Urteil Verwaltungsgericht (SO - ZKBER.2021.73)

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 26. Oktober 2022                 

Es wirken mit:

Vizepräsident Frey

Oberrichter Müller 

Oberrichter Flückiger  

Rechtspraktikant Stampfli

In Sachen

A.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Klaus B. Lämmli,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch C.___ AG, hier vertreten durch Rechtsanwalt Marcel Aebi,

Berufungsbeklagte

betreffend Forderung

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

I.

1. Die Stockwerkeigentümer der B.___ [...] in [...] schlossen mit der D.___ AG beziehungsweise mit der A.___ AG als Verkäuferin der Wohneinheiten je einen Kaufvertrag ab. In allen Kaufverträgen wurde festgehalten, dass die Verkäuferschaft von der Mängelhaftung entbunden wird, indem sie ihre Ansprüche gegenüber Dritten an die Käuferschaft abtritt. Die Parteien vereinbarten zudem, dass für die Abnahme und allfällige Mängel die Art. 157 bis 180 der SIA-Norm 118 zur Anwendung kommen sollen. Die A.___ AG war gegenüber der D.___ AG als Totalunternehmerin für die Erstellung des Gebäudes tätig. Die A.___ AG hat die Bauabnahme durchgeführt und alle Mängelbehebungsdiskussionen mit den Käufern geführt.

2. Am 6. Juli 2015 beschloss die B.___ (nachfolgend Klägerin genannt) das klageweise Vorgehen gegen die A.___ AG (nachfolgend Beklagte genannt), woraufhin sieben der neun Stockwerkeigentümer ihre Mängelbeseitigungsrechte an die Klägerin zedierten. Am 18. August 2015 reichte die B.___ beim Richteramt Olten-Gösgen Klage gegen die A.___ AG ein und stellte dabei folgende Rechtsbegehren:

1.    Die Klägerin sei berechtigt zu erklären, auf Kosten der Beklagten einen Drittunternehmer mit folgenden Mängelbehebungsarbeiten zu beauftragen:

                    1.1.    Das gesamte Putzsystem von den EPS-Dämmplatten abzuschälen und mit einer Grundputzstärke von mindestens 4 mm durchgehend neu zu verputzen.

                    1.2.    Beim Anschluss der Fassade an die Verbundsteinflächen ein Sockelblech anzubringen. Der Mehraufwand gegenüber der korrekten Ausführung der Feuchteschutzabdichtung und dem Kapilarschnitt sei auszuweisen und vom Rechnungstotal in Abzug zu bringen.

                    1.3.    Sämtliche Anschlüsse an den Fensterbänken und Fremdbauteilen schlagregendicht mit einem Fugendichtband zu versehen.

2.    Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Kosten des Drittunternehmers in Höhe von CHF 130'000.00 zu bevorschussen.

3.    Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 82.4 % der Mängelbehebungskosten zu ersetzen.

4.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.

3. Mit Eingabe vom 29. Oktober 2015 beantragte die Beklagte, der Prozessstoff sei auf die Frage der Verwirkung zu beschränken.

4. Mit Eingabe vom 13. November 2015 beantragte die Klägerin die Abweisung des Antrags.

5. Mit Verfügung vom 22. Dezember 2015 wies die Amtsgerichtspräsidentin den Antrag ab und setzte der Beklagten Frist für die Einreichung der Klageantwort.

6. Mit Klageantwort vom 8. Februar 2016 beantragte die Beklagte, die Klage sei abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

7. Die Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen lies im weiteren Verlauf zwei Gutachten erstellen. Als erstes das Gutachten von E.___, eidg. dipl. Gipsermeister, Fachexperte […] vom 20. Dezember 2017 mit Ergänzungsgutachten vom 7. Juni 2018. Als Zweites das Gutachten von F.___, eidg. dipl. Gipsermeister, […], zert. Gerichtsexperte SEC vom 30. September 2019 mit Ergänzungsgutachten vom 20. April 2020.

8. Mit Replik vom 18. November 2020 änderte die Klägerin ihre Begehren wie folgt ab:

1.    Die Klägerin sei berechtigt zu erklären, auf Kosten der Beklagten einen Drittunternehmer mit folgenden Mängelbehebungsarbeiten zu beauftragen:

1.2.        Beim Anschluss der Fassade an das umgebende Terrain einen Kapilarschnitt mit PVC-Putzabschlussprofil auszuführen

2.    Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Kosten des Drittunternehmers in Höhe von CHF 212'000.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 18. August 2015 zu bevorschussen.

3.    Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 100 % der Mängelbehebungskosten zu ersetzen.

9. Mit Urteil vom 18. November 2020 eröffnete das Amtsgericht Olten-Gösgen den Parteien folgendes Dispositiv:

1.    Die Klägerin wird ermächtigt, auf Kosten der Beklagten einen Drittunternehmer mit folgenden Mängelbehebungsarbeiten zu beauftragen:

1.   Das gesamte Putzsystem von den EPS-Dämmplatten abzuschälen und mit einer Grundputzstärke von mindestens 4 mm durchgehend zu verputzen.

2.   Beim Anschluss der Fassade an das umgebende Terrain einen Kapilarschnitt mit PVC-Putzabschlussprofil auszuführen.

3.   Sämtliche Anschlüsse an den Fensterbänken und Fremdbauteilen schlagregendicht mit einem Fugendichtband zu verstärken.

2.    Die Beklagte hat der Klägerin für die Kosten des Drittunternehmers CHF 212'000.00 zu bevorschussen.

3.    Die Beklagte hat der Klägerin sämtliche Mängelbehebungskosten zu ersetzen.

4.    Die Gerichtskosten von CHF 25'576.80 werden der Beklagten auferlegt. Sie werden mit den von den Parteien geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. Die Beklagte hat der Klägerin CHF 17'100.00 zurückzuerstatten.

