Urteil Verwaltungsgericht (SO - ZKBER.2021.42)

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 24. August 2021  

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Frey

Oberrichter Müller

Rechtspraktikantin Kohler

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Ehrsam,

 

Berufungskläger,

 

 

gegen

 

 

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Bernadette Gasche,

 

Berufungsbeklagte,

 

betreffend Eheschutz

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

I.

1. B.___ (geb. 1979, nachfolgend: Ehefrau) und A.___ (geb. 1979, nachfolgend: Ehemann) sind seit dem […] 2011 verheiratet. Sie sind Eltern der beiden Söhne C.___, geb. [...], und D.___, geb. [...].

2. Die Ehegatten leben seit dem 1. Juni 2019 getrennt. Am 27. April 2020 leitete die Ehefrau beim Richteramt Olten-Gösgen das Eheschutzverfahren ein. Das Eheschutzurteil vom 23. Februar 2021 wurde den Parteien Ende Februar 2021 eröffnet. Beide Ehegatten verlangten daraufhin die Begründung. Das schriftlich begründete Urteil wurde den Parteien am 4. Juni 2021 zugestellt. Der Amtsgerichtspräsident erkannte u.a. das Folgende:

1.     […]

2.     […]

3.     Die gemeinsamen Kinder C.___, geb. [...], und D.___, geb. [...], werden unter die alternierende Obhut beider Eltern gestellt. Sie haben Wohnsitz bei ihrer Mutter.

4.     Die Kinder werden ab 1. März 2021 wie folgt durch den Vater betreut:

C.___: gemäss dem von der Beiständin, E.___, mit E-Mail vom 3. Februar 2021 eingereichten Betreuungsplan.

D.___: jeden Dienstag- und Mittwochabend, jeweils ab 18:00 Uhr, bis zum Schulbeginn am Folgetag sowie jedes zweite Wochenende von Freitagabend, 18:00 Uhr, bis zum Schulbeginn am folgenden Montag.

[…]

5.     […]

6.     Der Ehemann hat der Ehefrau folgende monatlich vorauszahlbaren Beiträge an den Unterhalt der beiden Kinder zu leisten:

Für C.___:

ab 1. Juni 2019 – 29. Februar 2020:	CHF 1'229.00 (CHF 936.00 Bar- und CHF 293.00 Betreuungsunterhalt)
ab 1. März 2020 – 30. April 2020:	CHF 1'175.00 (CHF 892.00 Bar- und CHF 283.00 Betreuungsunterhalt)
ab 1. Mai 2020 – 28. Februar 2021:	CHF 975.00 (CHF 692.00 Bar- und CHF 283.00 Betreuungsunterhalt)
ab 1. März 2021 – 30. April 2021:	CHF 933.00 (CHF 652.00 Bar- und CHF 281.00 Betreuungsunterhalt)
ab 1. Mai 2021 – 31. Mai 2021:	CHF 922.00 (CHF 632.00 Bar- und CHF 290.00 Betreuungsunterhalt)
ab 1. Juni 2021:	CHF 788.00 (CHF 664.00 Bar- und CHF 124.00 Betreuungsunterhalt)

Für D.___:

ab 1. Juni 2019 – 29. Februar 2020:	CHF 1542.00 (CHF 810.00 Bar- und CHF 732.00 Betreuungsunterhalt)
ab 1. März 2020 – 30. April 2020:	CHF 1'473.00 (CHF 766.00 Bar- und CHF 707.00 Betreuungsunterhalt)
ab 1. Mai 2020 – 28. Februar 2021:	CHF 1'273.00 (CHF 566.00 Bar- und CHF 707.00 Betreuungsunterhalt)
ab 1. März 2021 – 30. April 2021:	CHF 1'267.00 (CHF 565.00 Bar- und CHF 702.00 Betreuungsunterhalt)
ab 1. Mai 2021 – 31. Mai 2021:	CHF 1'395.00 (CHF 669.00 Bar- und CHF 726.00 Betreuungsunterhalt)
ab 1. Juni 2021:	CHF 1'026.00 (CHF 715.00 Bar- und CHF 311.00 Betreuungsunterhalt)

