Urteil Verwaltungsgericht (SO - STBER.2022.87)

Obergericht

Strafkammer

 

 

 

 

 

 

Urteil vom 24. April 2023     

Es wirken mit:

Präsident von Felten

Oberrichter Marti

Oberrichter Werner

Gerichtsschreiber Wiedmer

In Sachen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn

 

Anklägerin

 

gegen

 

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Sabrina Weisskopf

 

Beschuldigter und Berufungskläger

 

betreffend     mehrfache Pornografie

erscheint niemand. Mit Verfügung der Verfahrensleitung vom 18. November 2022 wurde das schriftliche Verfahren angeordnet (Aktenseite Obergericht [OG] 10).

 

Die Strafkammer des Obergerichts zieht in Erwägung:

I. Prozessgeschichte

 

1. Mit Blick auf die Prozessökonomie erlaubt Art. 82 Abs. 4 StPO den Rechtsmittel-instanzen, für die tatsächliche und rechtliche Würdigung des in Frage stehenden Sachverhalts auf die Begründung der Vorinstanz zu verweisen, wenn sie dieser beipflichten. Hingegen ist auf neue tatsächliche Vorbringen und rechtliche Argumente einzugehen, die erst im Rechtsmittelverfahren vorgetragen werden (Brüschweiler, SK-Schulthess Kommentar StPO, 3. Auflage, 2020, Art. 82 N 10).

 

2. Zum Verfahrensverlauf bis zum Erlass des erstinstanzlichen Urteils ist nach dem soeben Ausgeführten auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil der Amtsgerichtsstatthalterin von Thal-Gäu vom 23. Juni 2022 zu verweisen (Urteilsseiten [US] 2 f.).

 

3. Die Amtsgerichtsstatthalterin von Thal-Gäu erliess am 23. Juni 2022 folgendes Strafurteil:

 

1.      A.___ hat sich der mehrfachen Pornografie (Verbreitung und Konsum von tatsächlichen und nicht tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Minderjährigen), begangen in der Zeit vom 18. Februar 2006 bis 18. Februar 2021, schuldig gemacht.

2.      A.___ wird zu einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu je CHF 90.00 verurteilt, unter Gewährung des bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von 2 Jahren.

3.      Von der Anordnung eines Tätigkeitsverbots gegen A.___ wird abgesehen.

4.      Folgende mit Verfügung vom 8. Oktober 2021 beschlagnahmten Gegenstände werden eingezogen und sind durch die Polizei Kanton Solothurn, Fachbereich Asservate, nach Rechtskraft des Urteils zu vernichten:

Objekt                                                                                                              Befindet sich bei

- Festplatte WD Blue, WD5000AAKX, S/N WMC2E8076846                Polizei Kanton Solothurn

- USB-Stick Intenso Rainbow Line, 64GB, orange                                   Polizei Kanton Solothurn

5.      A.___ hat die Kosten des Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 1'000.00, total CHF 2'400.00, zu bezahlen.

 

4. Gegen das Urteil liess A.___ (nachfolgend: Beschuldigter) am 7. November 2022 die Berufung anmelden (Aktenseiten [AS] 258 f.; Art. 399 Abs. 1 StPO). Mit Berufungserklärung vom 7. November 2022 (OG 1 f.; Art. 399 Abs. 3 StPO) wurde das Urteil mit Ausnahme der Ziffern 3 und 4 vollumfänglich angefochten. Konkret wurden folgende Änderungen des erstinstanzlichen Urteils verlangt:

 

-        Vollumfänglicher Freispruch (Ziffer 1 des Urteils);

-        Aufhebung der Geldstrafe (Ziffer 2 des Urteils);

-        Auferlegung der Verfahrenskosten dem Staat und Ausrichtung einer Parteientschädigung (Ziffer 5 des Urteils).

 

5. Die Staatsanwaltschaft verzichtete mit Eingabe vom 10. November 2022 auf eine Anschlussberufung und auf die weitere Teilnahme am Berufungsverfahren (OG 8).

 

Damit sind die Ziffern 3 (Verzicht auf Anordnung eines Tätigkeitsverbots) und 4 (Entscheid über die beschlagnahmten Gegenstände) in Rechtskraft erwachsen.

 

6. Mit Verfügung der Verfahrensleitung vom 18. November 2022 wurde gestützt auf Art. 406 Abs. 1 StPO das schriftliche Verfahren angeordnet (OG 10). Dem Berufungskläger wurde Frist gesetzt zur Einreichung einer schriftlichen Berufungsbegründung und von aktuellen Einkommens- und Steuerbelegen. Ebenso wurde die Möglichkeit zur Einreichung einer Honorarnote eingeräumt. Nach zweifacher Fristerstreckung wurde am 25. Januar 2023 die schriftliche Berufungsbegründung inkl. Beilagen eingereicht (OG 17 ff.). Das Verfahren ist somit spruchreif.

