Urteil Verwaltungsgericht (SO - STBER.2022.48)

Obergericht

Strafkammer

 

 

 

 

 

 

Urteil vom 31. August 2023         

Es wirken mit:

Präsident Werner, Vorsitz

Oberrichter Marti

Oberrichter  von Felten

Gerichtsschreiberin Fröhlicher

In Sachen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,

Anschlussberufungsklägerin

 

gegen

 

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Konrad Jeker,

Beschuldigter und Berufungskläger

 

betreffend     Betrug, evtl. Widerhandlung gegen die COVID-19-Solidarbürgschaftsverordnung, Urkundenfälschung

 

 

Die Strafkammer des Obergerichts zieht in Erwägung:

I. Prozessgeschichte

 

1. Am 20. Juli 2020 übermittelte die Meldestelle für Geldwäscherei des Bundesamtes für Polizei der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn eine Verdachtsmeldung nach Art. 9 Abs. 1 lit. a GwG, erstattet von der Bank UBS Switzerland AG, betreffend die Firma B.___ GmbH, [Adresse], und A.___, [Adresse]. Gegenstand der Meldung waren verdächtige Transaktionen in der Folge der Überweisung eines COVID-19-Kredits an die B.___ GmbH in Höhe von CHF 300'000.00. Betroffen waren insgesamt fünf Bankkonti bei der UBS, von denen deren vier (nicht das Covid-19-Konto, welches einen Saldo von 0 aufwies) durch die Meldestelle vorsorglich gesperrt wurden. Es handelt sich um folgende Konti mit folgenden Saldi:

 

-       [Kontonummer], Firmenkontokorrent der B.___ GmbH, mit einem Saldo per Meldedatum von CHF 27'285.10,

-       [Kontonummer], Covid-19-Konto mit einem Saldo per Meldedatum von 0,

-       Konto [Kontonummer], Privatkonto lautend auf A.___ mit einem Saldo per Meldedatum von CHF 160'176.94,

-       Konto [Kontonummer], Sparkonto lautend auf A.___ mit einem Saldo per Meldedatum von CHF 53.31,

-       Konto [Kontonummer], Sparkonto in Euro lautend auf A.___ mit einem Saldo per Meldedatum von EUR 178.03.

 

Gemäss Bank habe die B.___ GmbH im Jahr 2019 auf ihren Konti einen Umsatz von CHF 200'000.00 generiert.

 

Abgesehen von den Transaktionen im Zusammenhang mit der B.___ GmbH sei dem Privatkonto von A.___ am 16. April 2020 von C.___ ein Betrag von CHF 31'000.00 gutgeschrieben worden. Bei dieser soll es sich um die Lebenspartnerin von A.___ handeln. Auf das bei einer anderen Bank geführte Privatkonto von C.___ seien am 14. April 2020 CHF 10'980.00 und am 15. April 2020 CHF 20'100.00 bar eingezahlt worden. Die Bank habe schliesslich einen Zahlungsauftrag für das Privatkonto von A.___ in der Höhe von CHF 160'000.00 auf das Gemeinschaftskonto von A.___ und C.___, ebenfalls bei einer anderen Bank, zurückgehalten. Gemäss Zahlungsgrundangabe könnte diese Überweisung im Zusammenhang mit einem Grundstückskauf stehen. Auf dem Privatkonto von A.___ seien regelmässige Lohnzahlungen der Firma D.___ ersichtlich (Akten Voruntersuchung Register 2.1.1 Seiten 1 ff. [im Folgenden AS 2.1.1/1 ff.]).

 

2. Am 21. Juli 2020 eröffnete die Staatsanwaltschaft gegen A.___ (nachfolgend Beschuldigter) eine Strafuntersuchung wegen Betrugs (AS 12.1.1/1).

 

3. Am 31. Juli 2020 beschlagnahmte die Staatsanwaltschaft die Saldi auf den Konti [Kontonummer], lautend auf die B.___ GmbH, in Höhe von CHF 77'134.99, und [Kontonummer], lautend auf A.___, in Höhe von CHF 169'577.74 (AS 12.1.3/1).

 

4. Am 14. August 2020 beschlagnahmte die Staatsanwaltschaft vom Saldo des Kontos bei der Basellandschaftlichen Kantonalbank [Konto Nr.], lautend auf den Beschuldigten und C.___, in Höhe von CHF 160'000.00 einen Betrag von CHF 53'287.30 und wies die Bank an, diesen Betrag auf die Zentrale Gerichtskasse Solothurn zu überweisen (AS 12.1.3/3 f.).