[…]

7.     Der Ehemann hat der Ehefrau folgende monatlich vorauszahlbaren persönlichen Unterhaltsbeiträge zu leisten:

ab 1. Juni 2019 - 29. Februar 2020:	CHF	265.00
ab 1. März 2020 – 30. April 2020:	CHF	125.00
ab 1. Mai 2021- 31. Mai 2021:	CHF	50.00
ab 1. Juni 2021:	CHF	500.00

8.     – 13. […]

3. In der Zwischenzeit leitete die Ehefrau – ebenfalls beim Richteramt Olten-Gösgen – das Scheidungsverfahren (Eingang der Klage am 4. Juni 2021) ein. Mit Verfügung vom 7. Juni 2021 lud der Amtsgerichtspräsident die Parteien zur Einigungsverhandlung auf 9. Dezember 2021 vor. Der Ehemann reichte am 30. Juli 2021 ein Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen ein.

4. Frist- und formgerecht erhob der Ehemann (nachfolgend auch: Berufungskläger) am 14. Juni 2021 Berufung gegen den Entscheid im Eheschutzverfahren. Er stellt folgende Rechtsbegehren:

1.     Ziffer 3 des Urteils des Richteramts Olten-Gösgen vom 23.02.2021 sei wie folgt abzuändern:

Die gemeinsamen Kinder C.___, geb. [...], und D.___, geb. [...], werden unter die alternierende Obhut beider Eltern gestellt. Sie haben beide Wohnsitz bei der Mutter bis am 31. Juli 2021. C.___, vgt., hat ab 1. August 2021 Wohnsitz beim Vater.

 

2.     Ziffer 4 des Urteils des Richteramtes Olten-Gösgen vom 23.02.2021 sei wie folgt abzuändern:

Die Kinder werden ab 1. März 2021 bis 31. Juli 2021 wie folgt durch den Vater betreut:

C.___: gemäss dem von der Beiständin, E.___, mit E-Mail vom 3. Februar 2021 eingereichten Betreuungsplan.

D.___: jeden Dienstag- und Mittwochabend, jeweils ab 18:00 Uhr, bis zum Schulbeginn am Folgetag sowie jedes zweite Wochenende von Freitagabend, 18:00 Uhr bis zum Schulbeginn am folgenden Montag.

In der übrigen Zeit werden die Kinder durch die Mutter betreut.

Ab. 1. August 2021 werden die Kinder durch die Eltern wie folgt betreut:

C.___: von der Mutter jeden Mittwochabend, jeweils ab 18:00 Uhr, bis zum Schulbeginn am Folgetag sowie jedes zweite Wochenende von Freitagabend, 18:00 Uhr, bis zum Schulbeginn am folgenden Montag.

In der übrigen Zeit wird C.___, vgt., vom Vater betreut.

D.___: jeden Dienstag- und Mittwochabend, jeweils ab 18:00 Uhr, bis zum Schulbeginn am Folgetag sowie jedes zweite Wochenende von Freitagabend, 18:00 Uhr bis zum Schulbeginn am folgenden Montag.

In der übrigen Zeit wird D.___, vgt., durch die Mutter betreut.

 

Ausserdem betreut der Vater die Kinder während der Hälfte der Schulferien. Die Kinder sollen die Wochenenden und die Ferien jeweils gemeinsam beim gleichen Elternteil verbringen.

 

3.     Ziffer 6 des Urteils des Richteramtes Olten Gösgen vom 23.02.2021 sei wie folgt abzuändern:

Der Ehemann hat der Ehefrau folgende monatlich vorauszahlbare Beiträge an den Unterhalt der beiden Kinder zu leisten:

Für C.___:

[die Phasen 1-5 werden nicht beanstandet]

ab 1. Juni 2021 – 31. Juli 2021:                           CHF 798.00 (CHF 624.00 Barunterhalt, CHF 174.00 Betreuungsunterhalt)

ab. 1 August 2021:                                             CHF 227.00 (Barunterhalt)

 

Für D.___:

[die Phasen 1-5 werden nicht beanstandet]

ab 1. Juni 2021 – 31. Juli 2021:                           CHF 1'059.00 (CHF 624.00 Barunterhalt, CHF 435.00 Betreuungsunterhalt)

ab. 1 August 2021:                                             CHF 227.00 (Barunterhalt)

 

Bei der Festsetzung der vorstehenden Unterhaltsbeiträge wurde berücksichtigt, dass die Kinderzulagen bis und mit April 2020 vom Ehemann bezogen wurden und sie seit Mai 2020 von der Ehefrau bezogen werden. Sie sind nicht zusätzlich geschuldet.