 

 

II. Sachverhalt

 

Die Berufung beschränkt sich auf die Frage, ob der Tatverdacht, der letztlich zur Hausdurchsuchung führte, rechtmässig zustande gekommen ist. Dabei handelt es sich um Beweisverwertungsfragen, die nachfolgend zu klären sind.

 

 

1. Standpunkt des Beschuldigten

 

Der Berufungskläger lässt vorbringen, das Bundesamt für Polizei habe mittels einer Software und einer Applikation einerseits systematisch die Aktivitäten der Zielperson bzw. einer IP-Adresse überwacht und zwar über rund fünf Monate. Andererseits habe man nicht einfach frei zugängliche Daten erhoben, sondern vielmehr eine Verbindung mit dem Computer der Zielperson hergestellt und Dateien kopiert bzw. vom Computer der Zielperson heruntergeladen. Bei den dabei gespeicherten Daten handle es sich offensichtlich auch um Randdaten (Datum, Zeit, Dateiname, Source, Grösse, HASH-Wert). Dass die so heruntergeladenen Daten nicht zur Anklageerhebung führten, sei nicht relevant. Es zeige einzig, dass sich die Staatsanwaltschaft der Problematik im Zusammenhang mit diesen Daten sehr wohl bewusst gewesen sei. Entscheidend sei aber, dass diese Daten zur Begründung eines hinreichenden Tatverdachts verwendet worden seien und damit die Hausdurchsuchung legitimiert hätten. Entsprechend hätten auch diese Daten rechtmässig erhoben werden müssen, damit die an der Hausdurchsuchung sichergestellten Daten überhaupt verwertbar seien. Das fedpol habe die IP-Adresse des Berufungsklägers vorliegend überwacht. Diese Überwachung sei geheim gewesen, immerhin sei der Berufungskläger darüber nicht informiert worden. Das eingesetzte CPS-System habe dabei nicht nur öffentlich zugängliche Daten abgefangen, sondern vielmehr eine Verbindung zum Computer des Berufungsklägers hergestellt und direkt von dessen Computer Daten heruntergeladen. Konkret habe das System den Strafverfolgungsbehörden direkten Zugang zu Dateien auf dessen privatem Computer gegeben und ermöglicht, dass sämtliche Daten, die der Berufungskläger während diesen fünf Monaten heruntergeladen habe, auch auf ein System der Strafverfolgungsbehörden heruntergeladen worden seien. Damit habe dieses CPS-System gleich funktioniert wie ein Trojaner sog. GovWare, die zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs verwendet werden könne. Es handle sich ebenfalls um ein besonderes Informatikprogramm bzw. um Software, die es den Strafverfolgungsbehörden ermöglicht habe, den Inhalt der Kommunikation bzw. die heruntergeladenen Dateien und die dazugehörigen Randdaten in unverschlüsselter Form abzufangen und umzuleiten, indem die Daten vom Computer des Beschwerdeführers direkt auf das System des fedpol heruntergeladen worden seien. Entsprechend sei offensichtlich, dass diese Art der Überwachung zwingend vom Zwangsmassnahmengericht hätte genehmigt werden müssen. Die Nichtgenehmigung geheimer Überwachungsmassnahmen führe zur absoluten Unverwertbarkeit der Ermittlungsergebnisse. Konkret bedeute dies, dass die Feststellungen des fedpol in der Strafanzeige vom Januar 2021 einem absoluten Verwertungsverbot unterlägen und sofort hätten vernichtet werden müssen. Das gelte aufgrund der Fernwirkung auch für sämtliche, gestützt darauf erhobenen Beweise, konkret die Sicherstellungen anlässlich der Hausdurchsuchung und die später durchgeführten Einvernahmen. Aus diesen Gründen sei vorliegend das gesamte Beweisergebnis unverwertbar, weshalb der Berufungskläger vollumfänglich freizusprechen sei.