 

5. Am 18. August 2020 wies die Staatsanwaltschaft die UBS Switzerland AG an, die beschlagnahmten Vermögenswerte von CHF 77'134.99 und CHF 169'577.74 auf die Zentrale Gerichtskasse Solothurn zu überweisen (AS 12.1.2.1/13 f.).

 

6. Am 25. September 2020 wurde die Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten auch auf den Tatbestand der Urkundenfälschung ausgedehnt (AS 12.1.1/2 f.).

 

7. Am 21. Januar 2021 erhob die Staatsanwaltschaft beim Amtsgericht Olten-Gösgen gegen den Beschuldigten Anklage wegen Betrugs (Art. 146 Abs. 1 StGB), evtl. Widerhandlung gegen die COVID-19-Solidaritätsverordnung (Art. 23), und Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB; AS 1.4/1 ff.).

 

8. Am 1. März 2022 fällte das Amtsgericht von Olten-Gösgen folgendes Urteil (Akten Vorinstanz Seiten 228 ff. [im Folgenden AG-OG 228 ff.]):

 

1.         A.___ hat sich wie folgt schuldig gemacht:

a)         Betrug, begangen am 29. März 2020 (AnklS Ziff. 1),

b)         Urkundenfälschung, begangen am 29. März 2020 (AnklS Ziff. 2).

 

2.         A.___ wird zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten verurteilt, unter Gewährung des bedingten Vollzuges bei einer Probezeit von 2 Jahren.

 

3.         A.___ wird zur Bezahlung einer Ersatzforderung an den Kanton Solothurn in Höhe von CHF 292'251.00 verurteilt.

 

4.         Die im Verfahren gegen A.___ beschlagnahmten Vermögenswerte im Betrag von CHF 300’000.03 (eingezahlt bei der Zentralen Gerichtskasse Solothurn) werden mit der Ersatzforderung nach Ziff. 3 vorstehend und den Verfahrenskosten nach Ziff. 10 nachstehend verrechnet. Der Restbetrag von CHF 402.93 zzgl. 5% Zins seit 14. August 2020 ist A.___ nach Rechtskraft des Urteils herauszugeben.

 

5.         A.___ wird verurteilt, der Privatklägerin Bürgschaftsgenossenschaft [...] CHF 292'251.00 zzgl. 5% Zins seit 25. Dezember 2020 zu bezahlen.

 

6.         Die Ersatzforderung nach Ziff. 3 vorstehend wird der Privatklägerin Bürgschaftsgenossenschaft [...] zur Deckung der festgesetzten Zivilforderung nach Ziff. 5 vorstehend zugesprochen.

 

7.         Es wird festgestellt, dass die Privatklägerin Bürgschaftsgenossenschaft [...] ihre Zivilforderung mit Abtretungserklärung vom 27. Februar 2022 im Umfang von CHF 292'251.00 an den Kanton Solothurn abgetreten hat.

 

8.         Die Zentrale Gerichtskasse wird angewiesen, nach Rechtskraft des Urteils den Betrag von CHF 292'251.00 auf folgendes Konto der Privatklägerin Bürgschaftsgenossenschaft [...] zu überweisen:

PostFinance AG, [Konto Nr.], Bürgschaftsgenossenschaft [...], Referenz: B.___ GmbH.

 

9.         A.___ hat der Privatklägerin Bürgschaftsgenossenschaft [...], vertreten durch Rechtsanwalt Michael Daphinoff, eine Parteientschädigung von CHF 6'596.60 (Honorar CHF 6'125.00, MwSt CHF 471.60) zu bezahlen.

 

10.       A.___ hat die Verfahrenskosten mit einer Urteilsgebühr von CHF 7'200.00, total CHF 7’346.10, zu tragen. Diese werden mit den beschlagnahmten Vermögenswerten nach Ziff. 4 vorstehend verrechnet.

 

9. Gegen dieses Urteil meldete der Beschuldigte mit Schreiben vom 7. März 2022 die Berufung an. Die Berufungserklärung datiert vom 23. Mai 2022. Das Urteil werde vollumfänglich angefochten. Die Sache sei zur neuen Durchführung der erstinstanzlichen Hauptverhandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

 

10. Mit Stellungnahme vom 8. Juni 2022 erklärte der Oberstaatsanwalt die Anschlussberufung. Angefochten wird die Strafzumessung der Vorinstanz (Urteilsziffer 2). Der Rückweisungsantrag des Beschuldigten sei kostenfällig abzuweisen.