 

4.     Ziffer 7 des Urteils des Richteramtes Olten-Gösgen vom 23.02.2021 sei wie folgt abzuändern:

Der Ehemann hat der Ehefrau folgende monatlich vorauszahlbare persönliche Unterhaltsbeiträge zu leisten:

[die Phasen 1-3 werden nicht beanstandet]

ab 1. Juni bis 31. Juli 2021:                                 CHF 76.00

ab 1. August 2021:                                             CHF 324.00

 

5.     Dem Berufungskläger sei die integrale unentgeltliche Rechtspflege, unter Beiordnung des unterzeichnenden Rechtsanwalts als Rechtsbeistand, zu gewähren.

 

6.     Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

5. Die Ehefrau (nachfolgend auch: Berufungsbeklagte) beantragte mit ihrer Berufungsantwort vom 28. Juni 2021 die Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

6. Der Berufungskläger reichte am 9. Juli 2021 unaufgefordert eine Replik zur Berufungsantwort ein. Darin bestätigte er die gestellten Rechtsbegehren und hielt an den gemachten Ausführungen fest.

7. Mit Verfügung vom 9. August 2021 zog der Vizepräsident der Zivilkammer in Gutheissung eines Antrages beider Parteien von Amtes wegen die Ehescheidungsakten bei (OGZPR.2021.645). Diese gingen beim Obergericht am 10. August 2021 ein.

8. Die Streitsache ist spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

II.

1.1 Mit Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Der Berufungskläger hat dabei im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid falsch ist und deshalb abgeändert werden muss.

1.2 Vom Berufungskläger beanstandet wird eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts (im Sinne der Unvollständigkeit) sowie die unrichtige Rechtsanwendung. Dabei umstritten ist einerseits die Berücksichtigung eines hypothetischen Einkommens ab 1. Juni 2021 und andererseits die Beurteilung von Änderungen und Verhältnissen, die bereits heute zu berücksichtigen seien.

2.1 Der Abänderungsprozess dreht sich zunächst um die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Berufungsklägers. Dabei ist strittig, ob ihm ab Juni 2021 ein hypothetisches monatliches Erwerbseinkommen von Fr. 8'719.00 anzurechnen und der Unterhaltsberechnung zugrunde zu legen ist.

2.2.1 Der Amtsgerichtspräsident hat zusammengefasst festgehalten, der Ehemann habe gemäss Lohnausweis 2019 und den eingereichten Lohnabrechnungen monatlich inkl. Anteil des 13. Monatslohnes netto CHF 8'719.00 verdient. Seit dem 1. März 2020 sei der Ehemann arbeitslos und beziehe Arbeitslosengelder. Gemäss Belegen des Ehemannes belaufe sich sein derzeitiges Einkommen auf CHF 7'020.00. Nach einer angemessenen Übergangsfrist werde dem Ehemann aber ab 1. Juni 2021 ein hypothetisches Einkommen in der Höhe seines Verdienstes vor der Arbeitslosigkeit von CHF 8'719.00 angerechnet.