5.    Die Beklagte hat der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 28'267.15 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen.

10. Gegen das begründete Urteil legte die Beklagte (nachfolgend Berufungsklägerin genannt) am 20. September 2021 form- und fristgerecht Berufung beim Obergericht des Kantons Solothurn ein und stellte folgende Rechtsbegehren:

1.    Das Urteil des Amtsgerichts Olten-Gösgen vom 18.11.2020 sei aufzuheben.

2.    Die Klage sei abzuweisen.

3.    Eventualiter seien die Ziffern 2, 3, 4 und 5 des Urteils des Amtsgerichts Olten-Gösgen vom 18.11.2020 aufzuheben.

Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für die Kosten des Drittunternehmers CHF 103'880 zu bevorschussen.

Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Mängelbehebungskosten im Umfang von 49 Prozent zu ersetzen.

4.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolge beider Instanzen zu Lasten der Berufungsbeklagten und Klägerin.

11. Mit Berufungsantwort vom 15. November 2021 beantragte die Klägerin (nachfolgend Berufungsbeklagte genannt) die Abweisung der Berufung; unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

12. Am 24. November 2021 reichte die Berufungsklägerin unaufgefordert eine Replik ein und nahm Stellung zur Berufungsantwort.

13. Mit Eingabe vom 6. Dezember 2021 verzichtete die Berufungsbeklagte auf eine weitere Stellungnahme.

14. Die Streitsache ist spruchreif. In Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1.1 Im Verfahren vor der Vorinstanz war unbestritten, dass die Bauabnahme der Liegenschaft am [...] in [...] am 29. April 2010 erfolgte und zum damaligen Zeitpunkt noch keine Schäden an der Aussenfassade der Liegenschaft festgestellt werden konnten. Nicht mehr bestritten ist sodann, dass sich nach und nach Risse und Abplatzungen an der Aussenfassade bemerkbar machten und diese aus dem zu dünn applizierten Grundputz auf der Aussenfassade, dem Fehlen eines Sockelblechs und eines Kapillarschnitts, dem ungenügenden Anbringen eines Fugendichtbands an den Fensterbänken sowie Fremdbauteilen resultierten.

1.2 Strittig und zu prüfen ist im Berufungsverfahren nur noch, ob die Mängelrüge durch die Berufungsbeklagte rechtzeitig erhoben wurde. Eventualiter stellt sich die Frage, ob die Schadenshöhe von der Vorinstanz korrekt bemessen wurde.

2.1 Die Vorinstanz erwog diesbezüglich, die an der Fassadenoberfläche aufgetretenen Risse und die Putzablösung etc. seien durch die Befunde im gerichtlich angeordneten Gutachten des Experten F.___ hinreichend belegt. Das Gutachten äussere sich auf sehr ausführliche und verständliche Weise zum Schadensbild. Aufgrund der Abplatzungen und Risse an der Fassadenoberfläche stehe unzweifelhaft fest, dass die Liegenschaft keinen genügenden Schutz gegen eindringende Feuchtigkeit geboten habe. Dies sei zurückzuführen auf die ungenügend aufgetragene Grundstückputzstärke, das Fehlen eines Sockelblechs beziehungsweise eines Kapillarschnitts und das ungenügende Anbringen eines Fugendichtbandes an den Fensterbänken und Fremdbauteilen. Die Beklagte mache geltend, die Mängelrechte seien allesamt verwirkt, da keine rechtzeitige Rüge erfolgt sei. Die Klägerin bestreite dies. Vorliegend sei in den Kaufverträgen die Anwendbarkeit der SIA-Norm 118 vereinbart worden. Die Regelung betreffend Mängelrügen weiche in der SIA-Norm stark von der gesetzlichen Regelung ab: Während der ersten beiden Jahren seit Abnahme des Werkes könne die Bauherrschaft die Mängel jederzeit rügen (Art. 172 SIA-Norm 118). Entdecke die Bauherrschaft nach Ablauf der Zweijahresfrist (verdeckte) Mängel, müsse sie diese sofort nach der Entdeckung rügen (Art. 179 Abs. 2 SIA-Norm 118). Die Mängelrechte würden fünf Jahre nach der Abnahme des Werkes verjähren (Art. 180 Abs. 1 SIA-Norm 118). Das bedeute, dass die Bauherrschaft in den ersten beiden Jahren nach Abnahme des Werkes Mängel jederzeit rügen könne. Im dritten bis fünften Jahr nach der Abnahme müsse die Bauherrschaft Mängel sofort rügen. Vorliegend habe der ehemalige Verwalter der Liegenschaft im Zeugenverhör ausgeführt, dass er bei der Bauabnahme am 29. April 2010 dabei gewesen sei und zu diesem Zeitpunkt keine Mängel an der Aussenfassade sichtbar gewesen seien. Die Mängel an der Fassade seien im Winter 2012 aufgetreten. In einem ersten Schritt sei folglich zu prüfen, ob es sich bei den von der Klägerin geltend gemachten Mängeln um offene verdeckte Mängel handle. Im vorliegenden Fall würden die Mängel die Ausgestaltung des Mauerwerks betreffen (Putzsystem; Sockelbereich etc.). Nach Abschluss der Bauarbeiten seien diese Elemente nicht mehr sichtbar gewesen. Infolgedessen seien die zur Diskussion stehenden Mängel als verdeckte Mängel einzuordnen. Auch die Anschlüsse an den Fensterbänken seien entsprechend als verdeckte Mängel zu qualifizieren, da deren Mangelhaftigkeit erst nach Eindringen von Feuchtigkeit habe festgestellt werden können. Die fraglichen Mängel hätten demnach erst nach deren Entdeckung gerügt werden können und nicht bereits bei der Abnahme der Bausache. Somit sei in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob die Mängelrüge rechtzeitig erfolgt sei. Es könne davon ausgegangen werden, dass das Erkennen der Risse und Abplatzungen in der Fassade mit dem Erkennen der Mängel gleichzusetzen sei. Risse und Feuchtigkeit im Mauerwerk könnten zwar verschiedene Ursachen haben. Nur eine davon sei indes die Mangelhaftigkeit relevanter Bauteile, wobei auch zunächst festgestellt werden müsse, welche Teile mangelhaft seien, bevor eine hinreichend substantiierte Mängelrüge erstellt werden könne. Vorliegend sei die erste Mängelrüge am 4. Dezember 2012 erfolgt und zwar nur wenige Tage nachdem die Mängel an der Fassade entdeckt worden seien. Somit stehe fest, dass die Klägerin die Mängel umgehend gerügt habe und sie den Schäden in zumutbarer Weise nachgegangen sei. Die diesbezügliche Bestreitung der Beklagten sei nicht substantiiert. In dieser Hinsicht führe sie lediglich aus, dass die Risse und Abplatzungen bereits älter gewesen seien. Allerdings nenne die Beklagte weder eine Begründung, woraus sie ihre Annahme schliesse, noch geeignete Beweismittel, um ihre Behauptung zu untermauern. Damit sei die Darstellung der Klägerin in diesem Punkt nicht substantiiert bestritten und die Mängelrüge demnach rechtzeitig erfolgt (vgl. Ziff. II./E. 5 ff. des angefochtenen Entscheids).