 

11. Mit Eingabe vom 20. Juni 2022 beantragte auch die Privatklägerin die Abweisung des Rückweisungsantrags.

 

12. Mit Beschluss der Strafkammer vom 24. August 2022 wurde der Rückweisungsantrag des Beschuldigten abgewiesen.

 

13. Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 22. Februar 2023 wurden der zuständige Staatsanwalt, der Beschuldigte und sein Verteidiger sowie drei Zeugen zur Berufungsverhandlung vom 22. August 2023 vorgeladen. Der Privatklägerin und ihrem Vertreter wurde das persönliche Erscheinen freigestellt.

 

14. Mit Eingabe vom 18. August 2023 teilte Rechtsanwalt Daphinoff mit, dass er und die Privatklägerin auf eine persönliche Teilnahme an der Hauptverhandlung verzichten. Mit gleicher Eingabe stellte und begründete er namens der Privatklägerin folgende Anträge:

 

1.    Die Berufung des Beschuldigten sei vollumfänglich abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil sei vollumfänglich zu bestätigen.

2.    Die Anträge des Beschuldigten seien abzuweisen.

3.    Der Beschuldigte sei zu verurteilen, der Privatklägerin Bürgschaftsgenossenschaft [...] für das Berufungsverfahren eine gerichtlich zu bestimmende Parteientschädigung von mindestens CHF 2'832.50 (zzgl. MWSt.) zu bezahlen.

4.    Der Beschuldigte sei zur Tragung der Verfahrenskosten zu verurteilen.

 

15. Seitens der Staatsanwaltschaft und des Beschuldigten wurden im Rahmen der Berufungsverhandlung vom 22. August 2023 folgende Anträge gestellt:

 

Staatsanwalt F.___                            (gab seine Plädoyernotizen vorab schriftlich

 zu den Akten)

 

1.    A.___ sei im Sinne der Anklageschrift vom 21. Januar 2021 wegen Betrugs und Urkundenfälschung schuldig zu sprechen.

2.    A.___ sei zu einer Freiheitsstrafe von 23 Monaten zu verurteilen, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs, bei einer Probezeit von drei Jahren.

3.    A.___ sei zur Bezahlung einer Ersatzforderung an den Kanton Solothurn in der Höhe von CHF 292'251.00 zu verurteilen.

4.    Die im Verfahren gegen A.___ beschlagnahmten Vermögenswerte seien mit der Ersatzforderung zu verrechnen und in der Folge an die Privatklägerin Bürgschaftsgenossenschaft [...] auszubezahlen.

5.    Die Verfahrenskosten seien dem Beschuldigten aufzuerlegen und mit dem Restbetrag der beschlagnahmten Vermögenswerte zu verrechnen.

 

 

Rechtsanwalt Jeker                           (gab seine Plädoyernotizen vorab schriftlich

 zu den Akten)

 

1.    A.___ sei von den Vorwürfen des Betrugs, evtl. Widerhandlung gegen die COVID-19-Solidarburgschaftsverordnung, sowie der Urkundenfälschung gemäss Anklageschrift vom 21. Januar 2021 freizusprechen.

2.    Die Beschlagnahmungen gemäss Ziffer III.2 der Anklageschrift vom 21. Januar 2021 seien aufzuheben.

3.    Auf die Zivilforderung der Bürgschaftsgenossenschaft [...] sei nicht einzutreten.

4.    Die Kosten des Verfahrens seien der Staatskasse aufzuerlegen.

5.    A.___ seien die Aufwendungen der Verteidigung gemäss Kostennote zu ersetzen.

 

 

 

II. Vorhalte

 

Die dem Beschuldigten gemachten Vorhalte lauten wie folgt (Anklageschrift vom 21. Januar 2021, AG-OG 1 ff.]):

 

 

1. Betrug (Art. 146 Abs. 1 StGB), evtl. Widerhandlung gegen die COVID-

19-Solidarbürgschaftsverordnung (Art. 23),

angeblich begangen am 29. März 2020, in [Ort], evtl. anderswo, zum Nachteil der Schweizerischen Eidgenossenschaft, vertreten durch die Bürgschaftsgenossenschaft [...], indem A.___ als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der B.___ GmbH, Sitz in [Ort], [Strasse] (CHE-[…]), in der Absicht, einen ihm nicht zustehenden COVID-19-Kredit zu erhalten und sich dadurch unrechtmässig zu bereichern, auf der Kreditvereinbarung zwischen ihm und der UBS Switzerland AG falsche Angaben und Zusicherungen gemacht habe. Dadurch habe er die UBS Switzerland AG getäuscht, die gestützt auf ihren Irrtum einen COVID-19-Kredit im Betrag von CHF 300'000.00 an die B.___ GmbH ausgezahlt habe und dadurch eine Dritte, die Schweizerische Eidgenossenschaft, um diesen Betrag geschädigt habe.

