Urteil Verwaltungsgericht (SO - VWBES.2023.3)

Verwaltungsgericht

 

 

Urteil vom 11. April 2023         

Es wirken mit:

Oberrichter Thomann, präsidierendes Mitglied

Oberrichter Frey

Oberrichterin Weber-Probst

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Kunz,     

 

Beschwerdeführer

 

 

gegen

 

 

1.    KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein,    

 

2.    B.___ vertreten durch Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker,     

 

Beschwerdegegnerinnen

 

 

betreffend     Regelung persönlicher Verkehr / Errichtung einer Beistandschaft

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I.

 

1. C.___ (geb. […] 2017) und D.___ (geb. […] 2019) sind die gemeinsamen Kinder von B.___ und A.___. Die Kindseltern stehen in der Türkei in einem Scheidungsverfahren. Die Parteien sind in der Schweiz wohnhaft und die Kinder leben seit der Trennung der Eltern bei der Kindsmutter.

 

2. In dem vor dem Richteramt Bucheggberg-Wasseramt geführten Eheschutzverfahren ordnete der Amtsgerichtspräsident am 10. März 2022 an, dem Ehemann werde das Recht eingeräumt, die beiden gemeinsamen Kinder C.___ und D.___ jedes zweite Wochenende während vier Stunden zu betreuen. Zudem wurde in Gutheissung des Antrags beider Ehegatten eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) errichtet und die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein beauftragt, die Beistandschaft zu errichten und eine Beistandsperson zu ernennen.

 

3. Mit Entscheid vom 29. März 2022 ernannte die KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein in Vollzug der Verfügung des Richteramtes Bucheggberg-Wasseramt vom 10. März 2022 [...] als Mandatsperson für C.___ und D.___.

 

4. Mit Eingabe vom 15. Juni 2022 führte der Kindsvater, vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Kunz, im Wesentlichen aus, die Umsetzung des Besuchs- und Kontaktrechts sei nicht zufriedenstellend. Die Führung der Beistandschaft durch [...] wurde darin sinngemäss als mangelhaft bezeichnet. Des Weiteren wurde die KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein darüber in Kenntnis gesetzt, dass im Eheschutzverfahren der Kindseltern ein Nichteintretensentscheid gefällt worden sei. Das Richteramt Bucheggberg-Wasseramt sei in der Folge nicht mehr zuständig, sondern nur noch die KESB.

 

5. Mit Verfügung vom 24. Juni 2022 stellte die KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein fest, dass mit dem Nichteintretensentscheid des Richteramtes Bucheggberg-Wasseramt vom 30. Mai 2022 auch die vorsorglichen Massnahmen (Beistandschaft und Regelung persönlicher Verkehr) dahingefallen seien. Die Parteien erhielten die Möglichkeit, Anträge bezüglich der Anordnung einer Beistandschaft und der Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs zu stellen.

 

6. Die Kindsmutter, vertreten durch Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker, stellte mit Eingabe vom 5. Oktober 2022 in der Sache folgende Rechtsbegehren bei der KESB:

 

1.    Es sei eine Beistandschaft zu errichten bzw. die eingesetzte Mandatsperson zu bestätigen.

2.    Der Vater hat das Recht, die Kinder jeden zweiten Sonntag von 11:00 Uhr bis ca. 19:00 Uhr zu betreuen.

3.    Anderslautende Anträge seien abzuweisen.

 

7. Der Kindsvater, vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Kunz, stellte mit Eingabe vom 7. Oktober 2022 folgende Anträge bei der KESB:

 

1.    Der Kindsvater sei für die Dauer des Scheidungsverfahrens zu berechtigen, die gemeinsamen Kinder C.___ und D.___ bis auf Weiteres wie folgt zu betreuen:

Der Kindsvater sei für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die Kinder C.___ und D.___ jedes Wochenende von Samstagnachmittag bis Montagmorgen (fällt es auf Ostern Pfingsten, verlängert es sich bis am Montagabend) sowie jeden Mittwochnachmittag nach Schulschluss bis um 19:00 Uhr zu sich mit sich auf Besuch zu nehmen. In der Ferienzeit sei das Besuchsrecht zudem auch auf den gesamten Montag (bis 19:00 Uhr) auszuweiten. Weiter sei der Kindsvater für berechtigt zu erklären, die Kinder C.___ und D.___ (während den Schulferien) für 4 Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich mit sich in die Ferien zu nehmen, wobei er der Kindsmutter die gewünschten Termine mindestens 2 Monate im Voraus bekanntzugeben hat.