2.2 Die Berufungsklägerin wendet dagegen ein, sie bestreite die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge. Die Bemerkung des Amtsgerichts, es sei der Klägerin zumindest die Pflicht aufzuerlegen, wenn sie einen Mangel vermute, diesem in zumutbarer Weise nachzugehen, sei richtig (Ziff. 5.8 [S. 18] des angefochtenen Entscheids). Doppelt falsch sei jedoch der nachfolgende Satz (Ziff. 5.9 [S. 18] des angefochtenen Entscheids): «Fest steht vorliegend, dass die Klägerin die erste Mängelrüge im Winter 2012 nur wenige Tage nachdem die Mängel bekannt worden sind (Protokoll Befragung G.___, AS 333 ff., Rz. 61) bei der Beklagten deponiert hat». Der Zeuge G.___ habe am angeführten Ort (Rz. 61) lediglich Folgendes deponiert: «Ein Eigentümer hat mir die Mängel telefonisch gemeldet und ich habe die Meldung am gleichen Tag Herrn H.___ weitergeleitet». Damit sage der Zeuge G.___ nichts zur entscheidenden Frage, wann die Mängel entdeckt worden seien. Zeuge G.___ habe in seinen Aussagen vielmehr erklärt, dass er am selben Tag den Geschäftsführer der Beklagten informiert habe. Wann die Mängel entdeckt worden seien, stehe nirgends. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz aus dieser Zeugenaussage, die erste Mängelrüge sei nur wenige Tage nachdem die Mängel erkannt worden seien erfolgt, sei krass falsch. Dabei handle es sich nicht nur um eine unrichtige, sondern gar um eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung. Die Vorinstanz verkenne in diesem Zusammenhang offensichtlich, dass die Klägerin als Bestellerin nicht nur beweisen müsse, wann sie gerügt habe, sondern zunächst einmal, wann sie den behaupteten Mangel das erste Mal entdeckt habe. Die soeben zitierte Zeugenaussage von Herrn G.___ beweise klar, dass er den behaupteten Mangel nicht selbst entdeckt habe. Wann genau ein Eigentümer die behaupteten Mängel entdeckt habe, darüber sei kein Beweis geführt worden. Dass der Zeuge G.___ angeblich sofort die Beklagte informiert habe, sei irrelevant. Denn Zeuge G.___ sei ja lediglich der Empfänger der Meldung gewesen, nicht der Entdecker. Die Beweislast, wann ein Mangel entdeckt worden sei, liege nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung beim Besteller (BGE 118 II 147, 107 II 177). Der Vorinstanz genüge zur Annahme der Rechtzeitigkeit, dass der Zeuge G.___ angeblich «am gleichen Tag» die Klägerin informiert habe. Zeuge G.___ möge damit rechtzeitig gemeldet haben. Die Vorinstanz übersehe damit jedoch, dass dies nicht genüge: Den Mangel «entdecken» und «melden» seien zwei Paar Schuhe. Beides müsse rechtzeitig erfolgen. Damit liege eine unrichtige Rechtsanwendung vor, denn zur Rechtzeitigkeit der Mängelrüge gehöre auch zu behaupten und zu beweisen, wann genau der Mangel entdeckt worden sei und nicht nur, wann er gemeldet worden sei. Auch diese Beweislast obliege nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung beim Besteller. Nur so könne festgestellt werden, ob sowohl die Entdeckung als auch die Meldung des Mangels an den Unternehmer rechtzeitig erfolgt seien. Dies sei vorliegend nicht der Fall, die Klage sei somit abzuweisen (S. 3 ff. der Berufungsschrift).