2.2.2 Der Ehemann und Berufungskläger rügt, die Vorinstanz gehe davon aus, er könne ab 1. Juni 2021 wieder einen Lohn erzielen, wie er ihn vor seiner mittlerweile über ein Jahr andauernden Arbeitslosigkeit gehabt habe. Er sei unverschuldet arbeitslos, denn ihm sei gekündigt worden. Weiter habe er sämtliche Voraussetzungen erfüllt, damit er jeweils die Entschädigung der Arbeitslosenkasse erhalten habe. Zudem habe er darüberhinausgehende Bemühungen gezeigt. Bisher habe er keine neue Stelle gefunden. Die Verringerung seines Einkommens sei seit dem vierten Monat der Arbeitslosigkeit dauerhaft und als solches sei derzeit von dieser Einkommenshöhe bei ihm auszugehen. Mithin ab Juni 2021 von einem hypothetischen höheren Einkommen auszugehen, als zu welchem er derzeit in der Lage sei, würde der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung widersprechen und sei rechtswidrig. Dieser Entscheid sei besonders stossend, da es sich um einen Eheschutzentscheid handle, welcher jederzeit abgeändert werden könne.

2.2.3 Die Ehefrau stellt sich auf den Standpunkt, es sei nicht bekannt, ob der Berufungskläger seine Arbeit verschuldet unverschuldet verloren habe. Der Berufungskläger sei verpflichtet, alles zu unternehmen, um möglichst rasch wieder ein ähnliches Einkommen zu erzielen, welches dem bisherigen Einkommen und damit dem Lebensstandard vor der Trennung entsprochen habe. Im Verhältnis zum unmündigen Kind seien besonders hohe Anforderungen an die Ausnützung der eigenen Erwerbskraft zu stellen. Schöpfe ein Elternteil seine Erwerbstätigkeit nicht voll aus, so könne ihm ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden. Die Vorinstanz habe die Wiedererlangung der ursprünglichen Leistungsfähigkeit entsprechend mit Anrechnung des hypothetischen Einkommens für tatsächlich möglich gehalten und dem Berufungskläger im Übrigen eine angemessene Übergangsfrist gewährt. Dem sei beizupflichten.

2.3 Wie die Berufungsbeklagte zu Recht erkannt hat, sind im Verhältnis zum unmündigen Kind besonders hohe Anforderungen an die Ausnützung der Erwerbskraft zu stellen (Cyril Hegnauer, Berner Kommentar, 1997, N. 58 i.V.m. N. 56 zu Art. 285 ZGB). Schöpft ein Elternteil seine Erwerbskraft nicht voll aus, kann ihm ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden, sofern dieses zu erreichen ihm zumutbar und möglich ist. Welche Tätigkeit aufzunehmen als zumutbar erscheint, ist eine Rechtsfrage. Tatfrage bildet hingegen, ob die als zumutbar erkannte Tätigkeit möglich und das angenommene Einkommen effektiv erzielbar ist (BGE 144 III 481 E. 4). Sodann können die im Zusammenhang mit der Arbeitslosenversicherung geltenden Kriterien nicht unbesehen übernommen werden. Wenn die Sachlage zudem durch eigenmächtiges, widerrechtliches missbräuchliches Verhalten herbeigeführt worden ist, kann ein hypothetisches Einkommen selbst dann angerechnet werden, wenn sich die Verminderung nicht mehr rückgängig machen lässt (BGE 143 III 233). Zu beachten gilt weiter, dass nach Rechtsprechung eine über vier Monate dauernde Arbeitslosigkeit als nicht mehr kurzzeitige Veränderung der Verhältnisse gilt, weshalb dem tieferen Erwerbsersatzeinkommen grundsätzlich Rechnung zu tragen ist. Gleichzeitig sind aber immer auch die konkreten Verhältnisse des Einzelfalls zu berücksichtigen (vgl. BGer 5A_78/2014 vom 25. Juni 2014 E. 4.2).

