Urteil Verwaltungsgericht (SO - VSBES.2021.91)

 

 

 

 

 

 

Urteil vom 21. Februar 2022

Es wirken mit:

Präsident Flückiger

Oberrichter Kiefer

Oberrichter von Felten

Gerichtsschreiber Haldemann

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwalt Peter Lehmann

Beschwerdeführerin

gegen

Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn, Juristische Dienstleistungen, Rathausgasse 16, 4509 Solothurn,

Beschwerdegegnerin

 

betreffend     Kurzarbeitsentschädigung / Covid-19 (Einspracheentscheid vom 23. April 2021)

 

 

zieht das Versicherungsgericht in Erwägung:

I.       

 

1.       Die Arbeitgeberin A.___ (fortan: Beschwerdeführerin) reichte am 5. Januar 2021 bei der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (fortan: Beschwerdegegnerin) für den Monat September 2020 das auf den 18. September 2020 datierte Formular «Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung» ein (Akten der Beschwerdegegnerin / ALK-Nr. 31). Die Beschwerdegegnerin verneinte in der Folge mit Verfügung vom 21. Januar 2021 einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die Abrechnungsperiode September 2020, weil der Antrag verspätet eingereicht worden sei (ALK-Nr. 1). In der dagegen gerichteten Einsprache machte die Beschwerdeführerin namentlich geltend, sie habe die fragliche Abrechnung bereits im Oktober 2020 und damit fristgerecht eingereicht (Beschwerdebeilage vom 26. Mai 2021 / BB I Nr. 3). Die Beschwerdegegnerin wies diese Einsprache mit Entscheid vom 23. April 2021 ab (Aktenseite / A.S. 1 ff.).

 

2.

2.1     Die Beschwerdeführerin lässt am 26. Mai 2021 beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan: Versicherungsgericht) Beschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren, der Einspracheentscheid vom 23. April 2021 sei aufzuheben und der Beschwerdeführerin für die Abrechnungsperiode September 2020 eine Kurzarbeitsentschädigung von CHF 33'859.35 auszurichten, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (A.S. 4 ff.).

 

2.2     Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Beschwerdeantwort vom 2. Juli 2021, die Beschwerde vom 26. Mai 2021 sei abzuweisen und es seien weder Gerichtskosten aufzuerlegen noch sei eine Parteientschädigung auszuzahlen (A.S. 39 ff.). Weiter reicht die Beschwerdegegnerin am 21. Juli 2021 einen Beleg nach (A.S. 50 ff.).

 

2.3     Die Beschwerdeführerin bekräftigt mit Replik vom 27. August 2021 ihre Rechtsbegehren (A.S. 53 ff.). Die Beschwerdegegnerin wiederum verzichtet am 8. Oktober 2021 auf eine Duplik und hält an ihren Anträgen fest (A.S. 78).

 

2.4     Der Präsident des Versicherungsgerichts verfügt am 28. Oktober 2021 (A.S. 79 f.), die Beschwerdegegnerin habe das vollständige Dossier der B.___ GmbH zu edieren. Die Beschwerdeführerin wiederum habe einen Bericht der C.___ GmbH & Co. KG, den Dienstplan der Abteilung Postverarbeitung sowie die Abholungsvereinbarung mit der Post einzureichen. Die Parteien kommen dem jeweils am 17. November 2021 nach (A.S. 82 / 83 ff.).

 

2.5     Der Vertreter der Beschwerdeführerin beanstandet am 11. Januar 2022 telefonisch, dass die von der Beschwerdegegnerin eingereichten Akten ungeordnet seien (A.S. 92). Auf Nachfrage des Gerichts hin reicht die Beschwerdegegnerin die Akten am 14. Januar 2022 nochmals in elektronischer Form ein (A.S. 93). Das Gericht leitet diese Akten am gleichen Tag ebenfalls elektronisch an den Vertreter der Beschwerdeführerin weiter (A.S. 94).

 

2.6     Am 31. Januar 2022 findet vor dem Versicherungsgericht eine Verhandlung statt, an der D.___, E.___, F.___ und G.___, alle Mitarbeiterinnen der Beschwerdeführerin, als Zeuginnen befragt werden (s. Protokoll, A.S. 98 ff.). Der Vertreter der Beschwerdeführerin gibt fünf Urkunden zu den Akten, wogegen der Vertreter der Beschwerdegegnerin keine Einwände erhebt (A.S. 109). Dieser wiederum begehrt, es sei auch noch Frau H.___, Teamleiterin Kurzarbeit, zu befragen. Das Gericht weist diesen Beweisantrag nach geheimer Beratung ab. Anschliessend bekräftigen und begründen die Parteien ihre Rechtsbegehren (A.S. 110). Der Vertreter der Beschwerdeführerin reicht ausserdem eine Kostennote ein (A.S. 96), deren Doppel an den Vertreter der Beschwerdegegnerin geht.

 

II.      

 

1.       Da die Sachurteilsvoraussetzungen (zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist und Form, örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, Legitimation) erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für den Monat September 2020.

 

2.

2.1

2.1.1  Der Arbeitgeber macht den Anspruch seiner Arbeitnehmer auf Kurzarbeitsentschädigung innert dreier Monate nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode gesamthaft für den Betrieb bei der von ihm bezeichneten Kasse geltend (Art. 38 Abs. 1 Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz-entschädigung / AVIG, SR 837.0). Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von vier Wochen, wenn die Löhne in Zeitabständen von einer, zwei vier Wochen ausbezahlt werden; in allen übrigen Fällen – wie hier – beträgt die Abrechnungsperiode einen Monat (Art. 53 Abs. 1 Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIV, SR 837.02).

 

Die Frist für die Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs beginnt mit dem ersten Tag nach der Abrechnungsperiode (Art. 61 AVIV); sie läuft an dem Tag des letzten Monats der Dreimonatsfrist ab, der durch seine Zahl dem Tag des Endes der Abrechnungsperiode entspricht (Barbara Kupfer Bucher in: Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl., Zürich 2019, S. 292). Es handelt sich um eine Verwirkungsfrist, deren Nichtwahrung das Erlöschen des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung zur Folge hat (s. Kupfer Bucher, a.a.O., sowie Art. 39 Abs. 3 AVIG). Wer Kurzarbeitsentschädigung verlangt, trägt die Beweislast für die rechtzeitige Geltendmachung des Anspruchs (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 146, betr. die analoge Regelung zur Geltendmachung der Arbeitslosenentschädigung in Art. 20 Abs. 3 AVIG), weshalb im Falle der Beweislosigkeit zu seinen Ungunsten zu entscheiden ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_351/2019 vom 17. September 2019 E. 4.3.1).