2.3 In der Berufungsantwort führt die Berufungsbeklagte aus, die Berufungsklägerin werfe der Berufungsbeklagten vor, sie habe das genaue Datum der Entdeckung des Mangels nicht rechtsgenüglich behauptet und bewiesen. Dem erstinstanzlichen Gericht werfe sie vor, es habe der genauen Datumsbestimmung der Mangelentdeckung sowie der anschliessenden Rüge im Urteil nicht hinreichend Beachtung geschenkt. Die Berufungsklägerin setze sich damit über die klare Aussage des gerichtlich eingesetzten Gutachters F.___ vom 30. September 2019 hinweg. Zur Frage wie alt die Beschädigungen im Fassaden- und Sockelbereich seien, ob diese aus dem Winter/Frühling 2012/2013 stammten, nehme dieser wie folgt Stellung: «es erscheint mir unwahrscheinlich, dass die Beschädigungen aus dem Winter/Frühling 2012/2013 stammen können, denn solche Beschädigungen entwickeln sich bei ausbleibender Instandhaltung und Ursachenbehebung stetig weiter und verursachen so oft auch noch Folgebeeinträchtigungen. Die heute sichtbaren Fassadenschäden können nicht in einem einzigen Jahr entstanden sein, sondern haben sich in der Summe über all die Jahre zu den heute erkennbaren Schadensbildern entwickelt» (AS 238). Genau das habe die Klägerin und Berufungsbeklagte in der Klage vom 18. August 2015 unter Ziff. 4.2.2 bis 4.2.5 und in der Replik vom 18. November 2020 ausgeführt. Die Klägerin habe in ihren Rechtsschriften dargelegt, dass im Zeitpunkt des Erkennens des ersten Schadens im Sockelbereich der Fassade (November 2012) noch niemand auf die Idee gekommen sei, dass die ganze Fassade nicht normkonform verputzt gewesen sei und sämtliche Anschlüsse nicht nach den Regeln der Baukunst ausgeführt worden seien. Die Berufungsbeklagte habe die Mängelrügen wiederkehrend so erstattet, wie sie aufgrund der äusserlichen Schadensauftritte erkennbar gewesen seien. Vorliegend habe der Stockwerkeigentümer I.___ Ende November 2012 an einer Stelle ein Abbröckeln im Sockelbereich festgestellt (vgl. Protokoll Befragung G.___, AS 333 ff., Rz. 53). Das habe er unmittelbar nach der Entdeckung dem Verwalter G.___ telefonisch mitgeteilt, der gleichentags, das heisst am 30. November 2012 telefonisch Herr H.___ von der Berufungsklägerin orientiert habe. Zeuge G.___ erinnere sich heute – neun Jahre später – natürlich nicht mehr mit absoluter Sicherheit, ob Herr I.___ ein anderer Eigentümer ihm das telefonisch mitgeteilt habe. Dies sei insofern nicht von Belang, als es sich um einen Schaden an der Aussenfassade handle und diese im gemeinschaftlichen Eigentum aller Stockwerkeigentümer stehe. Vertreter der B.___ sei der Verwalter. Damals sei Herr G.___ der Verwalter gewesen. Massgeblich für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge sei somit seine Wahrnehmung. Am 4. Dezember 2012 sei schriftlich gerügt worden. Am 9. August 2013 sei die zweite Mängelrüge erfolgt (vgl. Klagebeilage 25). In jener Mängelrüge sei der damals neu aufgetretene Mangel im Bereich der Fensterbankanschlüsse gerügt worden. Auch diesbezüglich habe die Berufungsklägerin jede Mitwirkung bei der Mangelfeststellung verweigert. Ende 2013 sei sodann ein Riss in einem höheren Bereich der Fassade aufgetreten. Auch das hätten die Stockwerkeigentümer dem Verwalter mitgeteilt. Der damalige Verwalter G.___ habe dann im Anschluss an die Stockwerkeigentümerversammlung vom 28. November 2013 mit Herrn H.___ von der Berufungsklägerin erneut einen Besichtigungstermin am 16. Januar 2014 vereinbart, zu welchem Herr H.___ aber nicht erschienen sei. Im Anschluss an die Begehung vom 16. Januar 2014 habe der Eigentümer I.___ das Protokoll des Besichtigungstermins versendet, das seinerseits auch wieder eine Mängelrüge dargestellt habe. Den Erhalt des Protokolls habe die Berufungsklägerin am 27. März 2014 rückwirkend bestätigt. Dass der gesamte Verputz entgegen den Vorschriften der Baukunst erstellt worden sei, hätten die Stockwerkeigentümer indes erst mit der Expertise am 8. Oktober 2014 des beauftragten Baugutachters J.___ erfahren. Die entsprechende Rüge an die Berufungsklägerin sei umgehend erfolgt. Mangels hinreichender Fachkenntnisse sei zuvor keine präzise Mängelrüge möglich gewesen. Selbst wenn die Mängelrügen bis im Oktober 2014 verspätet gewesen seien sollten, sei die letzte, hauptsächliche Mängelrüge vom 13. Oktober 2014 mit Sicherheit nicht verspätet gewesen. Denn erst der beauftragte Baugutachter J.___ habe mit seiner Expertise vom 8. Oktober 2014 die Hauptmängel entdeckt und bezeichnet. Fünf Tage später habe die Berufungsbeklagte die umfassende Mängelrüge der Berufungsklägerin zugestellt. Vorher seien nicht eigentliche Mängel gerügt, sondern Tatsachen mitgeteilt worden, die noch nicht als Mängel hätten qualifiziert werden können und auch von der Berufungsklägerin nicht als Mängel qualifiziert worden seien. So habe der Zeuge H.___ während der gesamten Befragung mehrfach bestätigt, dass die Beklagte ungeachtet der Mängelrügen nichts unternommen habe, weil sie die Schäden als Altschäden aufgrund mechanischer Einwirkungen beziehungsweise als Schäden innerhalb der Toleranz qualifiziert habe (Protokoll Befragung H.___, AS 340 ff, Rz. 68/69, 140 und 240). Im von der Vorinstanz angeordneten Gutachten von F.___ sei der Hauptmangel an der Fassade wie folgt umschrieben worden: «In der nebenstehenden Verarbeitungsrichtlinie (Auszugspalte Mitte) verlangt die Systemhalterin [...] AG eine systemabhängige Grundputzdichte von 3 -5 mm, im Mittel also 4 mm. Der ermittelte Mittelwert am Objekt beträgt 2.2 mm Grundputzdicke. Somit wird die Systemvorgabe deutlich unterschritten und die Grundputzdichten sind zu gering ausgefallen». Das Erkennen dieses Mangel habe mehrere Öffnungen der Fassade und Fachkenntnisse bedurft. Erst durch die Expertise J.___ vom 8. Oktober 2014 habe dieser Mangel zweifelsfrei bezeichnet und rechtzeitig gerügt werden können. Die Vorinstanz habe sich im angefochtenen Entscheid mit dieser Ausgangslage eingehend auseinandergesetzt. Die Begründung, dass die Mängelrügen nach dem 4. Dezember 2012 nicht mehr gesondert zu betrachten seien, sei möglicherweise etwas zu kurz angebunden, im Ergebnis aber richtig.

