Urteil Verwaltungsgericht (SO - VWBES.2022.274)

Verwaltungsgericht

Urteil vom 11. November 2022      

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller    

Oberrichter Thomann

Gerichtsschreiberin Blut-Kaufmann

In Sachen

Restaurant A.___,   

Beschwerdeführerin

gegen

Departement des Innern,    vertreten durch Migrationsamt,    

Beschwerdegegner

betreffend     Beschäftigungsgesuch

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

I.

1. Das Restaurant A.___ stellte am 16. Mai 2022 beim Migrationsamt ein Beschäftigungsgesuch für B.___ (Staatsangehörigkeit: Indien) als Koch. Es handelt sich um ein Gesuch für Grenzgänger (Niederlassungsbewilligung in Deutschland).

2. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs wies das Migrationsamt das Gesuch mit Verfügung vom 13. Juli 2022 ab.

3. Gegen diesen Entscheid erhob das Restaurant A.___, vertreten durch C.___ am 19. Juli 2022 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Gutheissung des Beschäftigungsgesuchs für B.___.

4. Am 16. August 2022 wurden Belege nachgereicht.

5. Mit Vernehmlassung vom 1. September 2022 beantragte das Migrationsamt die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge.

6. Am 22. September 2022 liess die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme und weitere Belege einreichen.

7. Am 6. Oktober 2022 reichte das Migrationsamt abschliessende Bemerkungen ein, zu welchen sich die Beschwerdeführerin am 27. Oktober 2022 noch einmal vernehmen liess.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Das Einzelunternehmen A.___ Restaurant, C.___, ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Gemäss Art. 18 des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20) können Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn dies dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (lit. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (lit. b); und die Voraussetzungen nach den Art. 20-25 AIG erfüllt sind (lit. c).

2.2 Nach Art. 25 AIG können Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit als Grenzgängerinnen Grenzgänger nur zugelassen werden, wenn sie in einem Nachbarstaat ein dauerhaftes Aufenthaltsrecht besitzen und ihren Wohnort seit mindestens sechs Monaten in der benachbarten Grenzzone haben (lit. a); und sie innerhalb der Grenzzone der Schweiz erwerbstätig sind (lit. b). Die Art. 20, 23 und 24 sind nicht anwendbar (Abs. 2). Die festgelegten Grenzzonen gelten für die Erwerbstätigkeit von Drittstaatsangehörigen (vgl. Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich, Staatssekretariat für Migration [SEM], Oktober 2013, [aktualisiert am 1. November 2021], Ziffer 4.4.12). Gemäss der eingereichten deutschen Niederlassungserlaubnis wohnt B.___ mindestens seit 16. März 2021 in Rheinfelden (Baden). Sowohl Rheinfelden als auch der Kanton Solothurn befinden sich gemäss Art. 1 Abs. 2 des Abkommens zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Regierung der Bundesrepublik Deutschland über den Grenzübertritt von Personen im kleinen Grenzverkehr (SR 0.631.256.913.63) in der fraglichen Grenzzone, womit B.___ die Voraussetzungen für Grenzgänger von Art. 25 AIG grundsätzlich erfüllt.

2.3 Nach Art. 21 Abs. 1 AIG können Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit aber nur zugelassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass keine dafür geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden können.

Das Prinzip des Vorranges inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach Art. 21 AIG ist in jedem Fall und unabhängig von der Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage zu beachten. Die Zulassung von Drittstaatsangehörigen ist erst möglich, wenn neben den inländischen und einheimischen Arbeitskräften keine geeigneten Arbeitnehmer aus dem EU/EFTA-Raum für den schweizerischen Arbeitsmarkt rekrutiert werden können. Die Arbeitgeber sind gehalten, ihre offenen Stellen, die sie voraussichtlich nur mit ausländischen Arbeitskräften besetzen können, den regionalen Arbeitsvermittlungszentren frühzeitig zu melden. Die öffentliche Arbeitsvermittlung stellt ein wichtiges Instrument zur gesamtschweizerischen Ausschöpfung des inländischen Arbeitsmarktes dar. Daneben sollen die nötigen Anstrengungen durch Inserate in der Fach- und Tagespresse, mit Hilfe von elektronischen Medien und über private Arbeitsvermittlungen unternommen werden. Von den Arbeitgebern wird erwartet, dass sie auch Anstrengungen in der Form spezifischer Aus- und Weiterbildung von bereits auf dem Arbeitsmarkt verfügbaren Arbeitskräften unternehmen (vgl. Weisungen und Erläuterungen des SEM, a.a.O., Ziff. 4.3.2.1 mit Hinweisen).