 

 

2. Ausgangslage

 

Den Akten kann entnommen werden, dass das Bundesamt für Polizei (nachfolgend: fedpol) am 1. Dezember 2020 Strafanzeige bei der Polizei Kanton Solothurn gegen Unbekannt erstattete. Gegen die vorerst unbekannte Täterschaft bestand der Verdacht, dass sie über die IP-Adresse […] im Peer-to-Peer (P2P) Netzwerk Dateien mit kinderpornografischem Inhalt geteilt hat. Als Anschlussinhaber der IP-Adresse wurde der Beschuldigte identifiziert (AS 2 und 23). In der Folge erfolgte eine Hausdurchsuchung am Wohnort des Beschuldigten in [Ort 1]. Dabei wurden von ihm genutzte Datenträger sowie sein Mobiltelefon sichergestellt. Im Nachgang zur Hausdurchsuchung erfolgte die Sichtung der gesicherten Daten durch die Spezialdienste. Es konnten insgesamt 100 Bilder und ein Video festgestellt werden, welche gemäss Bericht vom 24. Juni 2021 unter dem Titel von Art. 197 StGB zu prüfen sind. Die Bilder wurden auf der sichergestellten Festplatte (I-21-018-1A) und auf einem der sichergestellten USB-Sticks des Beschuldigten gesichert (I-21-018.3B; vgl. hierzu AS 40).

 

 

 

3. Rechtliches

 

3.1.1 Beweise, die unter Anwendung verbotener Beweiserhebungsmethoden im Sinne von Art. 140 Schweizerische Strafprozessordnung (StPO; 312.0) erhoben wurden, sind in keinem Fall verwertbar. Dasselbe gilt, wenn das Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet (Art. 141 Abs. 1 StPO). Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich (Art. 141 Abs. 2 StPO). Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar (Art. 141 Abs. 3 StPO).

 

3.1.2 Art. 141 Abs. 4 StPO regelt die Fernwirkung von Beweisverboten folgendermassen: Es sind nicht nur die illegal gesammelten (Erst-)Beweise, sondern auch diejenigen (Zweit-)Beweise unverwertbar, deren Erhebung nur durch die unverwertbaren (Erst-)Beweise möglich war. Diese Regelung soll einerseits die Beweisverwertungsverbote vor Aushöhlung schützen, andererseits dann eine Fernwirkung des Beweisverbots verhindern, wenn diese im Ergebnis als stossend empfunden würde, weil die Strafbehörden den Zweitbeweis auch unabhängig vom illegalen Erstbeweis erlangt hätten (Gless, BSK StPO, 2014, Art. 141 StPO N 88). Vor diesem Hintergrund legt die Formulierung des Art. 141 Abs. 4 folgende Prüfung des konkreten Einzelfalls nahe: Massgebliche Perspektive ist – in Abgrenzung zur früheren Praxis – die Sicht der Strafbehörden vor Erlangung des illegalen Beweises. Ausschlaggebender Prüfungsmassstab ist, ob die Strafverfolgungsbehörden nach den konkreten Umständen des Einzelfalls den Zweitbeweis mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auch ohne Kenntnis des illegal erhobenen Erstbeweises erlangt hätten. Dies entspricht der Stossrichtung der «fruit of the poisonous tree»-doctrine im U.S.-Recht, an der sich der Gesetzgeber orientierte. Danach erstreckt sich ein Beweisverbot nicht nur auf die direkten Früchte einer illegalen Beweissammlung, sondern auch auf deren Sprösslinge (Gless, BSK StPO, 2014, Art. 141 StPO N 95 f.).

 

3.2.1 Die geheime Überwachung des Fernmeldeverkehrs ist in den Artikel 269 - 279 StPO geregelt. Erkenntnisse, die durch eine richterlich nicht genehmigte Fernmeldeüberwachung gewonnen wurden, sind unverwertbar (Art. 141 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Art. 277 Abs. 2 StPO).

 

3.2.2 Neben der eigentlichen geheimen (inhaltlichen) Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (Art. 270 - 272 i.V.m. Art. 269 StPO) sieht Art. 273 StPO die Möglichkeit vor, dass die Staatsanwaltschaft (ebenfalls zunächst geheime) Auskünfte einholt betreffend Verkehrs- und Rechnungsdaten bzw. Teilnehmeridentifikation (Art. 273 StPO). Auskünfte über solche sogenannte Randdaten des Fernmeldeverkehrs (seitens der Fernmeldedienst-Anbieterinnen) können sich darauf erstrecken, wann und mit welchen Personen Anschlüssen eine überwachte Person über den Fernmeldeverkehr Verbindungen gehabt hat (Art. 273 Abs. 1 lit. a StPO). Zudem können Erhebungen über Verkehrs- und Rechnungsdaten erfolgen (Art. 273 Abs. 1 lit. b StPO). Voraussetzung für solche Massnahmen ist erstens der dringende Verdacht eines Verbrechens Vergehens (oder einer Übertretung nach Art. 179^septies StGB). Zweitens müssen hier die Voraussetzungen von Art. 269 Abs. 1 lit. b und c StPO erfüllt sein (Art. 273 Abs. 1 StPO). Wie die inhaltliche Kommunikationsüberwachung (Art. 272 Abs. 1 i.V.m. Art. 270 StPO) bedürfen Massnahmen nach Art. 273 StPO der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (Art. 273 Abs. 2 StPO). Entsprechende Auskünfte können unabhängig von der Dauer einer Überwachung und bis 6 Monate rückwirkend verlangt werden (Art. 273 Abs. 3 StPO, Art. 15 Abs. 3 BÜPF).