3.1 Vorliegend vereinbarten die Parteien in den Kaufverträgen die Anwendbarkeit der SIA-Norm 118. Art. 166 der SIA-Norm 118 definiert einen Mangel als eine Abweichung des Werks vom Vertrag (Abs. 1). Der Mangel besteht entweder darin, dass das Werk eine zugesicherte sonstwie vereinbarte Eigenschaft nicht aufweist, darin, dass ihm eine Eigenschaft fehlt, die der Bauherr auch ohne besondere Vereinbarung in guten Treuen erwarten durfte (Abs. 2 vgl. auch Peter Gauch/Hubert Stöckli in: Peter Gauch/Hubert Stöckli [Hrsg.], Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Auflage, Zürich 2017, Art. 166 N 7).

3.2 Entdeckt ist ein Mangel dann, wenn der Bauherr über dessen Vorliegen Gewissheit erlangt hat und der Mangel in diesem Sinne zweifelsfrei erkannt ist (vgl. Peter Gauch/Hubert Stöckli, a.a.O., Art. 173 N 6.2). Der Besteller muss vom Mangel solche Kenntnis erlangt haben, dass er eine genügend substantiierte Rüge erheben kann. Bei Mängeln, die nach und nach zum Vorschein kommen, weil sie in ihrer Ausdehnung Intensität wachsen, genügen dafür noch nicht die ersten Anzeichen. Es ist vielmehr erforderlich, dass der Besteller die Bedeutung und Tragweite dieser Mängel erfassen kann. Die strengen Rügevorschriften würden sonst dazu führen, dass der Besteller bereits jede Bagatellerscheinung anzeigen muss, um nicht für den Fall einer ungünstigen weiteren Entwicklung seiner Mängelrechte verlustig zu gehen. Bei nach und nach zum Vorschein kommenden Mängeln darf deshalb eine Entdeckung erst angenommen werden, wenn der ernsthafte Charakter des Zustandes deutlich wird (statt vieler BGE 118 II 142 E. 3b und auch 131 III 145 E. 7.2, mit weiteren Hinweisen namentlich auf die Lehrmeinung von Gauch).

3.3 Die Pflicht zur sofortigen Rüge eines geheimen beziehungsweise verdeckten Mangels ist eine Obliegenheit und damit eine «Rügelast». Sie setzt mit der Entdeckung des Mangels ein, also dann, wenn der Mangel erkannt ist. Erkannt sind geheime beziehungsweise verdeckte Mängel eines Werkes – wie unter Ziff. II/E. 3.2 hiervor festgestellt –, sobald der Besteller über ihr Vorliegen Gewissheit erlangt hat und wenn er sie zweifelsfrei kennt, was eine Befragung von Sachverständigen voraussetzen kann (Peter Gauch in: Peter Gauch, Der Werkvertrag, Zürich/Basel/Genf 2019, N 2182). Die in diesem Fall vom Sachverständigen erkannten Mängel gelten als von den Bauherren selbst erkannt. Im Übrigen setzt die Kenntnis eines Werkmangels immer voraus, dass der Bauherr sowohl den vertragswidrigen Zustand des Werks kennt, als auch die Tatsache, dass dieser Zustand vertragswidrig ist (vgl. Gauch, a.a.O., N 2182).

3.4 Die Mängelrüge ab dem dritten bis fünften Jahr nach der Abnahme des Werkes muss sofort nach der Entdeckung des Mangels erfolgen. Hierfür steht dem Bauherr eine kurze Erklärungsfrist zu, innerhalb der er den Entschluss zur Mängelrüge fassen und ausführen muss, so dass die Mängelrüge bei Ablauf der Frist erhoben ist. Die Meinungen bezüglich der Länge dieser Frist sind uneinheitlich, wobei aber eine Frist von sieben bis zehn Tagen als noch rechtzeitig bezeichnet werden kann (vgl. Gauch, a.a.O., N 2180 ff.; Gaudenz G. Zindel/Bertrand G. Schott in: Corinne Widmer Lüchinger/David Oser [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht I, Basel 2020, Art. 370 N 16). Der Bauherr kann durch Übermitteln des Gutachtens an den Unternehmer die Rüge vornehmen (Peter Gauch, a.a.O., Rz. 2137 ff.).

4.1 Aus den Akten geht hervor, dass die Berufungsbeklagte beginnend ab Winter 2012/2013 die Berufungsklägerin mehrmals über Schäden – die sich zunächst an Hand von schmalen Rissen in der Aussenfassade bemerkbar machten; später auch Abplatzungen und breitere Risse – an der Liegenschaft am [...] in Kenntnis gesetzt hatte (namentlich Klagebeilage 33, 35, 37 und 42). Bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Verfahren machte die Berufungsklägerin noch geltend, bei den Schäden handle es sich um Altschäden, die auf mechanische Fremdeinwirkung zurückzuführen seien (namentlich Klagebeilage 38; aber auch Protokoll Befragung H.___, AS 340 ff, Rz. 44 ff., 58 ff., 107 ff. und 151 ff.). Da die Schäden an der Liegenschaft mit der Zeit immer grösser wurden und die Berufungsklägerin auf die nachweislich erfolgten Meldungen der Berufungsbeklagten beziehungsweise der Eigentümer nicht reagierte, liess die Berufungsbeklagte ein Gutachten von J.___, Zertifizierter BVSwiss® Baugutachter erstellen, welches ihr am 8. Oktober 2014 vorlag und das volle Ausmass der Mangellage aufzeigte (Klagebeilage 30).