2.4.1 Die Rüge des Berufungsklägers, die Verringerung seines Einkommens sei seit dem vierten Monat der Arbeitslosigkeit dauerhaft, weshalb derzeit von dieser Einkommenshöhe auszugehen sei, geht an der Begründung des vorinstanzlichen Urteils vorbei. Der Amtsgerichtspräsident trug der Tatsache einer Arbeitslosigkeit von mehr als vier Monaten durchaus Rechnung: Ab Beginn der Arbeitslosigkeit am 1. März 2020 bis Ende Mai 2021 (Unterhaltsphasen 2 – 5) rechnete er dem Ehemann als Einkommen bloss die Arbeitslosengelder an und er ging damit im Sinne der Rechtsprechung gegenüber dem Zeitraum bis Ende Februar 2020 von einer dauerhaften Veränderung der Verhältnisse aus. Eine andere Frage ist, ob die Voraussetzungen für die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens (ist es dem Ehemann nach einer gewissen Übergangsfrist zumutbar und möglich, ein höheres Einkommen zu erwirtschaften?) erfüllt sind. Aus welchen Gründen konkret der Vorderrichter die entsprechenden Voraussetzungen zu Unrecht bejaht haben soll, legt der Ehemann in seiner Berufung nicht konkret dar. Die Berufung des Ehemannes gegen die Höhe seines Einkommens ist bereits deshalb unbegründet. Ganz abgesehen davon rechnete der Amtsgerichtspräsident dem Ehemann aus den nachfolgend dargelegten Gründen zu Recht mit Wirkung ab 1. Juni 2021 ein hypothetisches Einkommen an.

2.4.2 Zunächst kann ein eigenmächtiges, widerrechtliches missbräuchliches Verhalten des Berufungsklägers im Zusammenhang mit der Kündigung der Arbeitsstelle verneint werden, so dass auf Ausführungen, wie es zu der Kündigung kam, verzichtet werden kann. Beim Berufungskläger besteht eine reale Möglichkeit sein Einkommen zu steigern, wenn er wieder einer regelmässigen Erwerbstätigkeit nachgehen würde. Namentlich ist die Tatsache, dass der Berufungskläger arbeitslos war und trotz entsprechender Bemühungen keine Stelle fand, kein Beweis dafür, dass es ihm tatsächlich nicht möglich ist, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen.

Der Berufungskläger hat zum Nachweis seiner Stellensuchbemühungen im relevanten Zeitraum nach dem 1. März 2020 bis zum 1. Juni 2021 lediglich die dem RAV einzureichenden Formulare betreffend Nachweises der persönlichen Arbeitsbemühungen beigebracht (Beilage 3 zur Berufung). Diesen Formularen zufolge hat er 119 Bewerbungen eingereicht, was über den Zeitraum dieser 14 Monate einem Schnitt von 8.5 Bewerbungen pro Monat entspricht. Dies erscheint unter den gegebenen Umständen als zu wenig. Im Falle des Berufungsklägers hat das RAV 6 Bewerbungen pro Monat als Anforderung für die Zahlung der Arbeitslosengelder festgelegt. Wie von der Berufungsbeklagten richtig erkannt, hat der Berufungskläger mit seinen durchschnittlich 8.5 Bewerbungen pro Monat damit lediglich die Auflagen der Arbeitslosenkasse erfüllt (BGE 137 III 118 E. 3.1). Da im Verhältnis zum unmündigen Kind aber besonders hohe Anforderungen an die Ausnützung der Erwerbskraft zu stellen sind, besteht kein Anlass, im vorliegenden Fall lediglich von den geringen Anforderungen an die Arbeitsbemühungen des RAV auszugehen. Für keines der 119 Bewerbungsschreiben befindet sich eine Eingangsbestätigung des potentiellen Arbeitsgebers ein abschlägiges Antwortschreiben bei den Akten. Zudem wird von einem gegenüber einem unmündigen Kind zu Unterhalt Verpflichteten mehr verlangt, als dass er sich nur auf die Stellen bewirbt, die ihm gefallen seinem Profil entsprechen.

2.4.3 Auch wenn für das vorliegende Verfahren der Untersuchungsgrundsatz zur Anwendung gelangt, so kommt den Parteien eine Mitwirkungspflicht zu, was auch hinsichtlich des Beweisverfahrens gilt. Die Parteien haben die erforderlichen Beweismittel immerhin zu bezeichnen, selbst wenn das Gericht nicht an die Beweisanträge der Parteien gebunden ist (Hurni in: BK-ZPO, Bd. II, Bern 2012, N 60 Art. 55). Das Gericht soll die Beweismöglichkeiten abklären, indem es die Parteien auffordert, Beweismittel einzureichen und Zeugen zu benennen. Bleiben prozessrelevante Tatsachen beweislos, ist nach den allgemeinen Regeln der Beweislast zu unterscheiden, d.h. es unterliegt diejenige Partei, welche die Beweislast trägt (BSK ZPO-Gehri, 2. Auflage, Basel 2013, Art. 55 N 17).