 

2.1.2  Schriftliche Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist dem Versicherungsträger eingereicht zu seinen Handen der Schweizerischen Post übergeben werden (Art. 39 Abs. 1 Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1). Letzteres ist dann der Fall, wenn die Eingabe in den Herrschaftsbereich der Post gelangt und von ihr zur Beförderung angenommen wird (BVR 2021 S. 82 E. 4). Der Beweis, dass der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung rechtzeitig geltend gemacht wurde, richtet sich nach dem im Sozialversicherungsrecht massgeblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts C 76/06 vom 3. Juli 2006 E. 2.1 und C 13/06 vom 20. Juni 2006 E. 2.3.2; s.a. Urteil des I. Sozialversicherungsgerichtshofs des Kantons Freiburg 605 2020 225 vom 19. Mai 2021 E. 2.3). Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhaltes genügt diesen Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 138 V 218 E. 6 S. 221). Mit anderen Worten: Spricht mindestens so viel gegen wie für einen Sachverhalt resp. sind alle möglichen Sachverhaltsvarianten gleich wahrscheinlich, so fehlt es an der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (Urteil des Bundesgerichts 8C_379/2014 vom 1. Juli 2014 E. 2.4).

 

2.2     Während der Coronapandemie wurde die Kurzarbeit teilweise abweichend von den Bestimmungen im AVIG und in der AVIV geregelt. Dies geschah einerseits in der bundesrätlichen Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, SR 837.033) sowie andererseits im (für dringlich erklärten und in der Volksabstimmung vom 13. Juni 2021 angenommenen) Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 (Covid-19-Gesetz, SR 818.102). Beide Erlasse wurden im Verlauf der Pandemie mehrmals geändert. Die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung enthielt indes zu keinem Zeitpunkt eine von Art. 38 Abs. 1 AVIG Art. 61 AVIV abweichende Frist für die Geltendmachung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung; Art. 7 und 8i Abs. 1 der Verordnung bezogen sich lediglich auf Art. 38 Abs. 3 AVIG, der regelt, welche Unterlagen innert der Frist zur Geltendmachung einzureichen sind. Das Covid-19-Gesetz wiederum wurde am 19. März 2021 um Art. 17b ergänzt, wobei dessen Absätze 2 und 3 per 20. März 2021 in Kraft gesetzt wurden, Absatz 1 hingegen rückwirkend auf den 1. September 2020. Gemäss Art. 17b Abs. 3 Covid-19-Gesetz sind neu entstandene Entschädigungsansprüche nach den Absätzen 1 und 2 in Abweichung von Art. 38 Abs. 1 AVIG bis zum 30. April 2021 bei der zuständigen Arbeitslosenkasse geltend zu machen. Dies betrifft aber lediglich die Anpassung einer bestehenden Voranmeldung von Kurzarbeit, da seit dem 1. September 2020 keine Voranmeldefrist mehr einzuhalten ist (Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz), sowie rückwirkende Bewilligungen von Kurzarbeit ab dem Inkrafttreten der behördlichen Massnahmen, die seit dem 18. Dezember 2020 beschlossen wurden (Abs. 2). Beides ist hier nicht einschlägig.

 

3.

3.1     Im vorliegenden Fall, in dem es um die Geltendmachung der Kurzarbeitsentschädigung für die Abrechnungsperiode September 2020 geht, begann die ordentliche dreimonatige Frist am 1. Oktober 2020 zu laufen und endete damit am 31. Dezember 2020 (s. dazu E. II. 2.1.1 hiervor). Zuerst ist zu prüfen, ob nachgewiesen werden kann, dass die Beschwerdeführerin die Kurzarbeitsentschädigung vor Ablauf dieser Frist eingefordert hat. Sollte dies nicht der Fall sein, so wäre die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage zu beantworten, ob die Beschwerdegegnerin ihre Beratungspflicht verletzt hat.

 

3.2

3.2.1  Frau D.___, Leiterin Personalwesen bei der Beschwerdeführerin, erkundigte sich mit E-Mail vom 24. Dezember 2020, 8:42 Uhr, bei der Beschwerdegegnerin, ob die Abrechnung für September 2020 bereits habe erledigt werden können. Man habe noch keinen Beleg dazu erhalten und gemäss Buchhaltung sei keine Zahlung eingegangen (s. unter ALK-Nr. 32). Darauf antwortete Frau I.___, Team Kurzarbeit bei der Beschwerdegegnerin, am gleichen Tag um 9:11 Uhr wie folgt (a.a.O.):

Für den Monat September ist bei uns kein Antrag eingegangen. Sie können mich heute noch bis 12:00 unter der Nummer [...] erreichen.

 

D.___ unterliess es in der Folge, I.___ anzurufen. Sie verschickte das Antrags- und Abrechnungsformular für September 2020, welches das Datum vom 18. September 2020 trug, am 5. Januar 2021 und damit nach Fristablauf (ALK-Nr. 31).

 

3.2.2  Nachdem die Beschwerdeführerin die Verfügung vom 21. Januar 2021, welche einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung verneinte, erhalten hatte (s. E. I. 1 hiervor), teilte D.___ der Beschwerdegegnerin mit E-Mail vom 27. Januar 2021 mit, der Antrag sei Mitte Oktober 2020 versendet worden, dies passiere jeweils direkt nach der Kontrolle des Monats. Sie wisse sicher, dass der Antrag gemacht worden sei, weil sie ihn persönlich erstellt und auf die interne Post gebracht habe (s. unter ALK-Nr. 34). Daran wurde in der Einsprache vom 17. Februar 2021 festgehalten (BB I Nr. 3), wobei die Beschwerdeführerin einräumte, dass sie die Abrechnungen jeweils per A-Post verschicke und ihr daher der Beweis fehle. D.___ habe sich bereits Mitte November 2020 telefonisch bei der Beschwerdegegnerin erkundigt, wann mit einem Zahlungseingang zu rechnen sei. Die Antwort, dass noch nicht alle Anträge geprüft worden seien und die Beschwerdegegnerin sich melden werde, sei auf Grund der damaligen Lage als plausibel erschienen. Diese Anfrage sowie diejenige vom 24. Dezember 2020 zeigten, dass man sicher gewesen sei, das komplette Paket versendet zu haben. Am 24. Dezember 2020 habe die Beschwerdegegnerin im Übrigen noch nicht einmal darauf hingewiesen, dass die Beschwerdeführerin nur noch vier Tage für die Zustellung habe.