Der Arbeitgeber muss Suchbemühungen glaubhaft machen, die in zweckmässiger Art sein echtes Bemühen aufzeigen, die fragliche Stelle mit inländischen Arbeitskräften solchen aus dem EU/EFTA-Raum zu besetzen. Suchbemühungen sollen nicht als blosse «Erforderniserbringung» erscheinen. Zudem dürfen Personen mit Vorrang nicht aufgrund fachlich irrelevanter Kriterien ausgeschlossen werden (z.B. durch für einen Tätigkeitsbereich nicht zwingend erforderliche Sprachkenntnisse, Auslandaufenthalte Nachweise über Fachkenntnisse, die nur einen geringen Zusammenhang zum Tätigkeitsbereich aufweisen; vgl. Weisungen und Erläuterungen des SEM, a.a.O., Ziffer 4.3.2.2).

Die Tatsache, dass eine vom Arbeitgeber favorisierte Person, diesem bereits vor der Ausschreibung und Meldung der Stelle bekannt war, steht deren Zulassung indessen nicht entgegen: Namentlich kann nicht automatisch gefolgert werden, die Suchbemühungen seien zur «blossen Erforderniserbringung» erfolgt. Dem Arbeitgeber muss die Glaubhaftmachung erlaubt sein, dass anstelle der von ihm favorisierten Person tatsächlich keine geeignete inländische Arbeitskraft verfügbar ist. Ein Nachweis, es habe weder in der Schweiz, noch im EU/ETFA-Raum eine geeignete Arbeitskraft gefunden werden können, kann kaum erbracht werden. Ein Glaubhaftmachen genügt (Marc Spescha in: Kommentar Migrationsrecht, Marc Spescha/Andreas Zünd/Peter Bolzli/Constantin Hruschka/Fanny de Weck [Hrsg.], Zürich 2019, Art. 21 N 4).

3.1 Das Migrationsamt begründete seinen Entscheid damit, dass kein Nachweis über erfolgte Suchbemühungen auf dem inländischen Arbeitsmarkt eingereicht und diese damit nicht nachgewiesen worden seien. Weiter mache das undatierte Bewerbungsschreiben von Herrn B.___ den Eindruck einer Initiativbewerbung und nicht einer Bewerbung auf ein Stelleninserat.

3.2 Dagegen lässt die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde vorbringen, der jetzige Koch und Gründer des Restaurants könne aufgrund seines Alters und aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr zu 100 % arbeiten. Man habe die Stellenausschreibung am 14. August 2021 dem RAV gemeldet. Dort sei das Stelleninserat während über sechs Monaten offen geblieben. Es hätten sich keine bzw. sehr wenige Leute beworben. Nach Rücksprache mit dem RAV habe man dann entschieden, die Rekrutierung in den europäischen Raum auszudehnen. Es seien danach einige Bewerbungen eingegangen und man habe sich für Herrn B.___ entschieden. Man habe dem Migrationsamt das Beschäftigungsgesuch und die Bestätigung des RAV eingereicht.

Es wurde eine Bestätigung eingereicht, wonach die offene Stelle am 18. August 2021 dem RAV gemeldet wurde und bis zum 18. September 2021 in deren System bleibe, sofern keine vorgängige Abmeldung erfolge.

3.3 In einer weiteren Stellungnahme lässt die Beschwerdeführerin geltend machen, sie hätten sich vom RAV beraten lassen, wie sie vorzugehen hätten, da man einen indischen Spezialitätenkoch benötige und in der Schweiz leider keinen finde. Man sei entsprechend der Beratung des RAV vorgegangen. Selbstverständlich hätten sie Inserate an verschiedene Restaurants hängen lassen und diverse Leute beauftragt, für sie einen Koch in der Schweiz zu finden. Es laufe noch immer ein Stelleninserat. Das RAV habe ihnen bestätigt, dass sie keinen passenden Koch für die Stelle in der Schweiz finden würden und die Freigabe für den europäischen Raum bewilligt. Es handle sich nicht um einen Drittstaatsangehörigen, da dieser in Deutschland eine Niederlassungsbewilligung besitze. Weiter würden im EU/EFTA-Raum keine indischen Spezialitätenköche ausgebildet. Sie hätten in einigen Deutschen Restaurants das Stelleninserat aufgehängt, woraufhin sie die Bewerbung von B.___ erhalten hätten. Es handle sich um ganz einfache Leute, welche die rechtlichen Details nicht kennen würden. Das Migrationsamt solle die Bedürfnisse und wirtschaftlichen Verhältnisse der Beschwerdeführer höher gewichten als hohe bürokratische Hürden zu stellen. Wenn das Migrationsamt einen indischen Spezialitätenkoch kenne, der die Anforderungen an die Stelle erfülle, dann werde man diesen sehr gerne anstellen.

Es wurde ein Stelleninserat für einen Koch/Köchin eingereicht, welches am 22. September 2022 in einer Zeitung/Zeitschrift erschienen ist, sowie vier Bestätigungen von Gastronomiebetrieben, wonach diese dem Restaurant A.___ bei der Suche nach einem indischen Koch in den letzten 1,5 Jahren trotz Aufhängen des Stelleninserates nicht hätten weiterhelfen können.