4.2 Im angefochtenen Entscheid gelangte die Vorinstanz zum Ergebnis, die Mängelrüge vom 4. Dezember 2012 sei rechtzeitig erfolgt. In jener E-Mail-Nachricht an die Berufungsklägerin hielt die Berufungsbeklagte indes lediglich fest, dass die Aussenfassade anfange abzubröckeln (Klagebeilage 33). Wann die von der Vorinstanz eruierten geheimen beziehungsweise verdeckten Mängel an der Fassade der Liegenschaft am [...] in voller Tragweite entdeckt worden waren, lässt sich – wie von der Berufungsklägerin zutreffend ausgeführt – aus der E-Mail-Nachricht vom 4. Dezember 2012 aber nicht entnehmen. Im Rahmen der vorinstanzlichen Zeugenbefragung gab G.___ (Verwalter der Liegenschaft [...] bis 2014) diesbezüglich an, im Winter 2012 hätten sich dünne Risse und eine leicht abbröckelnde Fassade gezeigt. Nach und nach seien weitere Risse an anderen Fassadenstellen entstanden. Mit der Zeit hätten sie sich ausgebreitet und es sei zu weiteren Abplatzungen gekommen (Protokoll Befragung G.___, AS 333 ff., Rz. 56 ff., 124 ff. und 155). Den Akten zufolge erstellte J.___ ein Gutachten über den Zustand der fraglichen Fassade, nachdem er Eingriffe in die Gebäudehülle veranlasst hatte und die Bausubstanz einer näheren Prüfung unterzogen wurde (vgl. Klagebeilage 30, S. 4 N 2.1). Das von der Vorinstanz angeordnete Gutachten von Baugutachter F.___ bestätigte im Wesentlichen die von J.___ entdeckten Mängel der Bausubstanz. Inwiefern bereits die im Winter 2012/2013 entdeckten schmalen Risse und leichten Abplatzungen an der Aussenfassade am [...] Rückschlüsse über den mangelhaften Zustand der Bausubstanz hätten geben sollen, ist nicht ersichtlich. Entsprechendes wurde auch von der Klägerin und Berufungsbeklagten nicht geltend gemacht. Äusserte sie sich doch selber stets dahingehend, dass erst nach der gutachterlichen Expertise von J.___ am 8. Oktober 2014 die volle Tragweite der Mangellage ersichtlich gewesen sei. Auch die Berufungsklägerin äusserte sich stets dahingehend, dass im Winter 2012/2013 keine Mängel festgestellt werden konnte, sondern lediglich mechanische Beschädigungen durch Fremdeinwirkung. Zur Beurteilung der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge kann deshalb nicht auf Mitteilungen über schmale Risse und leichte Abplatzungen vor dem Vorliegen der Expertise von J.___ abgestellt werden. Denn Mängel, die allmählich auftreten, in dem Sinne, dass ihr Ausmass und ihre Intensität nach und nach zunehmen wie die fraglichen Risse und Abplatzungen an der Aussenfassade der Liegenschaft am [...], gelten nicht schon als entdeckt, wenn die ersten Anzeichen sichtbar werden (vgl. Ziff. II/E. 3.2 ff. hiervor), sondern erst dann, wenn der Bauherr in der Lage ist, die volle Bedeutung und ihr Ausmass zu erkennen. Aktenkundig war dies im Winter 2012/2013 noch nicht der Fall. Frühestens nach Erhalt der Expertise von Herr J.___ am 8. Oktober 2014 konnten sich die Kläger und Berufungsbeklagten ein zweifelsfreies Bild über das Ausmass der Mangellage machen. Jenes Gutachten wurde am 13. Oktober 2014 an die Berufungsklägerin weitergeleitet und eine Mängelrüge vorgenommen (Klagebeilage 44).

4.3 Dass die Berufungsklägerin erst am 13. Oktober 2014 über die volle Tragweite der Mangellage in Kenntnis gesetzt wurde, hat sie im Übrigen selbst zu verantworten, war doch gerade ihre Verweigerungshaltung ursächlich für die Verzögerungen der Abklärung. Noch bis zum Abschluss des vorinstanzlichen Verfahrens vertrat sie die Auffassung, die äusserlich erkennbaren Mängel seien durch eine äusserliche, mechanische Einwirkung entstanden. Die zur Diskussion stehenden Mängel an der Bausubstanz sind – wie unter Ziff.II/E. 4.2 hiervor festgestellt – erst mit der gutachterlichen Expertise von Baugutachter J.___ vom 8. Oktober 2014 als in zweifelsfreier Tragweite bekannt zu betrachten. Mit der Weiterleitung der Expertise an die Berufungsklägerin am 13. Oktober 2014, das heisst fünf Tage später, und der substantiierten Mängelrüge kam die Berufungsbeklagte einerseits der Pflicht der substantiierten Rüge, als auch der Pflicht diese sofort vorzunehmen nach. Das Hauptbegehren erweist sich vor diesem Hintergrund somit als unbegründet und ist abzuweisen.