 

3.2.3  In der Beschwerdeschrift wird ergänzt (A.S. 9 ff.), D.___ habe das Antragsformular für die Kurzarbeitsentschädigung am 16. Oktober 2020 ausgefüllt. Dieses Dokument sowie die Lohnübersicht seien sodann um 15:08 resp. 15:16 Uhr abgespeichert worden, wie die C.___ GmbH & Co. KG, welche sich um die IT-Belange der Beschwerdeführerin kümmere, bestätige (s. dazu BB I Nr. 17). Sodann habe D.___ das Formular noch am gleichen Tag ausgedruckt, datiert und unterzeichnet. Beim Datum vom 18. September 2020 handle es sich um ein Versehen, indem nicht der dritte Freitag im Oktober (also der 16. Oktober 2020), sondern der dritte Freitag im September 2020 vom Kalender abgeschrieben worden sei. Anschliessend habe D.___ das Formular zusammen mit der Lohnübersicht in ein an die Beschwerdegegnerin adressiertes C5-Couvert gesteckt und dieses der Abteilung Postverarbeitung in [...] übergeben. Dort werde die gesamte Briefpost der J.___-Gruppe zentral gesammelt, von den Mitarbeiterinnen frankiert und zur Abholung durch die Post vorbereitet, welche täglich erfolge. Die Abholungsvereinbarung mit der Post vom 15. Dezember 2014 (Beilage zur Eingabe vom 17. November 2021 / BB II Nr. 9) sieht dafür ein Zeitfenster von 19:00 bis 19:30 Uhr vor.

 

3.2.4  In ihrer Replik weist die Beschwerdeführerin auf die Abrechnung für den Monat Mai 2021 hin (A.S. 59 ff.). Dort habe die Beschwerdegegnerin ebenfalls zuerst gesagt, dass die Sache bearbeitet werde, später dann aber mitgeteilt, dass gar keine solche Abrechnung eingegangen sei. Falls diese, was unklar bleibe, im Dossier der B.___ GmbH abgelegt worden sei, so könne dies auch bei der Abrechnung pro September 2020 der Fall gewesen sein.

 

3.2.5  In der Eingabe vom 17. November 2021 präzisiert die Beschwerdeführerin, die Abteilung «Innendienst« sortiere die Briefe nach Versandart und bringe die Stapel am späteren Nachmittag in die Abteilung «Disposition», wo die Briefe frankiert und in den Postwagen gelegt würden, der ab 16:30 Uhr zur Abholung bereit stehe (A.S. 84 f.).

 

3.2.6  An der Verhandlung vom 31. Januar 2022 bekräftigt der Vertreter der Beschwerdeführerin die Ausführungen in seinen Rechtsschriften. Er ergänzt, die Kopie der Abrechnung zeige, dass diese auch tatsächlich ausgedruckt worden sei. Bei der Beschwerdeführerin handle es sich um eine Postdienstleisterin, welche unter der Aufsicht der Eidg. Postkommission stehe (unter Hinweis auf die Beilagen zur Eingabe vom 31. Januar 2022 / BB III Nrn. 2 + 3). Die Postverarbeitung sei nach klaren Mechanismen abgelaufen. Im Rahmen der Beweiswürdigung sei zu berücksichtigen, dass bei der Beschwerdegegnerin angesichts der damaligen Flut an Abrechnungen etwas habe verloren gehen können. Die Aktenführung der Beschwerdegegnerin sei schwer nachvollziehbar. Die Unterlagen der Beschwerdeführerin seien mehrheitlich im Dossier der B.___ GmbH abgelegt worden, was auch für die Septemberabrechnung gelten könne.

 

3.3

3.3.1 

3.3.1.1 Die Beschwerdegegnerin bringt vor, eine Abrechnung der Beschwerdeführerin für September 2020 sei erst am 6. Januar 2021 bei der kantonalen Amtsstelle eingegangen (s. ALK-Nrn. 31 + 32). Aus den Akten der Beschwerdegegnerin ergibt sich in der Tat kein früherer Eingang. Die Beschwerdeführerin verfügt mangels Versand als Einschreiben A-Post Plus unbestrittenermassen über keine schriftlichen Beweismittel wie z.B. eine Postquittung, welche belegen würden, dass die Abrechnung tatsächlich am 16. Oktober 2020 schon einmal verschickt worden war. Richtig ist zwar, dass D.___ die Abrechnung nebst der Lohnübersicht am 16. Oktober 2020 auf dem Server abspeicherte (E. II. 3.2.3 hiervor), was belegt, dass das Formular tatsächlich an diesem Tag ausgefüllt wurde. Die C.___ GmbH & Co. KG kann indes aus technischen Gründen nichts dazu sagen, ob die fraglichen Dateien am 16. Oktober 2020 auch ausgedruckt wurden nicht (BB II Nr. 1). Das Ausdrucken der Dokumente an diesem Tag, welches einem Postversand vorausgehen muss, ist daher zwar durchaus möglich, was aber dem massgeblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht genügt.

 

3.3.1.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Abrechnung für September 2020 sei nach dem Eingang bei der Beschwerdegegnerin im Oktober 2020 möglicherweise aus Versehen im Dossier der Mutterfirma B.___ GmbH gelandet (A.S. 62). Diese Vermutung lässt sich jedoch nicht erhärten. Das Gericht hat die Akten der B.___ GmbH ediert und eingesehen (s. E. I. 2.5 hiervor), ohne dort die Abrechnung für September 2020 zu finden. Die Beschwerdeführerin verweist weiter darauf, die Beschwerdegegnerin habe den Eingang der Abrechnung für Mai 2021 am 11. Juni und 18. August 2021 bestätigt (Beilagen zur Eingabe vom 27. August 2021 / BB IV Nrn. 3 + 5), dann aber am 25. August 2021 erklärt, noch keine solche Abrechnung erhalten zu haben (BB IV Nr. 8). Nachdem sie, die Beschwerdeführerin, die Abrechnung daraufhin umgehend per E-Mail nochmals eingereicht habe, habe die Sachbearbeiterin der Beschwerdegegnerin gleichentags geantwortet, sie denke, dass diese Abrechnung bereits am 11. Juni 2021 eingegangen, aber fälschlicherweise im Dossier der B.___ GmbH abgelegt worden sei; die Kurzarbeitsentschädigung sei in der Folge denn auch ausbezahlt worden (BB IV Nrn. 9 + 10). Daraus kann die Beschwerdeführerin aber keineswegs ableiten, die Beschwerdegegnerin habe die Abrechnung für September 2020 zwar erhalten, es aber versäumt, sie ordnungsgemäss zu erfassen und abzulegen. Die Abrechnung für Mai 2021 war nach dem Eingang bei der Beschwerdegegnerin (welcher gemäss Eingangsstempel am 14. Juni 2021 erfolgte, ALK-Nr. 43) nämlich nicht etwa verloren gegangen, sondern in die Akten aufgenommen worden, auch wenn die Sachbearbeiterin der Beschwerdegegnerin sie am 25. August 2021 nicht auf Anhieb finden konnte. Dafür, dass wiederholt Eingaben nicht erfasst wurden nach der Erfassung verschwanden und nicht mehr auffindbar waren, bestehen keine konkreten Anhaltspunkte. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin habe gravierende Probleme mit der Aktenführung, was eine Umkehr der Beweislast gebiete, erweist sich damit als nicht stichhaltig.