 

3.2.3 Das Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; SR 780.1) regelt die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, die angeordnet und durchgeführt wird: (a) im Rahmen eines Strafverfahrens des Bundes eines Kantons, (b) zum Vollzug eines Rechtshilfeersuchens nach dem IRSG und (c) im Rahmen der Suche und Rettung vermisster Personen (Art. 1 Abs. 1 BÜPF). Im Rahmen dieses Geltungsbereiches ist das BÜPF auf alle staatlichen, konzessionierten meldepflichtigen Anbieterinnen von Post- und Fernmeldedienstleistungen sowie Internet-Anbieterinnen anwendbar (Art. 1 Abs. 2 BÜPF).

 

3.2.4 Wird (nach Art. 269-273 StPO) eine Überwachung des Fernmeldedienstes angeordnet, prüft der Dienst des Bundes für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (nachfolgend: Dienst) unter anderem, ob die Überwachung eine gemäss dem anwendbaren Recht überwachungsfähige Straftat betrifft und von der zuständigen Behörde angeordnet worden ist (Art. 13 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 2 Abs. 1 BÜPF). Er weist die Anbieterinnen von Fernmeldediensten an, die für die Überwachung notwendigen Massnahmen zu treffen (Art. 13 Abs. 1 lit. b BÜPF). Der Dienst nimmt von den Anbieterinnen den umgeleiteten Fernmeldeverkehr der überwachten Person entgegen, zeichnet diesen auf und liefert der anordnenden Behörde die Dokumente und Datenträger aus (Art. 13 Abs. 1 lit. c BÜPF i.V.m. Art. 269 f. StPO). Er nimmt von den Anbieterinnen Teilnehmeridentifikationen sowie Verkehrs- und Rechnungsdaten entgegen und leitet diese an die anordnende Behörde weiter (Art. 13 Abs. 1 lit. d BÜPF i.V.m. Art. 273 StPO).

 

3.2.5 Die Anbieterinnen von Fernmeldediensten liefern dem Dienst auch sogenannte Bestandesdaten über "bestimmte" Fernmeldeanschlüsse. Dazu gehören insbesondere Name und Adresse der Teilnehmerin des Teilnehmers (Art. 14 Abs. 1 BÜPF). Auf Gesuch hin erteilt der Dienst Auskünfte über solche Bestandesdaten an die eidgenössischen und kantonalen Behörden, welche eine Überwachung des Fernmeldeverkehrs anordnen genehmigen dürfen, zur Bestimmung der zu überwachenden Anschlüsse und Personen (Art. 14 Abs. 2 lit. a BÜPF). Art. 14 Abs. 4 BÜPF bestimmt für die strafrechtliche Verfolgung von Internetdelikten Folgendes: "Wird eine Straftat über das Internet begangen, so ist die Internet-Anbieterin verpflichtet, der zuständigen Behörde alle Angaben zu machen, die eine Identifikation des Urhebers der Urheberin ermöglichen."

 

3.2.6 Die Anbieterinnen von Fernmeldediensten sind verpflichtet, dem Dienst auf Verlangen den Fernmeldeverkehr der überwachten Person sowie die Teilnehmeridentifikation und Verkehrs- und Rechnungsdaten zuzuleiten. Ebenso haben sie die zur Vornahme der Überwachung notwendigen Informationen zu erteilen (Art. 15 Abs. 1 BÜPF i.V.m. Art. 269-273 StPO). Weiter sind sie verpflichtet, die für die Teilnehmeridentifikation notwendigen Daten sowie die Verkehrs- und Rechnungsdaten während sechs Monaten aufzubewahren (Art. 15 Abs. 3 BÜPF i.V.m. Art. 273 Abs. 3 StPO). Sie liefern die verlangten Teilnehmeridentifikationen sowie Verkehrs- und Rechnungsdaten so rasch als möglich und den Fernmeldeverkehr der überwachten Person soweit möglich in Echtzeit. Von ihnen angebrachte Verschlüsselungen müssen sie entfernen (Art. 15 Abs. 4 BÜPF). Die Anbieterinnen gewährleisten auch die Mitteilung der in Art. 14 Abs. 1 BÜPF genannten Bestandesdaten (Art. 15 Abs. 5 BÜPF). Sie müssen während mindestens zwei Jahren nach Aufnahme der Kundenbeziehung die Auskünfte nach Art. 14 BÜPF auch über Personen erteilen können, welche die Kundenbeziehung für Mobiltelefone nicht über ein Abonnementsverhältnis aufgenommen haben (Art. 15 Abs. 5^bis BÜPF).