 

Konkret habe der Beschuldigte auf der Kreditvereinbarung vom 29. März 2020 den definitiven bzw. provisorischen Umsatzerlös 2019 der B.___ GmbH, welche am 28. Mai 2019 im Handelsregister eingetragen worden sei, mit CHF 3'000'000.00 massiv überhöht deklariert, um einen COVID-19-Kredit im Betrag von CHF 300'000.00 zu erhalten. Weiter habe der Beschuldigte entgegen seiner Zusicherung in der Kreditvereinbarung vom 29. März 2020 den Kreditbetrag nicht ausschliesslich zur Sicherung der laufenden Liquiditätsbedürfnisse der B.___ GmbH verwendet. Der Kreditbetrag von CHF 300'000.00 sei per 08. April 2020 auf das Bankkonto der B.___ GmbH bei der UBS Switzerland AG, IBAN […] überwiesen worden. Am 9. April 2020 sei ab dem genannten Konto ein Bargeldbezug von CHF 50'000.00 getätigt worden, am 14. April 2020 sei eine Überweisung von CHF 50'000.00 und am 26. Mai 2020 eine solche von CHF 60'000.00 auf das Privatkonto des Beschuldigten bei der UBS Switzerland AG, Konto Nr. […], erfolgt. Zwischen dem 24. April 2020 und dem 25. Mai 2020 seien drei Überweisungen im Gesamtbetrag von CHF 36'500.00 an Herrn G.___ und mit Datum vom 16. April 2020, 11. Mai 2020 und 8. Juni 2020 seien Zahlungen im Umfang von total EUR 48'000.00 (ausmachend zum jeweiligen Tageskurs CHF 51’853.30) an die H.___, in [Ort], [Ausland], getätigt worden.

 

Mit dem Kreditantrag vom 29. März 2020 habe der Beschuldigte die UBS Switzerland AG über die Höhe des Umsatzes der B.___ GmbH und über die beabsichtigte Verwendung der COVID-19-Kreditgelder arglistig getäuscht.

 

Gestützt auf die gesamtwirtschaftliche Notlage aufgrund der Corona-Epidemie und der politisch verordneten unbürokratischen Hilfe mittels Krediten, habe der Beschuldigte davon ausgehen können, dass eine Überprüfung der Angaben auf der Kreditvereinbarung – wenn überhaupt – nur rudimentär durchgeführt werden würde. Er habe damit bewusst die Notlage sowie die unbürokratische Soforthilfe ausgenützt, um sich selbst resp. die B.___ GmbH unrechtmässig zu bereichern.

 

Mit der Auszahlung des Kredits von CHF 300'000.00 am 8. April 2020 durch die UBS Switzerland AG sei bei der Schweizerischen Eidgenossenschaft eine Schädigung eingetreten. Aufgrund der falschen Angaben in der Kreditvereinbarung und der dadurch zu Unrecht erfolgten Auszahlung des Kreditbetrags von CHF 300'000.00 sei die Rückzahlung von Beginn her gesamthaft gefährdet gewesen. Der Gefährdung habe durch die Bildung von Rückstellungen Rechnung getragen werden müssen. Der Schaden sei aufgrund der Refinanzierung der kreditgebenden Banken durch die Schweizerische Nationalbank und der hundertprozentigen Deckungsgarantie des Bundes für die Bürgschaftsgenossenschaften alleine bei der Schweizerischen Eidgenossenschaft eingetreten.

 

2. Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB),

angeblich begangen am 29. März 2020, in [Ort], evtl. anderswo, indem A.___ als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der B.___ GmbH, Sitz in [Ort], [Strasse] (CHE-[…]), die Kreditvereinbarung COVID-19-Kredit, welche als Formular in der COVID-19-Solidarbürgschaftsverordnung als Anhang integriert gewesen sei, wahrheitswidrig ausgefüllt und unterzeichnet habe, um einen Covid-19-Kredit von der UBS Switzerland AG im Betrag von CHF 300'000.00 zu erhalten. Auf der Kreditvereinbarung habe er zum einen den Umsatz der B.___ GmbH massiv überhöht ausgewiesen und zum andern falsche Zusicherungen über den Verwendungszweck der Kreditsumme gemacht. Der unrechtmässige Vorteil, den sich der Beschuldigte verschafft habe, liege im ausbezahlten Kreditbetrag.