 

3.3.2  Der Beweis einer rechtzeitigen Einreichung der Abrechnung kann auch durch Zeugen erbracht werden. Das Gericht nahm an der Verhandlung vom 31. Januar 2022 die folgenden Aussagen ab:

 

3.3.2.1 D.___ (A.S. 99 ff.):

Sie sei bei der B.___ GmbH angestellt, führe aber als Personalleiterin zusammen mit drei Mitarbeiterinnen auch die Personalabteilung der Tochtergesellschaft, d.h. der Beschwerdeführerin. Ab April 2020 sei sie auch für die Kurzarbeitsentschädigung zuständig gewesen (A.S. 99). Sie hätten einen Moment gebraucht, aber nach etwa zwei Monaten hätten sie dann verstanden, auf was es ankomme. Man habe einerseits das offizielle Formular des Amtes für Wirtschaft und Arbeit und andererseits eine detaillierte Auflistung der Mitarbeiter mit den Löhnen sowie den Soll- und Ausfallstunden schicken müssen. Sie habe das Abrechnungsformular jeweils am Computer ausgefüllt, doppelt ausgedruckt, unterzeichnet und in ein C5-Couvert getan. Insgesamt habe das Couvert fünf Seiten enthalten, zwei für den Antrag, in der Regel zwei für die Detailliste sowie das Begleitschreiben mit der Adresse. Sie sammle ihre Couverts in einer Ablage im Schrank und bringe sie um 15:00 Uhr in den 30 m entfernten Postraum der Firma. Es könne aber auch sein, dass ihre Kolleginnen das übernehmen würden. In der Regel gebe es zwischen drei und zehn Couverts am Tag, bei Lohnversand natürlich mehr. Im zwei auf zwei Meter grossen Postraum arbeite niemand direkt, es sei eher ein Abstellraum. Darin befänden sich neben einem Drucker die Fächer für B-Post, A-Post, Einschreiben und internen Versand, in welche man die Post hineinlege (A.S. 100). Sie entscheide, welche Versandart zur Anwendung gelange. In der Regel schreibe man direkt in die Adresse von Hand oben hin, wenn es um A-Post Einschreiben gehe; bei einem Einschreiben mache man ein kleines Post-it, damit für die Empfangsbestätigung ersichtlich sei, von wem es komme. Dann kämen die Personen der Abteilung Innendienst, welche die Post in eine graue Postbox legten und hinunter in die Abteilung Disposition brächten, wo sie dann von der dortigen Sachbearbeiterin frankiert werde (A.S.101). Wenn man mal die Zeit für die Post verpasse, bringe man sie trotzdem in den Postraum, sie werde dann am nächsten Werktag bearbeitet (A.S. 104).

 

Was die Abrechnung für September 2020 nebst Lohnliste angehe, so habe sie beide Dokumente am 16. Oktober 2020 erstellt. An diesem Tag hätten sie und eine weitere Mitarbeiterin im Büro gearbeitet. Aus ihrer Sicht habe sie die Dokumente sodann ausgedruckt und verschickt. Sie wisse nicht, ob sie den Brief persönlich zur Post gebracht habe ob es eine Kollegin von ihr gewesen sei. Sie könne wirklich nicht sagen, warum sie den Brief nicht eingeschrieben verschickt habe; es gebe in der Firma eigentlich keine Regeln, in welchen Fällen man dies tun müsse. Ihr sei bewusst gewesen, dass es um sehr viel Geld gegangen sei. In den Vormonaten habe es immer geklappt, ebenso in den folgenden Monaten (A.S. 101). Was das Datum vom 18. September 2020 auf der Abrechnung betreffe, so sehe sie als Erklärung einzig den Kalender im Büro, der drei Monate untereinander zeige; dieser sei selten auf dem aktuellen Stand gewesen, zumal als man während der Coronapandemie viel zu Hause gearbeitet habe. Sie habe sich wohl im Monat vertan, sie habe gewusst, dass es ein Freitag Mitte Monat gewesen sei. Auf den Vorhalt, bei einer nachträglichen Erstellung und Datierung des Formulars würde es eher einleuchten, dass der Monat verwechselt werde, so könne sie sich das nicht vorstellen, sie hätte diesfalls besonders darauf geachtet, nichts falsch zu machen. Das auf den 5. Januar 2021 datierte Personalblatt habe sie erst nachträglich erstellt; nach dem Oktoberantrag hätten sie ein Schreiben bekommen, dass man neu zusätzlich auch das Personalienblatt schicken müsse, weshalb sie dies als nette Geste erg.zt und mitgeschickt habe (A.S. 102).

 

Auf Frage, ob sie sich anlässlich der E-Mail an die Arbeitslosenkasse vom 27. Januar 2021 noch daran erinnert habe, dass sie die Abrechnung persönlich erstellt und auf die interne Post gebracht habe, antworte sie, dass niemand sonst in ihrer Abteilung gewusst hätte, wie man die Abrechnung erstellen müsse. Deshalb sei für sie klar, dass sie es getan habe. Sie erinnere sich nicht mehr an diese E-Mail, habe aber schon das Gefühl, dass sie damals noch Bescheid gewusst habe. Im November 2020 habe sie wegen des Controllers der Firma bei der Beschwerdegegnerin angerufen, weil noch keine Zahlung eingegangen sei, obwohl das Amt für Wirtschaft und Arbeit die Anträge sonst relativ schnell bearbeite (A.S. 102). Sie wisse nicht mehr, ob sie mit einer Frau einem Mann gesprochen habe. Die Antwort, dass noch nicht alle Anträge bearbeitet worden seien und es gut sein könne, dass das Geld in den nächsten Tagen überwiesen werde, sei für sie plausibel gewesen. Da sie damals von anderen Aufgaben beansprucht worden sei, habe sie die Sache dann auf die Seite gelegt, bis sich der Controller erneut gemeldet habe. Sie habe deshalb am 23. Dezember 2020 per Post (s. BB I Nr. 19) und am 24. Dezember 2020 per E-Mail nachgefragt, als es auch noch andere Themen gegeben habe. Auf diese E-Mail hin habe sie die Antwort erhalten, dass die Beschwerdegegnerin von ihnen keine Septemberabrechnung bekommen habe und sie bis 12:00 Uhr bei I.___ anrufen könne. Der Grund, warum sie sich dann am 24. Dezember 2020 nicht bis Mittag gemeldet habe, sei immer ein bisschen schwierig zu sagen. Wahrscheinlich habe sie die E-Mail der Beschwerdegegnerin nicht richtig gar nicht gelesen. An diesem Tag, d.h. am Heiligabend, sei sie alleine in der Abteilung gewesen und habe sich im Homeoffice befunden. Sie habe die Postfächer aller Kolleginnen betreut. Diese E-Mail habe sie bis 12:00 Uhr sicher noch nicht gelesen, und am Nachmittag sei es dann zu spät gewesen. Auf die Frage, ob sie denn nicht auf die Antwort der Beschwerdegegnerin gewartet habe, welche ja schon nach einer halben Stunde erfolgt sei, erwiderte sie, für sie sei klar gewesen, dass sie den Antrag abgeschickt habe, sonst hätte sie ja nicht zweimal nachfragen müssen, wo das Geld bleibe. Zudem sei ihr nicht bewusst gewesen, dass die Deadline am 31. Dezember 2020 ablaufe. Wenn sie gewusst hätte, was das für einen Einfluss habe, wäre sie wahrscheinlich noch am Heiligabend ins Büro gerannt, um die Abrechnung irgendwie zu verschicken (A.S. 103).

