Urteil Verwaltungsgericht (SO - VWBES.2022.178)

Verwaltungsgericht

Urteil vom 21. Juli 2022       

Es wirken mit:

Oberrichter Frey

Oberrichter Werner

Oberrichterin Weber

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

1.    A.___   

2.    B.___ beide vertreten durch Rechtsanwältin Antigone Schobinger,     

Beschwerdeführerinnen

gegen

Departement des Innern,    vertreten durch Migrationsamt,    

Beschwerdegegner

betreffend     Beschäftigungsgesuch

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

I.

1.1 B.___, geb. 19[...], aus Japan, ist in der Schweiz Jahresaufenthalterin. Sie erwarb ein Diplom als Master of Arts in Musik der Zürcher Hochschule der Künste. Sie hat zudem ein CAS in Instrumentalpädagogik und ein DAS in Musikpädagogik der Musik Akademie Basel absolviert. Die A.___ AG hat ihr zudem ein Diplom in musikalischer Früherziehung ausgestellt.

1.2 Die A.___ AG, stellte im Januar 2022 ein Gesuch, B.___ ab 1. März 2022 unbefristet zu 100 % anstellen zu dürfen. Nach monatelangem Suchen und Stellenausschreibungen habe keine entsprechende Musikpädagogin gefunden werden können. Man habe lediglich zwei nicht brauchbare Bewerbungen erhalten. Der erste Bewerber, ein Schweizer, habe keine Ausbildung im musikalischen Frühbereich vorweisen können. Die zweite Bewerberin, eine Rumänin, habe nur das russische Schulsystem gekannt.

2. Das Departement des Innern verfügte am 8. April 2022, das Beschäftigungsgesuch werde abgelehnt; die Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit werde nicht erteilt. Eine Bewilligung zur Erwerbstätigkeit eines Inhabers eines schweizerischen Hochschulabschlusses könne erteilt werden, wenn diese von hohem wissenschaftlichen wirtschaftlichem Interesse sei. Nach dem Arbeitsvertrag gehe es um Musikunterricht im Frühbereich für Kinder bis drei Jahre und Instrumentalunterricht ab vier Jahren sowie um Projekte wie Musikwochen und Konzerte.

Es bestehe kein ausgewiesener Bedarf auf dem Arbeitsmarkt. Zusätzliche Stellen würden durch die Anstellung nicht geschaffen; Aufträge würden keine generiert. Weil das wirtschaftliche wissenschaftliche Interesse (Art. 21 Abs. 2 AIG) fehle, müssten Suchbemühungen nachgewiesen werden (nach Art. 21 Abs 1 AIG). Diese würden zwar erwähnt, aber nicht belegt. Man könne davon ausgehen, dass eine Suche im EU bzw. EFTA-Raum zum Erfolg führen würde. Dass es sich wirklich um eine 100%-Stelle handle, sei nicht sicher. Zulassungen von Drittstaatsangehörigen seien aber nur im Vollzeitpensum möglich.