 

 

III. Sachverhalt und Beweiswürdigung

 

1. Die Beweismittel

 

1.1 Die B.___ GmbH wurde am 28. Mai 2019 gegründet und mit dem Beschuldigten als einzigem Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift ins Handelsregister des Kantons Solothurn eingetragen. Der Firmenzweck lautete wie folgt: «Organisation und Durchführung von Veranstaltungen und Events sowie Erbringung von Dienstleistungen im Gastronomiegewerbe und Herstellung von Lebensmitteln und Getränken sowie Handel mit Waren aller Art. Kann Zweigniederlassungen in der Schweiz und im Ausland errichten, sich an anderen Unternehmungen des In- und des Auslandes beteiligen, gleichartige verwandte Unternehmen erwerben sich mit solchen zusammenschliessen, alle Geschäfte eingehen und Verträge abschliessen, die geeignet sind, den Zweck der Gesellschaft zu fördern die direkt indirekt damit im Zusammenhang stehen sowie Grundstücke, Immaterialgüterrechte und Lizenzen aller Art erwerben, verwalten, belasten und veräussern». Das Stammkapital betrug CHF 20'000.00 (200 Stammanteile zu je CHF 100.00, AS 1.6/1).

 

Die B.___ GmbH betrieb und betreibt in [Ort] eine Shisha-Lounge mit rund 400 Plätzen (AG-OG 50 ff.).

 

1.2 Am 9. August 2019 erfolgte die Anmeldung der B.___ GmbH bei der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn. Der Meldung kann entnommen werden, dass die Firma eine arbeitnehmende Person mit einem Bruttolohn von CHF 45'600.00 beschäftige. Die Meldung trägt die Unterschrift von I.___ (AS 5.1.1/14 f.).

 

1.3 Am 29. März 2020 unterzeichnete der Beschuldigte für die B.___ GmbH eine COVID-19-Kreditvereinbarung über einen Kredit im Betrag von CHF 300'000.00. Darin gab er für die B.___ GmbH einen Umsatzerlös von CHF 3'000'000.00 betreffend das Jahr 2019 an. Weiter bestätigte er u.a., dass die Firma aufgrund der COVID-19-Pandemie namentlich hinsichtlich ihres Umsatzes wirtschaftlich erheblich beeinträchtigt sei, die Firma den Kreditbetrag ausschliesslich zur Sicherung ihrer laufenden Liquiditätsbedürfnisse verwenden werde und alle im Kreditantrag gemachten Angaben vollständig und der Wahrheit entsprechend gemacht worden seien. In der Rubrik Kreditgeber waren die UBS Switzerland AG, Bahnhofstrasse 45, 8001 Zürich, sowie der E-Mailkontakt «[…]» aufgeführt. Schliesslich war unter Ziff. 5 vermerkt, der Kredit dürfe ausschliesslich zur Sicherung der laufenden Liquiditätsbedürfnisse des Kreditnehmers verwendet werden. Die Bank habe keine Pflicht, die vertragskonforme Verwendung zu prüfen (AS 2.1.1/31). Der in der Anklageschrift unter dem Vorhalt 1 in Absatz 2 aufgeführte Geldfluss ist durch die sich in den Akten befindenden Bankbelege belegt und wird seitens des Beschuldigten auch nicht bestritten (AS 2.1.1/47 ff.).

 

1.4 Am 31. März 2020 ging bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung, Hauptabteilung Mehrwertsteuer, eine nicht unterzeichnete Anmeldung der B.___ GmbH ein, in welcher der Beginn des Gastrobetriebs (Bar) am 1. Januar 2019 angegeben wurde. Der erzielte Umsatz für die ersten drei Monate wurde mit CHF 300'000.00 und die voraussichtliche Höhe des Jahresumsatzes mit CHF 1'200'000.00 deklariert. Der total erzielte Umsatz von 1. Januar 2019 bis 31. Dezember 2019 wurde jedoch mit CHF 360'000.00 deklariert (5.1.2/10 f.).

 

1.5 Am 6. April 2020 meldete I.___ gegenüber der Ausgleichskasse für das Jahr 2019 insgesamt drei Mitarbeitende: J.___ mit einer Lohnsumme von CHF 71'497.80, G.___ mit einer Lohnsumme von CHF 20'000.00 und den Beschuldigten mit einer Lohnsumme von CHF 60'000.00. Für das Folgejahr wurde eine voraussichtliche Lohnsumme von CHF 40'000.00 angegeben (5.1/78 f.). Vom 13. Januar 2020 bis zum 19. April 2020 genoss J.___ Mutterschaftsentschädigungsanspruch (AS 5.1/88). Im Januar 2020 wurde ihr von der B.___ GmbH ein Nettolohn von CHF 3'731.10 ausbezahlt, im Februar und März 3'307.40 (5.1/94 ff.). Von Juni 2019 bis Dezember 2019 hatte J.___ einen Nettolohn von CHF 4'414.25 resp. 4'414.20 bezogen (AS 5.1/97 ff.).