 

Auf den Vorhalt von Herrn Albisser, entgegen ihrer E-Mail vom 27. Januar 2021 sei der Versand nicht in allen Fällen jeweils direkt nach der Kontrolle des Monats erfolgt, halte sie daran fest, dass es in der Regel doch so sei. Bis am 10. des Folgemonats könnten sie Fehlkorrekturen melden, welche dann von den Sachbearbeitern im System bereinigt würden. Im Anschluss bearbeite sie die Abrechnung. Am Anfang, in den schwierigen Monaten April, Mai und Juni, hätten sie die Anträge nicht gleich im Anschluss verschickt. Es könne sein, dass sich ein Monat, wohl der August, wegen ihrer Ferienabwesenheit sowie einer Reorganisation ein bisschen verspätet habe; ansonsten habe sie das Gefühl, dass die Abrechnungen jeweils zwischen dem 15. und 20. des Monats eingereicht worden seien. Der Anruf im November 2020 sei sicher wegen der Septemberabrechnung erfolgt und nicht wegen einer anderen. Der Controller habe damals nachgefragt, wo das Geld für September bleibe. Es müsste eine geistige Umnachtung gewesen sein, wenn sie nicht von diesem Antrag geredet hätte. Sie könne sich nicht vorstellen, dass es um die Augustabrechnung vom 14. Oktober 2020 gegangen sei; dieses Geld sei auch relativ zügig gekommen, meist dauere es zwei bis drei Wochen. Wenn sie der Controller nicht auf den September angesprochen hätte, hätte sie noch gewartet (A.S. 104). Sie habe die Abrechnung an das Amt für Wirtschaft und Arbeit in Solothurn geschickt, wohl an die Sternengasse? Ob sie die Abrechnungen jeweils an die Kantonale Amtsstelle adressiert habe, vermöge sie nicht zu sagen, man müsste in den Begleitschreiben nachsehen (A.S. 105).

 

3.3.2.2 E.___ (A.S. 105 ff.):

Sie habe einen Arbeitsvertrag mit der B.___ GmbH, nehme aber firmenübergreifende Aufgaben wie die Postverteilung wahr, welche auch die Beschwerdeführerin beträfen. Sie arbeite im Innendienst, als Ansprechperson für die Kunden. Sie würden die Post nicht selber abstempeln, sondern am Abend nehmen und zu einer bestimmten Zeit nach unten in eine andere Abteilung bringen. Während der Pandemie sei dies um 15:00 Uhr geschehen. Es falle unterschiedlich viel Post an, an einigen Tagen vier bis fünf Briefe, an anderen gebe es volle Postkisten, z.B. wenn Lohnzettel Mahnungen verschickt würden (A.S. 105). Es seien hauptsächlich Briefe und kaum Päckchen. Man triagiere schon oben nach A-Post, B-Post, Ausland interner Post. Einschreiben habe es wenn überhaupt vier bis fünf pro Woche. Von A-Post und B-Post könne es an einem Tag schon hundert Briefe geben, aber vielleicht auch nur fünf. Die Mitarbeiter deponierten die Briefe in den Fächern. Sie vom Innendienst würden sie zusammennehmen und in die Postbox legen, wenn es viel sei, sonst unter den Arm nehmen und nach unten bringen. Die Box habe keine Fächer für die verschiedenen Versandarten, sie legten sie so hinein, dass man sehe, wo die eine Versandart aufhöre und die andere anfange. Mit dem Frankieren habe sie nichts zu tun, sobald sie die Post rechtzeitig und geordnet nach unten gebracht habe, sei die Sache für sie erledigt. Sie würden ankünden, dass die Post da sei, dann lege sie sie persönlich neben das Frankiergerät. Wenn die zuständige Person komme, so sage sie dieser, dass es A-Post usw. habe, und gehe wieder. Oben achteten sie schon darauf, ob der Brief im richtigen Fach liege, aber den Adressaten schaue man nicht an. Es sei eher nicht möglich, sich an einen bestimmten Brief zu erinnern, höchstens wenn es sich um ein Überformat, ein Einschreiben eine Sendung ins Ausland handle. Es gehe sie ja auch nichts an. Beim Aufmachen der Post sei es anders, da müssten sie sie anschauen, aber nicht beim Versand (A.S. 106). Sie erinnere sich nicht daran, dass je ein Brief beim Versand auf dem Weg dorthin verloren gegangen wäre, zumindest nicht, seit sie dabei sei (A.S. 107).

 

3.3.2.3 F.___ (A.S. 107 f.):

Sie sei bei der B.___ GmbH angestellt gewesen, habe aber auch diverse Jobs für die Beschwerdeführerin wie z.B. Postgänge erledigt. Sie sei im Innendienst tätig gewesen und habe Kunden betreut etc. Was den Postversand angehe, so habe die Post bis 16:00 Uhr im Postfach deponiert werden müssen. Sie hätten sie dann herausgenommen und pünktlich nach unten in den Transport gebracht. Dort, in der Warenannahme, sei die Post frankiert worden. Anschliessend sei die Abholung durch die Schweizerische Post erfolgt. Wenn Mahnungen verschickt worden seien, hätten sie um die 250 Briefe plus Verträge und anderen Schriftverkehr gehabt. An einigen Tagen habe es bis 300 gegeben, dann wieder 20 bis 30. Es habe Fächer für A- und B-Post sowie eingeschriebene Briefe gehabt. Diejenige Person, welche für den Postdienst zuständig gewesen sei, habe die Post aus den Fächern genommen und sortiert in die Box gelegt, damit die unten gewusst hätten, was A-Post etc. sei (A.S. 107 f.). Nachdem sie die Post nach unten gebracht habe, sei ihr Job erledigt gewesen. An einzelne Briefe vermöge sie sich nicht zu erinnern, das habe man nie angesehen. Sie hätten geschaut, ob sich ein Brief im Fach mit der falschen Versandart befunden habe, aber sie hätten keine Zeit gehabt, Adressen zu lesen. Sie könne sich beim besten Willen nicht daran erinnern, dass beim Versand je etwas schief gegangen wäre. Jede, die den Postdienst gemacht habe, habe diese Aufgabe gewissenhaft erledigt (A.S. 108).