 

 

4. Subsumtion

 

4.1 Vorliegend handelt es sich – wie sogleich zu sehen ist – nicht um autonome Beweiserhebungen von Privaten (wie beispielsweise Facebook, Instagram, etc.), sondern um innerstaatlich durch das fedpol veranlasste Beweiserhebungen in einem Peer-to-Peer (P2P) Netzwerk.

 

4.1.1 Vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2020 – und damit im vorliegend relevanten Zeitraum – gab es beim fedpol eine «Koordinationsstelle zur Bekämpfung der Internetkriminalität (KOBIK)», bei der alle Kantone mitmachten. Die Schaffung von KOBIK beruhte auf einer Verwaltungsvereinbarung, die Ende 2001 zwischen dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) und der Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektoren (KKJPD) abgeschlossen wurde, um den Bund zu ermächtigen, Informations- und Koordinationsaufgaben im Bereich der Internetkriminalität zu übernehmen. Er liess die Zuständigkeit der Kantone für die Verfolgung von Straftaten bestehen, vorbehaltlich derjenigen, deren Verfolgung in die Zuständigkeit des Bundes fiel. Da mittlerweile alle Kantone über die notwendigen Kapazitäten und Rechtsgrundlagen verfügen, um die Cybercrime-Ermittlungen eigenständig zu führen, wurde KOBIK aufgelöst bzw. durch das nationale «Netzwerk Ermittlungsunterstützung digitale Kriminalitätsbekämpfung (NEDIK)» abgelöst (siehe Beschluss des Regierungsrates des Kantons Bern 2021.SIDKAPO.367 vom 9. November 2022).

 

4.1.2 KOBIK war dem Bundesamt für Polizei angegliedert. Sie bestand unter anderem aus Netzwerktechnikern, Spezialisten für Internetprotokolle und Informationssicherheit, Juristen, Polizisten und Kriminalanalytikern. Ihre Aufgabe war es, im Internet Fakten und Veröffentlichungen aufzuspüren, die strafrechtlich verfolgt werden konnten, sowie die Öffentlichkeit, die Behörden und die Internetprovider über alle Fragen zur Internetkriminalität zu informieren. Sie übte Aufgaben des Monitorings aus (aktive Recherchen zur Aufdeckung von Internetstraftaten, Erstbearbeitung von Verdachtsmeldungen aus dem In- und Ausland, Abklärung und Analyse der Standorte und Urheberschaft von inkriminierten Inhalten im Internet, etc.), Clearing (Prüfung eingehender Meldungen auf strafrechtlichen Inhalt, Koordination laufender Verfahren, Weiterleitung der Dossiers an die Strafverfolgungsbehörden) und Analyse (systematische Analyse und Interpretation interner und öffentlicher Quellen im Bereich der Internetkriminalität, regelmässige Analyse der Lage in der Schweiz und Information über Trends und Gegenmassnahmen in diesem Bereich, usw.).

 

Aus dieser Darstellung, die insbesondere ihrer ehemaligen Website bzw. den Jahresberichten der KOBIK zu entnehmen ist, geht unter anderem hervor, dass KOBIK, die auf der Grundlage einer Vereinbarung zwischen Polizeibehörden mit dem Ziel einer effizienteren Bekämpfung der Internetkriminalität gegründet wurde, nicht nur eine Informationsaufgabe wahrnahm, sondern auch Ermittlungsaufgaben und die Analyse der gesammelten Daten, nach deren Abschluss sie diese gegebenenfalls – so auch vorliegend – an die zuständigen Strafverfolgungsbehörden weiterleitete. Damit übte sie in gewissem Masse eine Tätigkeit mit polizeilichem Charakter aus. Dies muss zumindest für die Fälle angenommen werden, in denen sie – so auch hier – die hiervor erwähnten Monitoring-Aufgaben wahrnahm. Die KOBIK-Beamten, unabhängig davon, ob sie Polizisten im engeren Sinne waren nicht, traten als Angestellte einer staatlichen Einrichtung auf, die einer Polizeibehörde zugeordnet war und deren spezifische Aufgabe es war, zur Bekämpfung der Internetkriminalität beizutragen, indem sie Aufgaben wahrnahm, die polizeilichen Vorermittlungen gleichkamen.