5.1 Eventualiter verlangt die Berufungsklägerin und Beklagte, sie sei zu verpflichten, der Klägerin für die Kosten des Drittunternehmers CHF 103'880.00 zu bevorschussen und (lediglich) zu verpflichten, der Klägerin die Mängelbehebungskosten im Umfang von 49 % zu ersetzen. Die Berufungsklägerin bestreitet eventualiter die Verurteilung zu vollem Schadenersatz. Stattdessen wären die ihr auferlegten Kosten zur Mängelbehebung zufolge Amortisationszahlung sowie teilweise vernachlässigtem Unterhalt durch die Klägerin zu reduzieren. Grundsätzlich ergebe sich die Schadenshöhe aus der Expertise. Allerdings seien seit der Fertigstellung des Objekts bis heute rund 11.4 Jahre vergangen. Damit würden die Kosten der Sanierung nicht einfach der Schadenshöhe entsprechen. Zu berücksichtigen sei – wie F.___ in seinem Gutachten zu Recht festhalte – ein angemessener Amortisationsabzug. Der Experte schreibe hier, es sei eine jährliche Amortisation von 4 % pro Nutzungsjahr zu berücksichtigen. Bis heute sei dies also 45.6 % (bis zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils 43 %). Grund der Amortisation sei, dass die Eigentümer mit der Sanierung der Putzschichten und Anschlüsse wieder eine neuwertige Aussenwärmedämmung erhielten. Die Vorinstanz setze sich mit der Auffassung der Berufungsklägerin und der Expertise in diesem Punkt nicht auseinander (vgl. S. 9 des angefochtenen Entscheids), was einer Verletzung des rechtlichen Gehörs gleichkomme und zugleich eine unrichtige Sachverhaltsdarstellung darstelle. Dies sei umso stossender, als dass zuvor die Expertise von F.___ als «Hauptbeweismittel» bezeichnet worden sei und weiter ausgeführt werde, «das Gutachten äussere sich sehr ausführlich und in verständlicher Weise zum Schadensbild». Die Expertise F.___ entspreche in diesem Punkt absolut der Rechtslage, der Besteller solle durch die Nachbesserung nicht bessergestellt werden. Wenn der Klägerin heute eine neue Fassade zugebilligt werde, erhalte sie ein neues Werk. Nach der Meinung der Experten halte dieses dann 25 Jahre. Der Vorteilsausgleich sei relevant. Das entspreche dem allgemeinen Schadenersatzrecht gemäss Art. 42 Abs. 2 Obligationenrecht (OR, SR 220). Den Besteller treffe am Mangel ein beschränktes Selbstverschulden. In diesem Fall müsse er sich an den Kosten der Nachbesserung im Umfang seiner Mitverantwortungsquote beteiligen.

5.2.1 Vorweg ist festzuhalten, dass die Rüge, die Vorinstanz habe sich mit der Auffassung der Berufungsklägerin nicht auseinandergesetzt und dadurch das rechtliche Gehör verletzt, unbegründet ist. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV, SR 101]) umfasst als Mitwirkungsrecht all jene Befugnisse, die einem Betroffenen einzuräumen sind, damit er seinen Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 144 II 427 E. 3.1 S. 434 mit Hinweisen) Der Anspruch auf rechtliches Gehör gebietet unter anderem, dass das Gericht die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung des Gerichts, seinen Entscheid zu begründen. Die Begründung des Entscheids muss so abgefasst sein, dass ihn der Betroffene gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Sie muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (BGE 143 III 65 E. 5.2 S. 70, mit weiteren Hinweisen).

5.2.2 Im angefochtenen Entscheid nannte die Vorinstanz, kurz aber immerhin, die Überlegungen, von denen sie sich hat leiten lassen und weshalb sie einen Anspruch auf Berücksichtigung der Amortisation verneinte. Der Berufungsklägerin war es denn auch ohne weiteres möglich, ihren behaupteten Anspruch im Berufungsverfahren geltend zu machen und umfassend zu rügen. Eine Gehörsverletzung ist somit nicht auszumachen.

5.3 Das Amtsgericht erwog, die Beklagte mache geltend, es sei ein angemessener Amortisationsabzug von der Forderung abzuziehen und zwar im Umfang von 4 % pro Nutzungsjahr. Dieser Ansicht stehe entgegen, dass es vorliegend um Mängelrechte gehe und das Ziel ein mängelfreies Werk sei. Es liege bis zu diesem Zeitpunkt noch kein mängelfreies Werk vor, das ordentlich habe abgenutzt werden können, weshalb die Berücksichtigung eines Amortisationsabzuges per se nicht in Frage komme (vgl. Ziff. III/E. 9 [S. 22] des angefochtenen Entscheids).

5.4 Ist wegen eines Mangels ein Schaden entstanden, so hat der Bauherr neben und ausser den Rechten nach Art. 169 SIA-Norm 118 das Recht auf Schadenersatz nach Massgabe der Art. 368 und 97 ff. OR. Jedoch hat er kein Recht, Schadenersatz gemäss Art. 97 ff. OR anstelle der Mängelrechte nach Art. 169 SIA-Norm 118 geltend zu machen (Art. 171 Abs. 1 SIA-Norm 118). Der Unternehmer ist von der Ersatzpflicht befreit, wenn er nachweist, dass ihn kein Verschulden trifft (Art. 97 OR). Für Schaden, den seine Hilfspersonen verursacht haben, haftet er, wie wenn er ihn selbst verursacht hätte (Art. 101). Der Umfang der Ersatzpflicht bestimmt sich nach Art. 99 OR.

5.5 Nach dem Inhalt der Nachbesserungsschuld ist der Unternehmer verpflichtet, seinen Vertragspartner im Rahmen der Mangelbeseitigung so zu stellen, wie dieser stünde, wenn von vornherein mangelfrei geleistet worden wäre (Gauch, a.a.O., Rz. 1717). Das bedeutet zunächst: Der Besteller soll durch die Nachbesserung nicht schlechter gestellt werden, als er stünde, wenn der Unternehmer ein mangelfreies Werk abgeliefert hätte. Aber auch das Umgekehrte gilt, zumindest dem Grundsatz nach: Der Besteller soll durch die Nachbesserung nicht bessergestellt werden. Ob dem jeweiligen Besteller indirekte Vermögensvorteile aus der Nachbesserung erwachsen, ist von Fall zu Fall zu beurteilen, und zwar unter Berücksichtigung der Vorbereitungs- und Wiederherstellungsarbeiten, die der haftpflichtige Unternehmer im Zusammenhang mit der Beseitigung eines Mangels leisten muss. Steht fest, dass dem Besteller aus der Nachbesserung indirekte Vorteile erwachsen, so gilt es in einem nächsten Schritt zu entscheiden, ob der betreffende Besteller hierfür einen Ausgleich schuldet, indem er sich in angemessener Weise an den Verbesserungskosten zu beteiligen hat (Gauch, a.a.O., Rz. 1730 ff.).