Damit wäre es Sache des anwaltlich vertretenen Berufungsklägers gewesen, die entsprechenden Beweise für ausreichende Suchbemühungen mit den dazugehörigen Antwortschreiben vorzulegen bzw. andere (geeignete) Beweismittel zum Nachweis genügender bzw. den Anforderungen des RAV übersteigenden Arbeitsbemühungen anzubieten. Dies hat der Berufungskläger vor der Vorinstanz – wie erwähnt – nicht getan. Entsprechend kann der Vorinstanz aus ihrem Vorgehen auch kein Vorwurf gemacht werden.

2.4.4 Da in der Folge von einer Pflicht zur Aufnahme bzw. Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit auszugehen ist, wird von der betreffenden Partei durch die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens eine Umstellung ihrer Lebensverhältnisse verlangt. Dadurch ist ihr eine angemessene Frist zur Umstellung respektive zu intensiveren Bemühungsversuchen einzuräumen (BGE 129 III 417 E. 2.2). Wie unter Ziffer 2.4.1 bereits ausgeführt, besteht die Arbeitslosigkeit des Berufungsklägers bereits seit mehr als vier Monaten. Es ist folglich nicht mehr von einer kurzzeitigen Veränderung der Verhältnisse auszugehen. Diesem Umstand wurde aber mit der äusserst langen Umstellungsfrist von gut einem Jahr ausreichend Rechnung getragen.

2.4.5 Der Berufungskläger kann über eine Dauer von 14 Monaten nicht darlegen, dass er sich in einem ihm zumutbaren, jedoch den Minimalanforderungen des RAV übersteigenden Umfang um eine Erwerbstätigkeit bemüht hat. Die Vorinstanz hat die Wiedererlangung der ursprünglichen Leistungsfähigkeit entsprechend mit Anrechnung des hypothetischen Einkommens für tatsächlich möglich gehalten und dem Berufungskläger im Übrigen eine angemessene Übergangsfrist gewährt. Die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens ist damit nicht zu beanstanden. Die Berufung erweist sich in diesem Punkt als unbegründet, sie ist abzuweisen.

2.5 Nicht einzugehen ist auf die in der Berufung wiedergegebene Berechnungstabelle des Ehemannes (S. 6f. der Berufung). Wie die Berufungsbeklagte zu Recht bemerkt, fehlt eine Begründung dazu und es ist nicht Aufgabe des Gerichts, aus der Berechnungstabelle selbst herauszulesen, was der Berufungskläger aus welchen Gründen geändert haben möchte.

3.1 Weiter stellt sich im vorliegenden Fall eine Abgrenzungsfrage: Strittig ist, bis zu welchem Zeitpunkt das Eheschutzgericht für die Anordnung von Eheschutzmassnahmen sachlich zuständig ist, welchen Zeitraum es regeln darf und welche Tatsachen im Eheschutzentscheid berücksichtigt werden dürfen. Die vom Berufungskläger geforderte Beurteilung des Unterhaltsbeitrages ab dem 1. August 2021 reicht ausdrücklich in die Zeit hinein, in der das Scheidungsverfahren bereits hängig war. Bei dieser Ausgangslage drängt es sich auf, vorweg zu erläutern, wie es sich mit der Zuständigkeit zwischen Eheschutz- und Scheidungsgericht verhält.

3.2.1 Hierzu bringt der Berufungskläger in seiner Berufung vor, dass bereits heute voraussehbare Änderungen der Verhältnisse vorliegen würden und diese bereits im noch nicht rechtskräftigen Eheschutzentscheid zu berücksichtigen seien.