3. Dagegen liessen die A.___ AG und B.___ Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. Die Hauptanträge lauteten sinngemäss, es sei der A.___ AG zu erlauben, B.___ zu beschäftigen, und es sei B.___ eine Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit zu erteilen. B.___ habe sich seit 2013 grossmehrheitlich in der Schweiz aufgehalten. Sie spreche perfekt Deutsch und sei auch bestens integriert. Während des Studiums habe sie regelmässig Bewilligungen für den Nebenerwerb erhalten. Auch hochqualifizierte Musiker könnten von hohem wissenschaftlichem Wert sein. Es gehe um eine Spezialmusikschule, die einmalig sei in der Schweiz. Schwerpunkt liege in der frühen Bildung in und mit Musik. Daraus sei inzwischen ein Lehrbuch und ein Lehrgang entstanden. Die Stelle sei genau auf die Ausbildung der Beschwerdeführerin zugeschnitten. Die Kinder in der Schule würden aus internationalen Familien stammen. Die Stelle habe einen grossen Impact auf den Wirtschaftsstandort Solothurn. Es gehe um eine wissenschaftliche Arbeit im frühkindlichen Förderungsbereich. Es handle sich um eine 100%-Stelle; B.___ habe immer genügend Schüler. Der vereinbarte Lohn sei existenzsichernd. Wenn man das wissenschaftliche wirtschaftliche Interesse verneine, so sei zu beachten, dass die A.___ AG den Inländervorrang beachtet habe. Die Stelle sei ausgeschrieben worden. Das Inserat sei kaum auf Resonanz gestossen. Es hätten sich bloss zwei Bewerber gemeldet, die offensichtlich nicht den Anforderungen entsprochen hätten. Es gehe nicht um eine gewöhnliche Musikpädagogin, sondern um eine, die im Spezialfeld Frühbereich besondere Voraussetzungen erfülle. Es seien sowohl die Voraussetzungen von Art. 21 Abs. 3 (Begünstigung von Hochschulabsolventen) als auch diejenigen von Art. 18 AIG erfüllt. Die Beschwerdeführerin berufe sich auch auf Art. 8 EMRK. Angesichts der fortgeschrittenen Integration sei der Anspruch auf Achtung des Privatlebens verletzt. B.___ halte sich seit 2013 in der Schweiz auf; sie arbeite seit 2019 bei der Beschwerdeführerin. Sie sei auch an Konzerten aufgetreten. Diverse Schreiben würden belegen, dass B.___ in der Schweiz gut verwurzelt sei.

4. Das Departement beantragte in seiner Vernehmlassung, die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen. Es käme nur eine Bewilligung nach Art. 18 AIG in Frage. Die Beschwerdeführerin habe sich aber nicht bemüht, die Stelle mit Bewerbern aus der Schweiz der EU zu besetzen. Weil der Aufenthalt zu Studienzwecken von vorneherein befristet sei, könnten sich Studenten nicht auf den durch Art. 8 EMRK garantierten Schutz des Privatlebens berufen.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin A.___ AG ist als potentielle Arbeitgeberin von B.___ durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. B.___ ist persönlich betroffen. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Gemäss Art. 18 des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20) können Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn dies dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (lit. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (lit. b) und die Voraussetzungen nach den Art. 20 bis 25 AIG erfüllt sind (lit. c). Zu den Voraussetzungen gehören die Begrenzungsmassnahmen (Art. 20 AIG), die Respektierung des Vorrangs bestimmter Arbeitnehmerkategorien (Art. 21 AIG), die Einhaltung der üblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AIG), das Vorliegen bestimmter persönlicher Voraussetzungen bei der ausländischen Person, um deren Zulassung es geht (Art. 23 AIG), die Existenz einer bedarfsgerechten Wohnung (Art. 24 AIG) sowie besondere Regeln für Grenzgänger (Art. 25 AIG).

2.1 Das Prinzip des Vorranges inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach Art. 21 AIG ist in jedem Fall und unabhängig von der Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage zu beachten. Die Zulassung von Drittstaatsangehörigen ist erst möglich, wenn neben den inländischen und einheimischen Arbeitskräften keine geeigneten Arbeitnehmer aus dem EU/EFTA-Raum für den schweizerischen Arbeitsmarkt rekrutiert werden können. Die Arbeitgeber sind gehalten, ihre offenen Stellen, die sie voraussichtlich nur mit ausländischen Arbeitskräften besetzen können, den Regionalen Arbeitsvermittlungszentren frühzeitig zu melden. Die öffentliche Arbeitsvermittlung stellt ein wichtiges Instrument zur gesamtschweizerischen Ausschöpfung des inländischen Arbeitsmarktes dar. Daneben sollen die nötigen Anstrengungen durch Inserate in der Fach- und Tagespresse, mit Hilfe von elektronischen Medien und über private Arbeitsvermittlungen unternommen werden. Von den Arbeitgebern wird erwartet, dass sie auch Anstrengungen in der Form spezifischer Aus- und Weiterbildung von bereits auf dem Arbeitsmarkt verfügbaren Arbeitskräften unternehmen (vgl. Staatssekretariat für Migration [SEM]: Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich, Version 25. Oktober 2013, aktualisiert am 1. November 2021, Ziff. 4.3.2.1 mit Hinweisen, abrufbar unter www.sem.admin.ch).