 

3.3.2.4 G.___ (A.S. 108 f.):

Sie sei zuvor bei der Beschwerdeführerin angestellt gewesen, seit einigen Jahren aber bei der B.___ GmbH. Dort arbeite sie in der Disposition und sei für beide Firmen am Postversand beteiligt (A.S. 108). Die Briefe, die in der grauen Box kämen, seien in der Regel schon sortiert nach Grossbriefen A- B-Post, d.h. A4, Kleinbriefen A- B-Post sowie Einschreiben, so dass sie gar nicht mehr gross schauen müssten. Dementsprechend frankierten sie die Briefe dann. Anschliessend kämen die Briefe in die Wagen der Post, welche der Briefträger zwischen 18:30 und 19:00 Uhr abhole. Dann sei sie nicht mehr da. Die Disposition sei sieben Tage in der Woche 24 Stunden am Tag besetzt. Es habe ungefähr sechs Mitarbeiter, drei bis vier im Tagesgeschäft und zwei Männer nur in der Nachtschicht. Wenn noch kein Postwagen draussen stehe, übergebe sie die Briefe den Arbeitskollegen, die nachts arbeiteten, damit diese sie in den Wagen legten. An einen bestimmten Brief könnte sie sich eventuell erinnern, wenn es letzte Woche gewesen sei, aber nach einem Jahr gebe es keine Chance. Sie hätten 30 bis 300 Briefe am Tag, man könne unmöglich jeden ansehen und jede Adresse überprüfen. In der Mitte des Monats dürften es täglich 30 bis 50 Briefe sein. Sie habe nie gehört, dass etwas verloren gegangen wäre (A.S. 109).

 

3.3.3  Das Versicherungsgericht befasste sich im Urteil VSBES.2021.75 vom 2. November 2021 mit einem Fall, in dem durch Zeugenaussagen bewiesen werden konnte, dass die Arbeitgeberin eine Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung an einem bestimmten Tag der Post übergeben und damit die Dreimonatsfrist gewahrt hatte. Daraus ergibt sich aber nichts für die Beschwerdeführerin, denn der dortige Sachverhalt unterscheidet sich in wesentlichen Punkten von der Situation, die im hiesigen Verfahren zu beurteilen ist.

 

3.3.3.1 Die Zeugin D.___ hatte in ihrer E-Mail vom 27. Januar 2021 angegeben, den Brief mit den Unterlagen für September 2020 habe sie Mitte Oktober 2020 persönlich in den betriebsinternen Postraum gebracht (E. II. 3.2.2 hiervor). Bei der Befragung durch das Gericht am 31. Januar 2022 (E. II. 3.3.2.1 hiervor) hielt sie daran fest, die Abrechnung am 16. Oktober 2020 ausgedruckt und verschickt zu haben. Sie räumte dann allerdings spontan ein, sie könne nicht mehr sagen, ob sie den Brief selber in den Postraum gebracht habe ob dies von einer Kollegin erledigt worden sei. Die Zeugin kann mit anderen Worten nicht zuverlässig bestätigen, dass der Brief auch wirklich in den (doch immerhin 30 m entfernten) Postraum gelangte. Die Mailnachricht vom 27. Januar 2021, worin sich die Zeugin diesbezüglich noch sicher gezeigt hatte, hilft der Beschwerdeführerin nicht weiter. Einerseits waren zwischen dem geltend gemachten Versand am 16. Oktober 2020 und dieser Nachricht auch schon wieder mehr als drei Monate vergangen. Im Verfahren VSBES.2021.75 sagte die zuständige Sachbearbeiterin demgegenüber als Zeugin vorbehaltlos aus, dass sie die Abrechnung am 17. Juli 2019 eigenhändig in den Postraum der Firma gebracht habe, was sie auf eine betriebsinterne Nachfrage hin am 23. Juli 2019, also nur wenige Tage später, bestätigt hatte (s. im dortigen Urteil E. II. 3.4.1). In diesem Zeitpunkt konnte die Sachbearbeiterin aber noch nicht wissen, dass es dereinst zu einem Rechtsstreit über die Fristwahrung kommen würde. Das Gericht erachtete ihre Aussage auch deshalb als glaubhaft, weil es sich um einen ausserordentlichen Aufwand und eine ungewöhnlich grosse Postsendung handelte. Der Zeugin D.___ war demgegenüber beim Verfassen der Mailnachricht vom 27. Januar 2021 bereits bekannt, dass die Beschwerdegegnerin die Abrechnung nicht erhalten hatte und es daher ablehnte, die Kurzarbeitsentschädigung auszuzahlen. Vor diesem Hintergrund ist nicht auszuschliessen, dass sich D.___ in ihrer Mailnachricht unterschwellig vom drohenden Verlust der Entschädigung beeinflussen liess. Andererseits hatte sie auch keine Erinnerung an die besagte Mailnachricht mehr, wie sie vor Gericht einräumte. Sie äusserte sich lediglich relativ zurückhaltend, indem sie angab, sie habe das Gefühl, der Ablauf am 16. Oktober 2020 sei ihr noch präsent gewesen, als sie die E-Mail vom 27. Januar 2021 verfasst habe. Auch wenn man D.___ zubilligt, dass sie überzeugt ist, der Brief sei am 16. Oktober 2020 tatsächlich in den Postraum gebracht worden, so reicht dies nicht aus, um einen solchen Ablauf mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachzuweisen, wenn sie sich an den konkreten Ablauf nicht mehr zu erinnern vermag.