 

4.2 Das fedpol agierte nach dem Gesagten im Sinne der KOBIK-Vereinbarung als Organ der Strafrechtspflege und leitete die wesentlichen Informationen an die zuständige kantonale Strafverfolgungsbehörde weiter. Das Monitoring wurde – unabhängig davon, ob eine Applikation aus den USA verwendet wurde – nicht in einen privatrechtlichen Bereich ausgelagert und der staatlichen Kontrolle entzogen, sondern verblieb im Zuständigkeitsbereich der staatlichen Organe, die an die verfassungsrechtlichen und insbesondere strafprozessualen Vorgaben gebunden sind. Die aus den Erkenntnissen des fedpol resultierenden Zwangsmassnahmen (Hausdurchsuchung, Beschlagnahme von elektronischen Geräten) sowie die Beweisabnahmen (Auswertung der Geräte, Befragungen, etc.) wurden sodann von der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn angeordnet bzw. getätigt. Mit Blick auf diese Abläufe ist das Vorgehen der Behörden nicht zu beanstanden.

 

4.3 Es stellt sich die Frage, ob das fedpol öffentlich nicht einsehbare und verschlüsselte Daten durchforscht hat, was zur Folge hätte, dass es sich um eine vom Zwangsmassnahmengericht genehmigungspflichtige geheime Überwachungsmassnahme, konkret die Überwachung des Fernmeldeverkehrs (Art. 269 ff. StPO), handelte. Da unbestrittenermassen eine Genehmigung des Zwangsmassnahmengerichts fehlt, hätte dies zur Folge, dass die gewonnenen Ergebnisse – als Fernwirkung auch diejenigen aus der Hausdurchsuchung – nicht verwertet werden dürften (Art. 277 Abs. 2 StPO) und mithin ein Freispruch resultieren müsste.

 

4.3.1 Konkret und stark vereinfacht dargestellt, brachte vorliegend das fedpol Technologien zum Einsatz, welche mittels Suchalgorithmen (Listen mit Hashwerten) in der Lage sind, geteilte bzw. verschickte Bilder mit bereits bekannten kinderpornografischen Bildern abzugleichen und die Übereinstimmungen zeitnah zu erkennen. Die Hashwerte, welche in Form einer Buchstaben-Zahlen-Kombination das Extrakt der Datei bilden, werden auch als elektronische Fingerabdrücke bezeichnet.

 

4.3.2 Es gibt zwei Arten von Computernetzwerken. Eines davon ist das Client-Server-Modell, bei dem alle Computer mit einem Server-Computer verbunden sind, der die Dateifreigabe erleichtert. Die andere Art von Computernetzwerk ist Peer-to-Peer (P2P). Peer-to-Peer bedeutet das Fehlen eines dedizierten Servers. Wie der Name schon sagt, sind sie als Peers zu einem «Schwarm» verbunden – direkt miteinander, anstatt sich mit einem Server verbinden zu müssen. Durch die IP-Adresse wird jeder an das Internet bzw. in ein P2P-Netzwerk angeschlossener Computer identifiziert. Immer wenn im Internet Daten abgefragt werden, so zum Beispiel beim Aufrufen einer Website, übermittelt der Computer des Benutzers seine Anfrage verbunden mit der ihm zugewiesenen IP-Adresse. Auf diese Weise ermöglicht die IP-Adresse den Datenaustausch im Internet (Per Meyerdirks, Sind IP-Adressen personenbezogene Daten?, MultiMedia und Recht 1/2009 S. 8 f.).

 