2.2 Der Arbeitgeber muss Suchbemühungen glaubhaft machen, die in zweckmässiger Art sein echtes Bemühen aufzeigen, die fragliche Stelle mit inländischen Arbeitskräften solchen aus dem EU/EFTA-Raum zu besetzen. Suchbemühungen sollen nicht als blosse «Erforderniserbringung» erscheinen. Zudem dürfen Personen mit Vorrang nicht aufgrund fachlich irrelevanter Kriterien ausgeschlossen werden (z.B. durch für einen Tätigkeitsbereich nicht zwingend erforderliche Sprachkenntnisse, Auslandaufenthalte Nachweise über Fachkenntnisse, die nur einen geringen Zusammenhang zum Tätigkeitsbereich aufweisen; vgl. SEM Weisungen und Erläuterungen, a.a.O., Ziffer 4.3.2.2).

Die Tatsache, dass eine vom Arbeitgeber favorisierte Person, diesem bereits vor der Ausschreibung und Meldung der Stelle bekannt war, steht deren Zulassung indessen nicht entgegen: Namentlich kann nicht automatisch gefolgert werden, die Suchbemühungen seien zur «blossen Erforderniserbringung» erfolgt.

Ein Nachweis, es habe weder in der Schweiz, noch im EU/ETFA-Raum eine geeignete Arbeitskraft gefunden werden können, kann kaum erbracht werden. Ein Glaubhaftmachen genügt (Marc Spescha in: Kommentar Migrationsrecht, Marc Spescha/Andreas Zünd/Peter Bolzli/Constantin Hruschka/Fanny de Weck [Hrsg.], Zürich 2019, Art. 21 Randziffer 4).

3.1 Die Stelle wurde im vorliegenden Fall dem RAV gemeldet («Klavier- und Musikpädagogin mit Spezialgebiet Frühbereich»); die Ausschreibung erfolgte zudem Europaweit im EURES (European Employment Services). Es haben sich zwei Bewerber gemeldet; sie haben aber die gestellten Anforderungen nicht erfüllt. Auch wenn die Suchbemühungen noch hätten ausgeweitet werden können, sind sie im vorliegenden Fall als genügend anzusehen. Wie die Beschwerdeführerin 1 dargelegt hat, betreibt sie eine Spezialmusikschule, deren Schwerpunkt bei der frühen Bildung in und mit Musik allgemein und auch für talentierte Kinder liegt. Entsprechend lautet denn auch das Stellenprofil. Wie den Akten zu entnehmen ist, erfüllt die Beschwerdeführerin 2 mit ihren speziellen Weiterbildungen die Anforderungen an die betreffende Arbeitsstelle: Sie schloss im Jahr 2019 den CAS Instrumentalpädagogik Plus ab und später erwarb sie noch das Diploma of Advanced Studies FHNW in Musikpädagogik, beides an der Musik Akademie Basel. Ebenfalls im Jahr 2019 erhielt sie das vom SMPV anerkannte Diplom zur Erteilung von musikalischer Früherziehung für Eltern mit Kleinkindern von 1,5 bis 4 Jahren. Nebst der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin 2 über eine bestens qualifizierte (Grund-)Ausbildung als Musikerin und über eine bereits mehrjährige Berufserfahrung bei der Beschwerdeführerin 1 verfügt, erfüllt sie mit den erwähnten Zusatzausbildungen die Spezialanforderungen an die ausgeschriebene Stelle. Es ist davon auszugehen, dass der Kreis der genügend qualifizierten Bewerbenden nicht eben gross ist, so dass es nicht zu beanstanden ist, wenn keine weiteren Ausschreibungen gemacht wurden.

Was den Beschäftigungsgrad anbelangt, ist auf den vorgelegten Arbeitsvertrag abzustellen. Es handelt sich hier um ein Vollpensum.