3.4 Mit abschliessender Stellungnahme brachte die Beschwerdeführerin vor, es wäre schön gewesen, wenn das Migrationsamt bekannt gegeben hätte, auf welchen Portalen sie denn Stelleninserate schalten müssten. Man sei den Weisungen des RAV gefolgt und habe ein Arbeitsbewilligungsgesuch für Herrn B.___ eingereicht.

4. Tatsächlich hat die Beschwerdeführerin nicht nachgewiesen, dass sie in Internetportalen, wie beispielsweise www.jobs.ch, in Tages- Wochenzeitungen nach einem indischen Spezialitätenkoch gesucht hätte. Sie hat einzig den Nachweis erbracht, dass sie die Stelle während eines Monats beim RAV ausgeschrieben hat und während des laufenden Beschwerdeverfahrens vor Verwaltungsgericht in einer Zeitung in einem Magazin ein Stelleninserat für einen Koch/eine Köchin geschaltet hat. Weiter hat sie drei Bestätigungen von indischen Restaurants sowie eine von einem Hotel eingereicht, in welchen angegeben wird, man habe dem Restaurant A.___ bei der Suche nach einem Koch, welche seit 1,5 Jahren laufe, nicht weiterhelfen können. Man habe ein entsprechendes Inserat aufgehängt gehabt. Diese Bestätigungen haben keinen grossen Beweiswert, da drei davon am gleichen Tag, während des laufenden Beschwerdeverfahrens verfasst wurden und den identischen Wortlaut mit den gleichen Schreibfehlern aufweisen. Sie wirken dadurch eher als Gefälligkeitsbescheinigungen.

Dennoch dürfte es ein probates Mittel sein, in anderen indischen Restaurants und dadurch auch in der indischen Gemeinde nach einem indischen Spezialitätenkoch zu suchen. Es erscheint wahrscheinlicher, auf diese Weise an geeignetes Personal zu gelangen, als durch ein Inserat in den Printmedien. Bei der Stelle als Koch in einem indischen Restaurant handelt es sich um eine sehr spezialisierte Stelle, welche fast nur mit einer indischstämmigen Person besetzt werden kann. Nicht-indischstämmige Köche werden kaum je entsprechend ausgebildet sein, um authentische indische Gerichte zubereiten zu können. Da zudem bekannt ist, dass es im Gastgewerbe nach der Coronapandemie allgemein sehr schwierig ist, geeignetes Personal zu finden, kann es als notorisch gelten, dass ein indischer Spezialitätenkoch in der Schweiz kaum aufzutreiben sein wird.

Vorliegend wird einzig um eine Grenzgängerbewilligung zur Erwerbstätigkeit ersucht. Es handelt sich nicht um ein Gesuch für eine Aufenthaltsbewilligung mit dem Risiko einer allfälligen Fürsorgeabhängigkeit. Nach dem Gesetz sind daher lediglich der Inländervorrang (Art. 21 AIG) sowie die Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AIG) zu beachten. Die üblichen Hürden zur Steuerung der Arbeitsimmigration gelten nicht. Grenzgängerbewilligungen sind weder kontingentiert (Art. 20 AIG) noch an besondere persönliche Voraussetzungen geknüpft (Art. 23 AIG). Aufgrund des ausländischen Wohnsitzes entfällt auch das Erfordernis einer bedarfsgerechten Wohnung (Art. 24 AIG). Ein Interesse an einer nachhaltigen Integration des Ausländers besteht nicht (vgl. Marc Spescha, a.a.O., Art. 25 N 2). Es besteht somit kein starkes Interesse an einer allzu restriktiven Bewilligungspraxis.

Auch wenn das Bewerbungsschreiben von B.___ eher wie ein Standardschreiben und nicht wie eine Bewerbung auf ein Stelleninserat klingt, so dürfen daran keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. Aus dem Schreiben ist ersichtlich, dass es sich nicht um eine Initialbewerbung handelt, sondern dass dem Bewerber bewusst ist, dass das Restaurant A.___ nach einem Koch sucht und er sich auf diese Stelle bewirbt.

Der Nachweis, dass keine dafür geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden können, wurde vorliegend – wenn auch knapp – erbracht.

5. Die Beschwerde ist gutzuheissen: Die Verfügung des Departements des Innern vom 13. Juli 2022 ist aufzuheben, das Beschäftigungsgesuch des Restaurants A.___ ist zu bewilligen und B.___ eine Grenzgängerbewilligung zur Erwerbstätigkeit zu erteilen. Bei diesem Ausgang trägt der Kanton Solothurn die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht.

Demnach wird erkannt:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen: Die Verfügung des Departements des Innern vom 13. Juli 2022 wird aufgehoben. Dieses hat das Beschäftigungsgesuch des Restaurants A.___ zu bewilligen und B.___ eine Grenzgängerbewilligung zur Erwerbstätigkeit zu erteilen.

2.    Der Kanton Solothurn hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu tragen.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Blut-Kaufmann