 

1.6 Am 23. Juli 2020 kündigte die UBS der B.___ GmbH den COVID-19-Kredit über CHF 300'000.00 infolge irreführender Angaben und Verletzung des Kreditvertrages per sofort (AG-OG 74).

 

1.7 Am 7. August 2020 reichte Rechtsanwalt Droll namens seines Mandanten G.___ folgende Urkunden ein (AS 12.1.2.2/9 ff.):

 

-       einen Arbeitsvertrag zwischen der B.___ GmbH und G.___, unterzeichnet am 2. September 2019, mit Beginn des Arbeitsverhältnisses per 1. September 2019, hinsichtlich der Funktion eines Geschäftsführers, mit einem Monatslohn von CHF 5'000.00 zuzüglich 13. Monatslohn,

 

-       eine Änderung des Arbeitsvertrages (welche den Arbeitsvertrag vom 2. September 2019 ersetzt), unterzeichnet am 17. Dezember 2020, mit Beginn des Arbeitsverhältnisses als Geschäftsführer per 1. Januar 2020 und einem Monatslohn von CHF 11'671.65 zuzüglich 13. Monatslohn,

 

-       einen Bankbeleg einer Gutschrift der B.___ GmbH von CHF 10'000.00 per 24. April 2020 auf das Konto von G.___ bei der Raiffeisenbank Liestal-Oberbaselbiet,

 

-       einen Bankbeleg einer Gutschrift der B.___ GmbH von CHF 16'500.00 per 15. Mai 2020 auf das Konto von G.___ bei der Raiffeisenbank Liestal-Oberbaselbiet mit dem vom Beschuldigten unterzeichneten Vermerk «Februar-Lohn + März»,

 

-       einen Bankbeleg einer Gutschrift der B.___ GmbH von CHF 10'000.00 per 25. Mai 2020 auf das Konto von G.___ bei der Raiffeisenbank Liestal-Oberbaselbiet,

 

-       eine Lohnabrechnung vom 25. März 2020 für März 2020 von der B.___ GmbH betreffend G.___ über einen Nettolohn von CHF 10'000.00 (brutto 11'671.65),

 

-       eine Lohnabrechnung der B.___ GmbH vom 25. April 2020 für April 2020 betreffend G.___ über einen Nettolohn von CHF 10'000.00 (brutto CHF 11'671.65),

 

-       eine Lohnabrechnung der B.___ GmbH vom 25. Mai 2020 für Mai 2020 betreffend G.___ über einen Nettolohn von CHF 10'000.00 (brutto CHF 11'671.65).

 

1.8 Am 7. Oktober 2020 ersuchte die UBS die Bürgschaftsgenossenschaft [...] um Honorierung der Bürgschaftsverpflichtung und Überweisung des Betrages von CHF 292’251.01 (AG-OG 75). Am 24. Dezember 2020 wurde dieser Betrag von der Bürgschaftsgenossenschaft [...] an die UBS überwiesen (AG-OG 11 f.).

 

1.9 Der Beschuldigte machte im Rahmen der staatsanwaltlichen Einvernahme vom 12. November 2020 von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch (AS 10.1/1 ff.).

 

1.10 Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung reichte der Beschuldigte zwei Kassenbelege betr. einen Kassenumsatz von Dezember 2021 von CHF 165'684.00 sowie betr. den Jahresumsatz 2021 von CHF 2'300'955.00 (Corona-bedingt sei die Bar im 2021 nur sieben Monate geöffnet gewesen, AG-OG 40, 58 f.) ein.

 

1.11 Der Rechtsvertreter der Bürgschaftsgenossenschaft [...] reichte anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung einen vom Beschuldigten unterzeichneten Entwurf einer Wiedergutmachungsvereinbarung der B.___ GmbH und des Beschuldigten mit der Bürgschaftsgenossenschaft [...] ein, wonach der Beschuldigte die Schuld von CHF 300'000.00 anerkenne und sich verpflichte, die Schuld aus den beschlagnahmten Vermögenswerten und – soweit notwendig – aus dem übrigen Vermögen der B.___ GmbH des Beschuldigten zu tilgen (AG-OG 67 ff.).