2.    Der Kindsmutter sei es zu verbieten, ohne Zustimmung des Kindsvaters, mit den Kindern D.___ und C.___ ins Ausland zu reisen. Weiter sei es der Kindsmutter zu verbieten, ohne Zustimmung des Kindsvaters, den Aufenthaltsort innerhalb der Schweiz zu wechseln.

3.    Es sei eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB zu errichten und dem Beistand der Auftrag zu erteilen, die Kindseltern bei der Umsetzung der Besuchsrechtsregelung zu unterstützen und diese zu überwachen, wenn nötig zwischen den Beteiligten zu vermitteln und bei Bedarf die Modalitäten des Besuchsrechts festzulegen.

4.    Dem Kindsvater sei die integrale unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der Unterzeichnende als unentgeltlicher Rechtsvertreter beizuordnen.

5.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

 

8. Die 1. Kammer der KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein fällte am 2. November 2022 folgenden Entscheid:

 

3.1.  Auf den Antrag auf Regelung des persönlichen Verkehrs wird mangels sachlicher Zuständigkeit nicht eingetreten.

3.2.  Der Antrag auf Errichtung einer Beistandschaft wird abgewiesen.

3.3.  Auf die Beschwerde gemäss Art. 419 ZGB wird mangels aktuellem Interesse nicht eingetreten.

3.4.  Einer allfälligen Beschwerde wird die aufschiebende Wirkung entzogen.

3.5.  Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

 

In der Entscheidbegründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die schweizerischen Behörden seien für die Regelung der Kinderbelange in der Schweiz nicht zuständig, solange das Scheidungsverfahren im Ausland hängig sei. Die KESB trete daher auf die Anträge der Parteien auf Regelung des persönlichen Verkehrs nicht ein. Mit Zwischenurteil des Familiengerichts in der Türkei vom 18. Februar 2022 sei vorerst nur der Unterhalt geregelt worden. Es bestehe noch keine Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen C.___, D.___ und dem Kindsvater. Die Errichtung einer Beistandschaft ausschliesslich zur Umsetzung des Besuchsrechts sei daher vorerst nicht erforderlich. Da aktuell keine Beistandschaft mehr für C.___ und D.___ bestehe, fehle es an einem aktuellen Interesse, weshalb auf die Beschwerde nach Art. 419 ZGB nicht eingetreten werden könne.

 

9. Mit Präsidialentscheid der KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein vom 22. November 2022 wurde auf die Anträge des Kindsvaters gemäss Ziffer 2 der Eingabe vom 7. Oktober 2022 nicht eingetreten.

 

10. Gegen den nachträglich begründeten Entscheid der KESB Thal-Gäu/Dorneck vom 2. November 2022 wandte sich der Kindsvater, v.d. Rechtsanwalt Alexander Kunz mit Beschwerde vom 23. Dezember 2022 an das Verwaltungsgericht und stellte folgende Rechtsbegehren:

 

1.    Der Entscheid vom 2. November 2022 der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein sei aufzuheben.

2.    Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, auf den Antrag auf Regelung des persönlichen Verkehrs einzutreten.

3.    Der Antrag auf Errichtung einer Beistandschaft sei gutzuheissen.

4.    Eventualiter: Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, die Sache an die zuständige Behörde weiterzuleiten.

5.    Dem Beschwerdeführer sei für das Verfahren vor der KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein eine der Kostennote entsprechende Parteientschädigung zuzusprechen.