3.2.1 Es ist davon auszugehen, die Beschwerdeführerin B.___ könne sich auch auf Art. 8 EMRK berufen. Aus dem von der Vorinstanz angeführten Entscheid des Bundesgerichts 2C_916/2021 lässt sich für den vorliegenden Fall nichts ableiten, handelte es sich doch dort um einen Härtefall, wobei sich die betreffende Beschwerdeführerin mit einer Aufenthaltsbewilligung zu Studienzwecken nur während eines Jahres in der Schweiz aufgehalten hatte. Hingegen lässt sich BGE 144 I 266 Folgendes entnehmen:

Je länger jemand in einem bestimmten Land lebt, desto enger werden die Beziehungen sein, die er dort geknüpft hat, und desto gewichtiger wird dieses Element in der Interessenabwägung. Das Ministerkomitee des Europarats empfiehlt den Mitgliedstaaten, diejenigen Personen, die (ausser ausschliesslich zu Studienzwecken) rechtmässig ihren gewöhnlichen Aufenthalt seit mehr als fünf bis zehn Jahren auf ihrem Territorium haben, als langjährige Einwanderer zu betrachten, die ihr Aufenthaltsrecht nur unter bestimmten Voraussetzungen verlieren. Die Empfehlungen des Europarats können als Ausdruck eines vorherrschenden europäischen Rechtsverständnisses betrachtet und zur Konkretisierung von Grundrechten berücksichtigt werden. In diesem Sinn ist davon auszugehen, dass ab einer gewissen Anwesenheitsdauer das Aufenthaltsrecht nicht mehr ohne Weiteres entzogen werden kann; das Ermessen, das den Migrationsbehörden ausserhalb von Anspruchsbewilligungen grundsätzlich zusteht, wird in diesem Sinne eingeschränkt.

Für die Beurteilung, wo eine solche zeitliche Schwelle liegen könnte, sind auch landesrechtliche Regelungen zu berücksichtigen: Bei erfolgreicher Integration, namentlich guter Kenntnis der Landessprache, kann die Niederlassungsbewilligung nach ununterbrochenem Aufenthalt während fünf Jahren erteilt werden. Nach einer rechtmässigen Aufenthaltsdauer von rund zehn Jahren kann regelmässig davon ausgegangen werden, dass die sozialen Beziehungen in diesem Land so eng geworden sind, dass es für eine Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedarf. Es kann aber auch sein, dass schon zu einem früheren Zeitpunkt der Anspruch auf Achtung des Privatlebens betroffen ist. Liegt nach einer längeren bewilligten Aufenthaltsdauer, die zwar zehn Jahre noch nicht erreicht hat, eine besonders ausgeprägte Integration vor (nebst engen sozialen Beziehungen namentlich auch in sprachlicher, beruflicher und wirtschaftlicher Hinsicht), kann es den Anspruch auf Achtung des Privatlebens verletzen, wenn eine Bewilligung nicht erneuert wird. Es liegt in solchen Konstellationen in der Regel im Interesse der Gesamtwirtschaft, dass der Aufenthalt weiterhin möglich ist.

3.2.2 Angewendet auf den vorliegenden Fall ergeben diese Grundsätze Folgendes: Die Beschwerdeführerin B.___ lebt seit fast zehn Jahren in der Schweiz. Ihre Deutschkenntnisse sind gut. Sie hat hier nicht bloss studiert, sondern auch noch Zusatzausbildungen absolviert. Neben ihrer Ausbildung hat sie gearbeitet. Sie ist sozial gut vernetzt. Sie ist, soweit ersichtlich, nie straffällig geworden. Sie musste auch nie von der Sozialhilfe unterstützt werden.

4. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet, sie ist gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, um eine Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit zu erteilen. Bei diesem Ausgang hat der Kanton die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu tragen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'000.00 festzusetzen sind. Die geltend gemachte Parteientschädigung von 2'983.90 ist leicht zu kürzen. Weil keine Honorarvereinbarung vorliegt, vergütet das Verwaltungsgericht statt CHF 280.00 bloss CHF 260.00 pro Stunde. Die Parteientschädigung ist deshalb für 9.5 Stunden Arbeit auf CHF 2'779.30 festzusetzen; dies inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer.

Demnach wird erkannt:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen:

a)    Der Entscheid des Departements des Innern vom 8. April 2022 wird aufgehoben.

b)    Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen, um eine Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit zu erteilen.

2.    Der Kanton Solothurn hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu tragen.

3.    Der Kanton Solothurn hat B.___ eine Parteientschädigung von CHF 2'779.30 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Das präsidierende Mitglied                                               Der Gerichtsschreiber    

Frey                                                                                  Schaad