 

1.12 Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung machte der Beschuldigte folgende Aussagen (AG-OG 170 ff.):

 

Die B.___ GmbH habe er eigentlich als Hobby gegründet. Es sei dann immer mehr geworden. Es sei recht erfolgreich gewesen. Corona habe dann einen Strich durch die Rechnung gemacht. Aktuell sei er zu 100 % bei der B.___ GmbH angestellt und beziehe einen Monatslohn von netto CHF 9'200.00 (brutto CHF 11'000.00). Er habe die durch die B.___ GmbH betriebene Shisha-Bar erst am 7. September 2019 eröffnet. Im Februar sei dann der Lockdown gekommen. Es sei klar geregelt gewesen, dass man vom Jahresumsatz 10 % als Covid-Kredit bekomme. Er habe die UBS angerufen und mit einer Dame gesprochen. Er habe diese gefragt, wie er vorgehen solle. Von September bis Dezember habe er gearbeitet, so sei ihm nicht geholfen, er habe keinen Jahresabschluss. Sie habe geantwortet, er solle das auf das Jahr aufrechnen. Das seien dann CHF 3 Mio. gewesen. Er habe sicherheitshalber weniger geschätzt. Letztes Jahr habe er in sieben Monaten trotz Corona CHF 2 Mio. erwirtschaftet. Es sei ihm zu keiner Zeit bewusst gewesen, jemanden zu schädigen falsche Angaben zu machen. Er sehe sich nicht als Geschäftsführer, mehr als Inhaber. Er kümmere sich um die Papiere und die Mitarbeiter. Der Geschäftsführer schaue intern, mache Planungen und Reservationen. Herr G.___ sei der Geschäftsführer gewesen. Aktuell habe die Firma zehn bis elf Festangestellte. Damals seien sie ungefähr sechs Mitarbeiter gewesen. Er habe das Geschäftskonto bei der UBS gehabt. Dort sei er auch privat jahrelang gewesen. Danach sei er zur Migros. Der Wechsel habe stattgefunden, als sein Geschäftskonto bei der UBS gesperrt worden sei. Die Buchhaltung sei durch [Buchhaltungsfirma] in Basel gemacht worden. Sein Betreuer sei Herr I.___. Ob er vor der Unterzeichnung der Kreditvereinbarung einen Buchhaltungsabschluss gemacht habe? Nein, er glaube nicht. Sie hätten im September 2019 aufgemacht. Gestützt auf welche Unterlagen er die Umsätze angegeben habe? Er habe der UBS am Telefon gesagt, dies seien seine Umsätze, er habe nur drei Monate. Mit 10 % davon könne er nichts anfangen. Wie er vorgehen solle. Er hätte den Versuch gar nicht gemacht, habe es aber dann gestützt auf die Aussage dieser Dame bei der UBS so gemacht. Mit welcher Begründung er einen Umsatz von CHF 3 Mio. angegeben habe? Er habe das gestützt auf die monatlichen Umsätze gemacht. Sie hätten jeden Monat etwas ausgedruckt. Der Jahresumsatz werde aufgerechnet. Das habe ihm die Dame am Telefon so gesagt. Was er zur Berechnung der Staatsanwaltschaft sage, wonach er von September 2019 bis Januar 2020 einen durchschnittlichen Monatsumsatz von CHF 47'000.00 gehabt habe, auf das Jahr aufgerechnet CHF 566'000.00? Dies seien nur die Beträge, welche über die Bank gelaufen seien. Die Bargeldzahlungen seien nicht dabei gewesen. Am Anfang hätten sie mehr Bargeldzahlungen gehabt. Mittlerweile hätten sie über 80 % Kartenzahlungen. Auf Vorhalt, g.ü. der ESTV habe er einen Umsatz von CHF 360'000.00 für September bis Dezember 2019 angegeben: Das müsste er mit dem Buchhalter anschauen. Er könne dazu keine Angaben machen. Auf Vorhalt, der Jahresumsatz sei g.ü. der Steuerverwaltung auf CHF 1.2 Mio. geschätzt worden: Auch das müsse er nachschauen. Im letzten Jahr habe er innert sieben Monaten CHF 2.3 Mio. umgesetzt. Er habe den Umsatz g.