6.    Dem Beschwerdeführer sei für das vorliegende Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung des Unterzeichneten zu bewilligen.

7.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

 

11. Der Beschwerdeführer liess sich am 18. Januar 2023 erneut vernehmen.

 

12. Am 20. Januar 2023 schloss die KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein auf Abweisung der Beschwerde.

 

13. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 25. Januar 2023 wurde dem Kindsvater die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsanwalt Alexander Kunz als unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt.

 

14. Mit Stellungnahme vom 10. Februar 2023 stellte die Kindsmutter, v.d. Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker, folgende Anträge:

 

1.    Die Beschwerde sei abzuweisen.

2.    Der Beschwerdegegnerin 2 sei für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung der Unterzeichneten zu bewilligen.

3.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

 

15. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 13. Februar 2023 wurde der Kindsmutter die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker als unentgeltliche Rechtsbeiständin bewilligt.

 

16. Auf die Ausführungen der Parteien wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

 

 

II.

 

1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. Art. 450 Abs. 1 ZGB i.V.m. § 130 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum ZGB, EG ZGB, BGS 211.1). A.___ ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

 

2. Der Behandlung der Frage der sachlichen Zuständigkeit der Vorinstanz ist vorauszuschicken, dass der Amtsgerichtspräsident des Richteramtes Bucheggberg-Wasseramt angesichts der vom Beschwerdeführer in der Türkei eingereichten Scheidungsklage mit Verfügung vom 30. Mai 2022 nicht auf das Eheschutzgesuch der Kindsmutter eingetreten ist. Damit sind die mit Verfügung vom 10. März 2022 angeordneten vorsorglichen Massnahmen dahingefallen.

 

3. Gemäss Art. 85 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 2 Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291) bestimmt sich die Zuständigkeit für den Erlass von Massnahmen im Bereich des Kindesschutzes sowie das dabei anzuwendende Recht nach den Regeln des Haager Kindesschutzübereinkommens (HKsÜ, SR 0.211. 231.011). Art. 5 Abs. 1 HKsÜ erklärt grundsätzlich die Behörden und Gerichte am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes als zuständig. Für die Vertragsstaaten Schweiz und Türkei trat das HKsÜ am 1. Juli 2009 bzw. am 1. Februar 2017 in Kraft.

 

4. Gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a HKsÜ ist ein Ziel des Übereinkommens, den Staat zu bestimmen, dessen Behörden zuständig sind, Massnahmen zum Schutz der Person des Vermögens des Kindes zu treffen. Die Ausnahmen von Art. 4 HKsÜ sind im Übrigen für den konkreten Fall nicht einschlägig.

 

5. Die beiden Kinder C.___ und D.___ stehen unter der Obhut der Kindsmutter und haben ihren gewöhnlichen Aufenthalt demnach in der Schweiz. Die Vorinstanz ist gemäss Art. 5 Abs. 1 HKsÜ folglich zuständig zur Beurteilung der im Raum stehenden Kindesschutzmassnahmen. Gemäss aktenkundiger Übersetzung des Urteils des türkischen Familiengerichts vom 18. Februar 2022 wurde bisher einzig eine vorsorgliche Regelung des Unterhalts getroffen. Fest steht, dass in der Türkei kein Verfahren zur Regelung des persönlichen Verkehrs eingeleitet worden ist und Probleme im Zusammenhang mit der Ausübung des Besuchsrechts vorhanden waren. Mit Blick auf das Haager Kindesschutzübereinkommen und den gewöhnlichen Aufenthaltsort der Kinder in der Schweiz erachtete sich die Vorinstanz zu Unrecht als nicht zuständig. Gemäss übereinstimmenden Ausführungen der Kindseltern im vorliegenden Verfahren ist zur Zeit eine einvernehmliche Regelung des Besuchs- und Ferienrechts möglich. Die Kindsmutter erachtet eine Regelung des Besuchsrechts daher als nicht mehr nötig und eine Beistandschaft zur Überwachung derselben als überflüssig. Der Beschwerdeführer hingegen verlangt eine Erweiterung des bisher ausgeübten Besuchsrechts und erachtet eine Beistandschaft zur Überwachung des Besuchsrechts nach wie vor als angezeigt. Jedenfalls steht fest, dass sich durch den Zeitablauf eine neue, veränderte Situation ergeben hat, die es zu überprüfen gilt.

