablauf dieses Tages (Art. 102 Abs. 2 OR). Gemäss Mietvertrag ist die Miete jeweils im Voraus zu bezahlen (kläg. Urk. 1). Somit ist der Verzugszins für den Mietzins von Juli 2020 ab dem 1. Juli 2020 und derjenige für die Mietzinse September 2020 bis März 2021, total CHF 35'000.00 ab dem 1. Dezember 2020 (mittlerer Verfall) geschuldet.
10.5 Der Berufungskläger verlangt ausserdem die Zusprechung von Betreibungskosten in der Höhe von total CHF 434.20. Diesbezüglich fehlt es am rechtsgenüglichen Forderungsnachweis, weshalb die Forderung abgewiesen werden muss. Die dazugehörigen Urkunden (Sammelurk. 6 zur Berufungseingabe vom 28. Oktober 2021) wurden erst im Berufungsverfahren und damit nach Aktenschluss eingereicht. Darauf kann nicht abgestellt werden (vgl. E. 4 hievor).
III.
Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 107 Abs. 1 ZPO). Vorliegend unterliegt der Beklagte, weshalb er die Gerichts- und die Parteikosten der Gegenpartei zu bezahlen hat. Die Vorinstanz hat die Gerichtskosten auf CHF 4'500.00 festgesetzt. Die Höhe der Gerichtskosten wurde von keiner Partei beanstandet, so dass es dabei bleibt. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind unter Berücksichtigung des Streitwerts und der Schwierigkeit des Verfahrens auf CHF 3'500.00 festzusetzen.
Die Gerichtskosten werden mit den von der A.___ GmbH geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. B.___ hat der A.___ GmbH den Betrag von total CHF 8'000.00 zu ersetzen.
Die Berufungsklägerin macht für das Berufungsverfahren einen Parteiaufwand von total CHF 6'055.30 inkl. Auslagen und 7,7 % MWSt. geltend. Das ist nicht zu beanstanden, zumal sich der beigezogene Parteivertreter für das Berufungsverfahren neu in die Streitsache einarbeiten musste. Die Parteientschädigung ist daher antragsgemäss festzusetzen und von B.___ an die A.___ GmbH zu bezahlen.
Demnach wird erkannt:
1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und Ziff. 1 des Urteils des Amtsgerichts von Bucheggberg-Wasseramt vom 2. September 2021 wird aufgehoben.
2. Ziff. 1 lautet neu wie folgt: B.___ wird verpflichtet, der A.___ GmbH die Mietzinse für die Gewerberäumlichkeiten am [...] in [...] für die Monate Juli 2020 von CHF 5'000.00 zuzüglich 5 % Zins seit 1. Juli 2020 sowie für die Monate September 2020 bis März 2021, ausmachend CHF 35'000.00, zuzüglich 5 % Zins seit 1. Dezember 2020 zu bezahlen.
3. Die Gerichtskosten der ersten Instanz von total CHF 4'500.00 und diejenigen der zweiten Instanz von CHF 3'500.00 hat B.___ zu bezahlen. Sie werden mit den von der A.___ GmbH geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. B.___ hat der A.___ GmbH total CHF 8'000.00 zu ersetzen.
4. B.___ hat der A.___ GmbH eine Parteientschädigung von total CHF 6'055.30 (inkl. Auslagen und 7,7 % MWSt.) zu bezahlen.
Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr als CHF 30'000.00.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts
Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber
Hunkeler Schaller
Das Bundesgericht ist mit Urteil vom 17. Juni 2022 auf die dagegen erhobene Beschwerde nicht eingetreten (BGer 4A_219/2022).
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