4.3.3 Wie der Europäische Gerichtshof (EuGH) festgehalten hat, unterscheidet sich die Funktionsweise der Peer-to-Peer-Netze im Wesentlichen nicht von der des Internets im Allgemeinen oder, genauer, des World Wide Web. In diesem werden die Dateien, die ein Werk – in concreto Bilder und ein Video – enthalten, in kleine Datenpakete unterteilt, die zwischen dem Server und dem Client in zufälliger Reihenfolge und über verschiedene Wege weitergeleitet werden. Dadurch kann jeder Nutzer des Peer-to-Peer-Netzes die Originaldatei aus Segmenten, die auf den Computern der Nutzer verfügbar sind, die zum selben «Schwarm» gehören, leicht wieder zusammensetzen. Der Umstand, dass es einem Nutzer allein nicht gelingt, die vollständige Originaldatei herunterzuladen, ändert nichts daran, dass er seinen Peers die Segmente dieser Datei zur Verfügung stellt, die er auf seinen Computer herunterladen konnte, und somit zur Entstehung einer Situation beiträgt, in der letztlich alle Nutzer, die zum «Schwarm» gehören, Zugriff auf die vollständige Datei haben. Dabei lädt jeder Nutzer des Peer-to-Peer-Netzes die Segmente der Mediendateien, die er zuvor auf seinen Computer heruntergeladen hat, in dieses Netz hoch. Sofern sich herausstellt, dass die betreffenden Nutzer dieses Netzes ihr Einverständnis mit der Software erklärt haben, indem sie deren Anwendung zugestimmt haben, nachdem sie ordnungsgemäss über ihre Eigenschaften informiert wurden, ist bei diesen Nutzern davon auszugehen, dass sie in voller Kenntnis ihres Verhaltens und der Folgen, die es haben kann, handeln. Steht nämlich fest, dass sie aktiv ihr Einverständnis mit einer solchen Software erklärt haben, wird die Vorsätzlichkeit ihres Verhaltens nicht dadurch widerlegt, dass das Hochladen automatisch durch die Software erfolgt. Die Bereitstellung und das Betreiben einer Filesharing-Plattform im Internet – wie vorliegend der Fall –, die durch die Indexierung von Metadaten zu geschützten Werken ermöglicht, diese Werke aufzufinden und sie im Rahmen eines solchen Netzes zu teilen, stellt klar eine öffentliche Wiedergabe und eine öffentliche Zugänglichmachung dar, denn die Computer, die dieselbe Datei teilen, bilden das Peer-to-Peer-Netzwerk im engeren Sinne, den «Schwarm», in dem sie die gleiche Rolle übernehmen wie Server im World Wide Web (vgl. zum Ganzen: Urteile des Europäischen Gerichtshofes C-610/15 vom 14. Juni 2017; C-597/19 vom 17. Juni 2021).

 

Entgegen der Ansicht des Beschuldigten hat das fedpol demnach nur öffentliche Daten gesammelt.

 

4.4 Das automatisierte Erkennungssystem in Bezug auf kinderpornografische Inhalte wurde – wie in Ziffer 4.3.1 hiervor ausgeführt – vom fedpol ausgelöst und fand verdachtsunabhängig Anwendung. Dieses Vorgehen ist unproblematisch, weil die Ermittlung strafbarer Handlungen die Kernaufgabe der Polizei bildet und dazu gehört auch die Fahndung nach Konsumenten illegaler Pornografie im Internet (vgl. Ziffern 4.1.1 ff. hiervor zur KOBIK-Vereinbarung und Stellung des fedol). Der Beschuldigte verkennt, dass das fedpol das öffentlich zugängliche Internet nach pornografischen Daten durchforschte. Die vom Beschuldigten vorgenommenen Handlungen waren öffentlich einsehbar und nicht verschlüsselt, da sie in einem nicht geschützten Peer-to-Peer Netzwerk übertragen wurden (vgl. Ziffern 4.3.2 f. hiervor zur Öffentlichkeit von P2P-Netzwerken). Mithin liegt keine verpönte Beweisausforschung («fishing expedition») vor. Die erfolgten Zwangsmassnahmen und beweisrechtlichen Erhebungen erfolgten nicht planlos bzw. aufs Geratewohl, sondern weil mittels eines automatisierten Erkennungssystems kinderpornografisches Material festgestellt wurde, welches der IP-Adresse des Beschuldigten zugeordnet werden konnte. Ausgehend von einer von den Ermittlungsbehörden auf einer Online-Plattform entdeckten illegalen Videodatei wurde ermittelt, von welchen Geräten aus die Datei heruntergeladen wurde. Diese Vorgehensweise stellt nicht eine Beweisausforschung, sondern eine reine Täterermittlung dar. Die auf diese Weise gewonnenen Erkenntnisse wurden im Sinne eines Hinweises vom fedpol an die Polizei Kanton Solothurn übermittelt. Aus den übermittelten Informationen ergab sich zusammen mit der Ermittlung des Anschlussinhabers ein Verdacht gegen den Beschuldigten auf Besitz illegaler Pornografie. Die Staatsanwaltschaft war daher verpflichtet, ein Strafverfahren zu eröffnen, Zwangsmassnahmen anzuordnen und beweisrechtlichen Erhebungen zu tätigen. Die Verurteilung selbst erfolgte, entgegen den Ausführungen des Beschuldigten, nicht gestützt auf die Erhebungen des fedpol. Vielmehr wurden die fragliche Videodatei und weitere Bilder auf einer der Festplatten des Beschuldigten anlässlich der rechtmässig angeordneten Hausdurchsuchung sichergestellt.