5.6 Die einschlägigen Bestimmungen kennen keine «Vorteilsausgleichsnorm». Somit ist für die Beurteilung auf das Prinzip von Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) zurückzugreifen. Nach diesem Prinzip, das die Vorteilsanrechnung auch im Schadenersatzrecht beherrscht, kommt es für den Entscheid darauf an, ob ein Vorteilsausgleich dem Besteller zumutbar ist und ob ein Ausgleich den Unternehmer nicht unangemessen entlastet. Massgeblich für diesen Wertungsentscheid sind die jeweils konkreten Verhältnisse, auch was die Höhe einer allfällig geschuldeten Ausgleichsleistung betrifft. Art. 42 Abs. 2 OR ist sinngemäss anzuwenden. Vorteile, die in keinem adäquaten Kausalzusammenhang zur Nachbesserung stehen, fallen von vornherein ausser Betracht (Gauch, a.a.O., Rz. 1731).

5.7 Fälle, in denen sich die Frage nach dem Vorteilsausgleich stellen, betreffen im Wesentlichen die Ersparnis von werkbezogenen Unterhaltskosten und die verlängerte Lebensdauer des Werkes. Auszugehen ist diesbezüglich vom Grundsatz, dass der Besteller keinen Ausgleich für ersparte Unterhaltskosten schuldet, mag er auch eine mit Rücksicht auf den Mangel und die zu erwartende Mangelbeseitigung sinnlose Pflege des Werkes unterlassen haben. Ebenso ist es dem Unternehmer grundsätzlich verwehrt, einen Ausgleich für eine verlängerte Lebensdauer des Werkes zu verlangen, selbst wenn der Besteller das Werk bis zur Mangelbeseitigung benutzt sogar abgenutzt hat. Denn das vertragliche Recht des Bestellers auf ein mangelfreies Werk darf nicht dadurch beeinträchtigt werden, dass der Unternehmer den vertragsgemässen Zustand erst im Nachhinein herstellt; dies namentlich dann nicht, wenn der Unternehmer die verlangte Mangelbeseitigung selber noch hinauszögert. Vorbehalten bleiben freilich Fälle, in denen ein Mangel sich kaum erst nach längerer Zeit zum Nachteil des Bestellers auswirkt (Gauch, a.a.O., Rz. 1731).

5.8 Die Berufungsklägerin verlangt die Berücksichtigung einer angemessenen Amortisation mit der Begründung, die Eigentümer erhielten mit der Sanierung der Putzschichten und Anschlüsse wieder eine neuwertige Aussenwärmedämmung. Allerdings seien seit der Fertigstellung des Objekts bis heute rund 11.4 Jahre vergangen. Damit würden die Kosten der Sanierung nicht einfach der Schadenshöhe entsprechen. Diese Aussagen mögen zutreffen. Weshalb aber vorliegend vom Grundsatz, dass der Besteller keinen Ausgleich für ersparte Unterhaltskosten und/oder eine verlängerte Lebensdauer des Werkes schuldet, abgewichen werden soll, wird von der Berufungsklägerin nicht dargetan. Vorliegend liegt es aktenkundig primär am Verhalten der Berufungsklägerin, dass auch nach über 11 Jahren der vertragsgemässe Zustand der fraglichen Fassade noch nicht wiederhergestellt ist. Die Berufungsklägerin entzog sich mehreren von der Berufungsbeklagten organisierten Inspektionen der Fassade, ging den entsprechenden Mängelrügen nicht nach und stellte sich durchwegs und ohne gutachterliche Untersuchung der Bausubstanz auf den Standpunkt, die geltend gemachten Schäden seien auf eine äusserliche, mechanische Einwirkung zurückzuführen. Damit hat sie die Wiederherstellung des vertragsmässigen Zustands massgeblich verzögert. Das vertragliche Recht der Berufungsbeklagten auf ein mängelfreies Werk darf nicht dadurch beeinträchtigt werden, dass sich der pflichtige Unternehmer über Jahre hinweg weigert, den vertragsgemässen Zustand wiederherzustellen und dann bei einer entsprechenden Verurteilung verlangt, es seien Kosten zur Mängelbehebung zufolge Amortisationszahlung sowie teilweise vernachlässigtem Unterhalt durch die Klägerin zu reduzieren. Dieses Verhalten der Berufungsklägerin geht nicht an. Auch das Eventualbegehren erweist sich vor diesem Hintergrund als unbegründet.

6. Zusammenfassend erweist sich die Berufung somit als unbegründet und ist abzuweisen.

7. In Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Kosten des Verfahrens in Höhe von CHF 10'000.00 der Berufungsklägerin auferlegt, diese werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die Berufungsklägerin hat der Berufungsbeklagten eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten. Mit Kostennote vom 6. Dezember 2021 machte die Berufungsbeklagte einen Aufwand von 17.4 Stunden à CHF 330.00, Auslagen von CHF 85.00 sowie MWST von CHF 448.70, respektive Total CHF 6'275.70 geltend, was nicht beanstandet werden kann.

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird abgewiesen.

2.    Die A.___ AG hat die Gerichtskosten des obergerichtlichen Verfahrens in Höhe von CHF 10'000.00 zu tragen. Diese werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

3.    Die A.___ AG hat der B.___ für das obergerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 6'275.70 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr als CHF 30'000.00.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Der Vizepräsident                                                             Der Rechtspraktikant

Frey                                                                                  Stampfli