 

6. Die Beschwerde erweist sich gestützt auf die obigen Erwägungen als begründet, sie ist gutzuheissen: Der Entscheid der KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein vom 2. November 2022 ist aufzuheben und die Sache ist im Sinne der Erwägungen zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein hat die für das Kindeswohl nötigen Massnahmen zu prüfen und gegebenenfalls wirksam zu verfügen.

 

7. Dem Ausgang entsprechend hat die unterliegende private Beschwerdegegnerin (sie beantragte die Abweisung der Beschwerde) grundsätzlich die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1’000.00 zu bezahlen. Aufgrund der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staats während zehn Jahren, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]).

 

8. Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker macht für das Verfahren vor Verwaltungsgericht eine Entschädigung von total CHF 2'518.30 (8.41 h à CHF 250.00 + CHF 64.00 Auslagen + CHF 166.80 MWST + CHF 185.00 Rechnung Dolmetscherin) geltend. Gemäss Beschluss der Gerichtsverwaltungskommission vom 19. Dezember 2022 gilt vorliegend der amtliche Tarif von CHF 190.00/h (vgl. § 161 i.V.m. § 160 Abs. 3 und 4 Gebührentarif [GT, BGS 615.11]). Nach dem Gesagten beläuft sich die angemessene Entschädigung von Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker auf CHF 1'974.90 (Honorar: CHF 1’597.90; Auslagen: CHF 64.00, MWST: 128.00, Rechnung Dolmetscherin: CHF 185.00) und ist durch den Staat Solothurn zu bezahlen; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staats während zehn Jahren, sobald B.___ zur Rückzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO) sowie der Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker im Umfang von CHF 543.45 (Differenz zu vollem Honorar von CHF 250.00/h), zuzüglich MWST, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO).

 

9. Gestützt auf § 77 Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) i.V.m. Art. 106 Abs. 1 ZPO hat B.___ zudem dem obsiegenden Beschwerdeführer eine Parteientschädigung auszurichten. Die Entschädigung von Rechtsanwalt Alexander Kunz ist entsprechend der am 10. März 2023 eingereichten Honorarnote, die angemessen ist und zu keinen Bemerkungen Anlass gibt, auf total CHF 1’679.60 (Honorar: 1'390.00 nebst CHF 169.50 Auslagen und CHF 120.10 MWST) festzusetzen und grundsätzlich von B.___ zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege ist die Entschädigung von CHF 1’679.60 dem unentgeltlichen Rechtsbeistand von A.___, Rechtsanwalt Alexander Kunz, direkt vom Staat zu bezahlen; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO).

 

Demnach wird erkannt:

 

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen: Die Verfügung vom 2. November 2022 der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein wird aufgehoben.

2.    Die Sache wird im Sinne der Erwägungen an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein zurückgewiesen.

3.    Die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1’000.00 werden B.___ zur Bezahlung auferlegt, sind aber zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege durch den Staat Solothurn zu übernehmen; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO).

4.    Der Kanton Solothurn hat Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht mit CHF 1'789.90 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen. Vorbehalten bleiben der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren und der Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker im Umfang von CHF 504.60, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO).

5.    B.___ hat A.___ eine Parteientschädigung von CHF 1'679.60 (inkl. Auslagen und MWST) auszurichten. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege ist die Entschädigung von CHF 1’679.60 dem unentgeltlichen Rechtsbeistand von A.___, Rechtsanwalt Alexander Kunz, direkt vom Staat zu bezahlen; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO).

 

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

 

 

Im Namen des Verwaltungsgerichts

 

Das präsidierende Mitglied                                               Die Gerichtsschreiberin

 

 

Thomann                                                                          Gottesman