 

3.3.3.2 Aus der Kopie der Abrechnung, welche am 6. Januar 2021 bei der Beschwerdegegnerin einging, lässt sich ebenfalls nichts für die Beschwerdeführerin ableiten. Aus dem Umstand, dass jemand eine Kopie eines ausgefüllten, datierten und unterzeichneten amtlichen Formulars besitzt, folgt nicht zwingend, dass er dieses am fraglichen Tag auch tatsächlich abgeschickt hat. Im vorliegenden Fall sticht zudem das Datum vom 18. September 2020 auf der Abrechnung ins Auge. Diese Datierung kann nicht stimmen, wenn die Abrechnung erst am 16. Oktober 2020 erstellt wurde. Die Erklärung der Zeugin D.___, wonach sie am 16. Oktober 2020 auf dem Kalender das Datum falsch abgelesen habe, erscheint als ungewöhnlich, ist aber auch nicht völlig abwegig. Es ist durchaus denkbar, dass sie sich am 16. Oktober 2020 in einer Stresssituation befand, wie sie mit dem Hinweis auf andere Aufgaben selber andeutet (E. II. 3.3.2.1 hiervor), und deshalb den Kalender falsch ablas. Eine Person, die unter einem solchen Druck steht, dass ihr bei der Datierung ein solcher Fehler unterläuft, ist aber in Bezug auf die damaligen Vorgänge kaum eine zuverlässige Zeugin und kann sich auch in anderen Punkten ihrer Aussage irren. Der Beweiswert der Angaben von D.___ ist daher auch unter diesem Blickwinkel zu relativieren.

 

3.3.3.3 D.___ hält dafür, sie hätte sich sicher nicht mehrmals bei der Beschwerdegegnerin nach der Septemberabrechnung erkundigt, wenn sie diese gar nicht abgeschickt hätte. Das geltend gemachte Telefonat im November 2020 sowie der Brief und die E-Mail vom 23. resp. 24. Dezember 2020 vermögen aber allenfalls zu belegen, dass die Zeugin davon ausging, die Abrechnung sei am 16. Oktober 2020 der Post übergeben worden. Als Nachweis, dass dies tatsächlich der Fall war, taugen diese Nachfragen indes nicht.

 

Im Übrigen sind die beiden schriftlichen Anfragen und das Telefonat nicht geeignet, die Dreimonatsfrist zu wahren. Dies muss in der Form geschehen, welche Art. 38 Abs. 3 AVIG vorschreibt, d.h. unter Beilage der erforderlichen Unterlagen. Werden diese nicht innert drei Monaten eingereicht, so fehlt es an einer formellen Anspruchsvoraussetzung, was die Verwirkung des Anspruchs für den fraglichen Monat zur Folge hat (Thomas Nussbaumer in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Bundesverwaltungsrecht / SBVR, Bd. XIV: Soziale Sicherheit, 3. Aufl., Basel 2015, S. 2423 f. N 5222 f.). Weder das Covid-19-Gesetz noch die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung verzichteten in irgendeinem Zeitpunkt auf das Erfordernis einer schriftlichen Abrechnung für jeden Monat. Art. 7 und 8i Abs. 1 der Verordnung entbanden den Arbeitgeber lediglich von der Pflicht in Art. 38 Abs. 3 lit. b und c AVIG, die Abrechnung über die an seine Arbeitnehmer ausgerichtete Kurzarbeitsentschädigung sowie die Bestätigung, dass er die Verpflichtung zur Fortzahlung der Sozialversicherungsbeiträge übernimmt, einzureichen, während alle übrigen für die Beurteilung der Anspruchsberechtigung und die Berechnung der Entschädigung erforderlichen Unterlagen gemäss Art. 38 Abs. 3 lit. a AVIG nach wie vor beizubringen waren. An einer schriftlichen Abrechnung nebst Lohnübersicht fehlte es aber sowohl im Schreiben vom 23. Dezember 2020 als auch in der Mailnachricht vom 24. Dezember 2020, weshalb beides nicht als formgültige und fristwahrende Geltendmachung des Anspruchs betrachtet werden kann. Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, sie habe mit den Nachfragen bei der Beschwerdegegnerin zum Ausdruck gebracht, dass sie die Kurzarbeitsentschädigung beanspruchen wolle, so ist dies unbehelflich. Reine Absichtserklärungen genügen nicht zur Geltendmachung. Der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung muss vielmehr innert der dreimonatigen Frist auch beziffert werden (ARV 1993/94, Nr. 4 S. 31 E. 2), was hier unterblieben ist. Die Beschwerdeführerin kann sich auch nicht darauf berufen, ihr sei keine Frist zur Nachreichung einer ordnungsgemässen Abrechnung gesetzt worden. Die Arbeitslosenkasse setzt dem Arbeitgeber zwar eine angemessene Frist, wenn er den Entschädigungsanspruch geltend gemacht, ohne alle notwendigen Unterlagen einzureichen. Dies gilt aber nur, wenn es um die blosse Vervollständigung der eingereichten Unterlagen geht, jedoch nicht, wenn die erforderlichen Unterlagen wie hier gänzlich fehlen (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 38 N 7, unter Hinweis auf ARV 1998 Nr. 48 S. 283 E. 1a + b; AVIG-Praxis KAE I7).

 

3.3.3.4 Die Zeuginnen, welche sich im Innendienst und in der Disposition mit dem Postversand der Beschwerdeführerin befassten, können keine Angaben dazu machen, ob am Freitag, den 16. Oktober 2020 (oder allenfalls am nächsten Werktag, den 19. Oktober 2020) ein an die Beschwerdegegnerin adressiertes C5-Couvert durch ihre Hände ging, als sie die Post aus dem Postraum holten resp. frankierten (E. II. 3.3.2.2 - 3.3.2.4 hiervor). Auch hier ergibt sich demnach nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin.

 

3.3.3.5 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, es sei wahrscheinlicher, dass die Abrechnung bei der Beschwerdegegnerin allenfalls auf dem Weg dorthin verloren gegangen sei als bei ihr im Betrieb. Dem kann indes nicht gefolgt werden. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass die Abrechnung die Beschwerdegegnerin erreichte, dann aber weder erfasst noch in die Akten aufgenommen wurde. Im Verfahren VSBES.2021.75 war für das Versicherungsgericht einerseits ausschlaggebend, dass die Sachbearbeiterin die Abrechnung selber in den betriebsinternen Postraum gebracht und dort in das Fach für die A-Post gelegt hatte. Die Mitarbeiterin, welche jeweils für den Postdienst eingeteilt war, nahm die Briefe später aus den verschiedenen Fächern und legte sie gebündelt in eine Kiste, welche später von der Post aus diesem Raum abgeholt wurde (s. dortige E. II. 3.3.2). Zudem handelte es sich in diesem Fall um zwei drei dickere Couverts (a.a.O.). Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich davon, indem hier die Post sortiert und vom Postraum in ein anderes Stockwerk gebracht wurde, wo eine weitere Person sie frankierte. Die Post legte mit anderen Worten firmenintern einen weiteren Weg zurück, was das Risiko erhöhte, dass sie unterwegs verloren ging. Dies muss umso mehr gelten, als es sich nur um einen einzelnen dünnen Brief im Format C5 handelte. Es wäre daher durchaus denkbar, dass der Brief zu Boden fiel und dabei unter ein Möbel in eine Spalte geriet, als verschiedene Personen damit hantierten. Die Aussagen der Zeuginnen, welche sich an keinen Vorfall erinnern können, bei dem Briefe vor der Übergabe an die Post verloren gegangen wären, vermögen dies nicht auszuschliessen. Dasselbe gilt für die Aufsicht durch die Eidg. Postkommission (s. E. II. 3.2.6 hiervor) sowie für den Umstand, dass alle vorhergehenden und nachfolgenden Abrechnungen die Beschwerdegegnerin erreichten. Wenn gewisse Vorgänge gewöhnlich ordnungsgemäss ablaufen, so heisst dies nicht zwangsläufig, dass dies auch in einem bestimmten Einzelfall so gewesen sein muss. Die verschiedenen Sachverhaltsvarianten, d.h. ein Verlust des Briefs im Betrieb der Beschwerdeführerin, beim Transport durch die Post nach dem Eingang bei der Beschwerdegegnerin sind daher alle als gleich wahrscheinlich anzusehen.