 

4.5 Nach dem Gesagten ist die Argumentation des Beschuldigten, die Verurteilung bzw. das gesamte Strafverfahren beruhe auf Ergebnissen, die aus unzulässigen Ermittlungen stammten, nicht haltbar. Es liegt mangels öffentlich nicht einsehbarer und verschlüsselter Daten kein Anwendungsfall von Art. 269 ff. StPO vor; die Ermittlungstätigkeiten im Internet mussten vom Zwangsmassnahmengericht nicht genehmigt werden. Das Vorgehen der Behörden ist nicht zu beanstanden. Demnach war auch die angeordnete Hausdurchsuchung rechtmässig.

 

4.6 Zusammengefasst sind die sichergestellten Beweise rechtmässig erhoben worden und dürfen verwertet werden. Daher darf der Beschuldigte wegen der bei der Hausdurchsuchung sichergestellten Kinderpornografie gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 1 und 2 sowie Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB bestraft werden.

 

4.7 Die Sachverhaltserstellung wird vom Berufungskläger im Übrigen nicht beanstandet. Diesfalls kann vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (US 9 f.).

 

 

 

III. Rechtliche Würdigung

 

Die Vorinstanz hat die Ausführungen zur rechtlichen Würdigung zutreffend dargelegt (US 10 ff.). Darauf ist zu verweisen.

 

Der Beschuldigte hat sich demnach der mehrfachen Pornografie (Verbreitung und Konsum von tatsächlichen und nicht tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Minderjährigen), begangen in der Zeit vom 18. Februar 2006 bis 18. Februar 2021, schuldig gemacht.

 

 

IV. Strafzumessung

 

Die Vorinstanz hat den vorliegend anwendbaren Strafrahmen sowie die massgebenden Strafzumessungsfaktoren zutreffend dargelegt (US 12 ff.). Darauf ist zu verweisen. Die Strafzumessung wird vom Beschuldigten im Berufungsverfahren zu Recht nicht beanstandet, zumal die von der Vorinstanz ausgefällte Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu je CHF 90.00, unter Gewährung des bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von zwei Jahren, jedenfalls nicht zu hoch ausgefallen ist. Die Sanktion ist entsprechend zu bestätigen.

 

 

V. Kosten und Entschädigungen

 

Die Urteilsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf CHF 1'000.00 festzusetzen. Der Berufungskläger hat bei diesem Ausgang die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von CHF 2’400.00 (inkl. Auslagen) und die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens von CHF 1‘100.00 (inkl. Auslagen), total CHF 3'500.00, zu bezahlen (Art. 426 und 428 StPO). Parteientschädigungen werden keine ausgerichtet.

 

 

 

 

 

 

Demnach wird in Anwendung von Art. 197 Abs. 4 Satz 1 und 2, Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB; Art. 34, Art. 42 Abs. 1, Art. 44 Abs. 1, Art. 47, Art. 49 Abs. 1, Art. 67 Abs. 4^bis, Art. 69, Art. 197 Abs. 6 StGB; Art. 406 Abs. 1, Art. 416 ff. StPO

erkannt:

1.      A.___ hat sich der mehrfachen Pornografie (Verbreitung und Konsum von tatsächlichen und nicht tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Minderjährigen), begangen in der Zeit vom 18. Februar 2006 bis 18. Februar 2021, schuldig gemacht.

2.      A.___ wird zu einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu je CHF 90.00 verurteilt, unter Gewährung des bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von 2 Jahren.

3.      Gemäss rechtskräftiger Ziffer 3 des Urteils der Amtsgerichtsstatthalterin von Thal-Gäu vom 23. Juni 2022 (nachfolgend: erstinstanzliches Urteil) wird von der Anordnung eines Tätigkeitsverbots gegen A.___ abgesehen.

4.      Gemäss rechtskräftiger Ziffer 4 des erstinstanzlichen Urteils werden folgende mit Verfügung vom 8. Oktober 2021 beschlagnahmten Gegenstände eingezogen und sind durch die Polizei Kanton Solothurn, Fachbereich Asservate, nach Rechtskraft des Urteils zu vernichten:

Objekt                                                                            Befindet sich bei

-     Festplatte WD Blue, WD5000AAKX, S/N WMC2E8076846    Polizei Kanton Solothurn

-     USB-Stick Intenso Rainbow Line, 64GB, orange     Polizei Kanton Solothurn

5.      A.___ hat die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 1'000.00, total CHF 2'400.00, zu bezahlen.

6.      A.___ hat die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 1'000.00, total CHF 1'100.00, zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Strafkammer des Obergerichts

Der Präsident                                                                    Der Gerichtsschreiber

von Felten                                                                         Wiedmer