3.2.2 Die Berufungsbeklagte entgegnet, voraussehbare Änderungen der Verhältnisse seien kein Thema der Berufung, da ansonsten ein Instanzenzug verloren ginge. Vielmehr sei bei der ersten Instanz eine Abänderung der vorsorglichen Massnahmen zu beantragen. Seit dem 2. Juni 2021 sei die Scheidungsklage hängig. Der Eheschutzentscheid sei lediglich noch nicht rechtskräftig, da der Berufungskläger eine (mitunter aussichtlose und unnötige) Berufung eingereicht habe. Es bleibe genügend Zeit, beim Scheidungsgericht eine Abänderung der vorsorglichen Massnahmen für die weitere Dauer des Verfahrens zu beantragen.

3.3 Sobald das gemeinsame Scheidungsbegehren die Klage eines Ehegatten auf Scheidung beim zuständigen Gericht rechtshängig gemacht worden ist, können für die Zeit nach Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens keine Eheschutzmassnahmen (Art. 172 ff. ZGB) mehr getroffen werden, sondern nur noch vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens (Art. 276 ZPO). Die Eheschutzmassnahmen wirken über den Entscheid - und damit auch über die Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens - hinaus, bis der Scheidungsrichter etwas anderes verfügt.

3.4 Nach der auf das bisherige Recht gestützten Praxis des Bundesgerichts wird ein Eheschutzverfahren durch Anhängigmachung des Scheidungsprozesses nicht einfach hinfällig. Das Eheschutzgericht bleibt zuständig für Massnahmen bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidung, selbst wenn es darüber erst nach diesem Zeitpunkt entscheiden kann (BGE 101 II 1 S. 2 f.). Für die Abgrenzung der Zuständigkeiten ist somit der Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidung massgebend: Für die Zeit davor trifft das Eheschutzgericht sämtliche Massnahmen zur Regelung des Getrenntlebens, für die Zeit danach ist hierfür das Scheidungsgericht zuständig (BGE 129 III 60; Urteil des Bundesgerichts 5A_316/2018 vom 5. März 2019, E. 3.2 f.).

3.5 Die Ehefrau reichte am 4. Juni 2021 (Eingang beim Gericht) die Scheidungsklage ein. Die mit der vorliegenden Berufung vom 14. Juni 2021 vom Ehemann geltend gemachten Veränderungen per 1. August 2021 (neuer Wohnsitz von C.___, Ehefrau zieht mit Partner zusammen, höheres Einkommen der Ehefrau) können deshalb nicht mehr Gegenstand des Eheschutzverfahrens sein. Erst recht kann deshalb über die beantragten Änderungen der Ziffern 3, 4, 6 und 7 des vorinstanzlichen Urteils nicht im vorliegenden Berufungsverfahren befunden werden. Die Veränderungen müssen vielmehr im Scheidungsverfahren behandelt werden. Der Ehemann hat in diesem Verfahren denn auch am 30. Juli 2021 ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen eingereicht. Die Berufung ist daher auch in dieser Hinsicht unbegründet und somit vollumfänglich abzuweisen.

 

III.

1. Die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens von CHF 1'000.00 sind dem Ausgang entsprechend dem Beklagten und Berufungskläger zu auferlegen. Sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege muss abgewiesen werden. Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, waren die Erfolgsaussichten der Berufung angesichts der geltend gemachten Rügen von vornherein derart gering, dass das Rechtsmittel als aussichtslos zu qualifizieren ist. Die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege sind aus diesem Grund nicht erfüllt (Art. 117 lit. b ZPO).

2. Nach dem Ausgang des Verfahrens hat der Berufungskläger auch die Parteikosten der Berufungsbeklagten zu bezahlen. Die Vertreterin des Berufungsbeklagten, Rechtsanwältin Bernadette Gasche, macht eine Parteientschädigung von CHF 2'159.70 geltend. Diese Kostennote gibt zu keinen Bemerkungen Anlass.

Demnach wird erkannt:

 

1.    Die Berufung wird abgewiesen.

2.    Das Gesuch von A.___ um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

3.    Die Gerichtskosten von CHF 1'000.00 hat A.___ zu bezahlen.

4.    A.___ hat B.___ eine Parteientschädigung von CHF 2'159.70 zu bezahlen.

 

 

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr als CHF 30'000.00.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Die Präsidentin                                                                 Die Rechtspraktikantin

Hunkeler                                                                           Kohler