 

3.3.3.6 Zusammenfassend ist nach einer Gesamtwürdigung aller relevanten Beweismittel nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die Abrechnung für September 2020 bereits am 16. Oktober 2020 verschickt worden war. Somit ist als Beweisergebnis davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin ihren Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung erst nach dem Fristablauf Ende Dezember 2020 formgültig geltend gemacht hat.

 

3.4

3.4.1  Die Beschwerdeführerin erfuhr am 24. Dezember 2020, dass die Beschwerdegegnerin keine Abrechnung für September 2020 erhalten hatte. Sie rügt, die Beschwerdegegnerin habe es bei dieser Gelegenheit entgegen ihrer Beratungspflicht versäumt, auf die demnächst ablaufende Frist zur Einreichung hinzuweisen.

 

3.4.2  Jede Person hat Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten durch den Versicherungsträger, gegenüber dem sie Rechte geltend macht Pflichten erfüllen muss (Art. 27 Abs. 2 ATSG). Eine ungenügende fehlende Wahrnehmung dieser Beratungspflicht kommt einer falsch erteilten Auskunft des Versicherungsträgers gleich, weshalb dieser in Nachachtung des Vertrauensprinzips dafür einzustehen hat. Voraussetzung dafür ist u.a., dass die versicherte Person den Inhalt der unterbliebenen Auskunft nicht kannte (Urteil des Bundesgerichts 9C_324/2021 vom 16. September 2021 E. 5.3.2).

 

3.4.3  Im vorliegenden Fall vermag sich die Beschwerdeführerin nicht auf den Vertrauensschutz zu berufen. Sie kann nämlich nicht behaupten, Beginn und Dauer der Frist zur Geltendmachung seien ihr unbekannt gewesen, denn darauf war in allen Abrechnungsformularen, welche die Beschwerdeführerin seit April 2020 eingereicht hatte, ausdrücklich hingewiesen worden (s. unter BB I Nr. 7 f.). Richtig ist, dass dort nicht von einer Verwirkungsfrist die Rede war. Falls die Beschwerdeführerin nun vorbringt, sie sei von einer blossen Ordnungsfrist ausgegangen, so ist ihr zu entgegnen, dass aus der eigenen Rechtsunkenntnis niemand Vorteile für sich ableiten kann, unter Vorbehalt der gesetzlich ausdrücklich vorgesehenen Ausnahmen, welche hier aber nicht massgebend sind (BGE 136 V 331 E. 4.2.3.1 S. 336). Der Beschwerdeführerin wäre es weiter nach der Auskunft der Beschwerdegegnerin am 24. Dezember 2020 möglich gewesen, das Formular nebst Lohnübersicht umgehend einzureichen, sei es auf dem Postweg, sei es als E-Mail (wobei auf das Personalblatt, welches erstmals am 20. November 2020 für die Oktoberabrechnung 2020 verlangt worden war, s. BB I Nr. 22, hätte verzichtet werden können). In der Replik heisst es nämlich, D.___ hätte sich am 24. Dezember 2020 sofort vom Homeoffice in ihr Büro begeben, wäre ihr der bevorstehende Ablauf der Frist bewusst gewesen (A.S. 58 Rz 21). Dies bestätigte sie als Zeugin denn auch an der Verhandlung (E. II. 3.3.2.1 hiervor).

 

Im Übrigen hat die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin durchaus eine Beratung angeboten, indem I.___ am 24. Dezember 2020 nicht nur erklärte, es sei keine Abrechnung pro September 2020 eingegangen, sondern anbot, dass man sie noch bis Mittag anrufen könne. Die Beschwerdeführerin liess diese Möglichkeit ungenutzt. Die Aussage von D.___ an der Verhandlung, sie habe die fragliche E-Mail an diesem Tag gar nicht zumindest nicht vor dem Mittag gelesen, vermag nicht zu überzeugen. Einerseits war dergleichen bisher nicht geltend gemacht worden; die Ausführungen in den Rechtsschriften deuten sogar eher auf das Gegenteil hin (vgl. etwa A.S. 19 f. Rz 45 - 47). Andererseits erfolgte die Antwort der Beschwerdegegnerin bereits eine halbe Stunde nach der Anfrage, als es bis zum Mittag noch beinahe drei Stunden dauerte. Es ist davon auszugehen, dass D.___ auf eine Antwort der Beschwerdegegnerin wartete, hätte sie doch sonst schwerlich noch am Heiligabend eine E-Mail geschrieben, obwohl am Tag zuvor eine briefliche Anfrage zum gleichen Thema verschickt worden war. Dies muss umso mehr gelten, als die Zeugin an anderer Stelle betonte, es sei um viel Geld gegangen und die Wichtigkeit der Angelegenheit sei ihr bewusst gewesen.

 

3.5     Zusammenfassend ist der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für September 2020 mangels einer rechtzeitigen Geltendmachung durch die Beschwerdeführerin verwirkt. Die Beschwerde stellt sich damit als unbegründet heraus und ist abzuweisen.

 

4.       Bei diesem Verfahrensausgang steht der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zu. Die Beschwerdegegnerin wiederum hat als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation – abgesehen von hier nicht zutreffenden Ausnahmen – keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. etwa BGE 128 V 133 E. 5b, 126 V 150 E. 4a).

 

5.       In Beschwerdesachen der Arbeitslosenversicherung sind - abgesehen vom hier nicht interessierenden Fall einer mutwilligen leichtsinnigen Prozessführung - keine Verfahrenskosten zu erheben, weil dies im AVIG nicht vorgesehen ist (s. Art. 61 lit. f^bis ATSG).

 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen und keine Verfahrenskosten erhoben.

3.    Je eine Kopie des Protokolls der Verhandlung vom 31. Januar 2022 geht an die Parteien.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 93 BGG zu beachten.

Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

Der Präsident                           Der Gerichtsschreiber

Flückiger                                   Haldemann