ü. der UBS nicht übersetzt, sondern vorsichtig angegeben. Wofür er die CHF 50'000.00 verwendet habe, die er am 9. April 2020 abgehoben habe? Sie hätten immer wieder Lieferanten gehabt, die sie bezahlt hätten. Die Spirituosen und die Handwerker bezahle er teilweise bar. Bei Heineken und Feldschlösschen könne man per Überweisung zahlen. Er habe die CHF 50'000.00 für Firmenrechnungen verwendet. Er gehe jeden Freitag ins CC und die Prodega. Er zahle immer bar. Wieso er am 14. April 2020 CHF 50'000.00 und am 26. Mai 2020 CHF 60'000.00 auf sein Privatkonto überwiesen habe? Er habe sehr unternehmerisch gedacht. Wegen Corona sei es schnell nicht mehr aufgegangen. Er habe die Rechnungen der Firma daher privat bezahlt. Er habe der Firma das Geld gegeben und es sich dann wieder zurückbezahlt. Er habe keinen Profit aus dem Ganzen ziehen wollen. Ja, er habe von seinem Privatkonto Rechnungen der Firma bezahlt. Was mit den drei Überweisungen von total CHF 36'500.00 an Herrn G.___ sei? Das sei dreimal der Lohn und der Bonus. Der Bonus müsse 6'000.00 – 7'000.00 gewesen sein. Wieso es zwei Arbeitsverträge mit Herrn G.___ gebe, wonach dieser zuerst CHF 5'000.00 und danach das Doppelte verdient habe? Er kenne niemanden, der eine Garantie habe, dass das Geschäft laufe. Es habe mehr Arbeit und Verantwortung gegeben. Warum die Auszahlungen innerhalb so kurzer Zeit erfolgt seien? Am Anfang habe G.___ weniger gehabt, das habe er dann später bezahlt. Für welche Monate diese Lohnzahlungen gewesen seien? Er glaube für die ersten drei Monate 2020. Wieso er Euro 48'000.00 an die Firma H.___ im [Ausland] überwiesen habe? Das sei eine offizielle Möbelfirma. Sie hätten 2019 Bestellungen gemacht, Möbel bestellt und bezahlt. Dort werde günstiger produziert. Es sei um Möbel für das Lokal gegangen. Ob er vorher keine Möbel gehabt habe? Das seien billige Möbel gewesen. Sie hätten die Möbel bereits vorher bestellt, sie seien aber später gekommen. Die Möbel seien 2019 bestellt worden. Die Rechnungen seien bezahlt worden. Das gehöre zu der laufenden Liquidität. Ihm sei nicht bewusst gewesen, dass er eine Straftat begehe, auch nicht bezüglich den Einzahlungen auf sein Konto. Er habe Rechnungen bezahlt. Wenn er Geld in seine Firma investiere, dann habe er steuertechnisch das Recht, sich das Geld wieder auszubezahlen. Wie er sich über die Kreditvergabe informiert habe? Er habe das live verfolgt. Bundesrat Berset habe darüber gesprochen. Später habe er die UBS angerufen. Ob ihm klar gewesen sei, wie das System funktioniere? Nein, gar nicht. Er habe das anders gesehen. Er habe gedacht, die Firmen würden unterstützt, damit sie auf den Beinen blieben. Wie er sich das vorgestellt habe? Er habe 16 Jahre lang als Autoverkäufer mit Banken zusammengearbeitet. Er habe ein bisschen etwas gewusst. Das sei aber Neuland gewesen. Deshalb habe er angerufen. Die Dame bei der Bank sei für ihn die erste Anlaufstelle gewesen. Die Überweisungen an sich hätte er sicher nicht gemacht, wenn er etwas hätte verstecken wollen. Er habe am 18. Juni 2020 CHF 160'000.00 an C.___ überwiesen, wofür? Das sei ihr gemeinsames Konto gewesen. Das sei für ein Haus gewesen. Aus welchem Grund C.___ ihm am 16. April 2020 CHF 31'000.00 überwiesen habe? Sie habe das für Eigenleistungen einbezahlt. Die Bank habe gewollt, dass die Eigenleistungen von seinem Konto sichergestellt werden. Wieso das nicht vom gemeinsamen Konto habe gemacht werden können? Die Bank habe zuerst das Geld auf seinem Konto sehen wollen und danach auf dem gemeinsamen. Zum Vorhalt der Urkundenfälschung: Er habe gestützt auf die Telefonauskunft gehandelt. Er habe vorsichtig gehandelt. Ob die B.___ GmbH 2019 einen Umsatz von CHF 3 Mio. gemacht habe? Aufgerechnet schon. Er habe nie die Absicht gehabt, jemanden zu schädigen. Ihm sei es damals gut gegangen. Er habe bei D.___ gearbeitet, seine Frau habe auch gearbeitet. Ob jemand beim Telefonat mit der UBS dabei gewesen sei? Ja, Herr I.___. Dieser sei nicht nur Buchhalter, sondern auch Steuerberater. Dieser sei auch nicht sicher gewesen und habe auf sicher gehen wollen. Dann sei die Antwort wie aus der Dame herausgeschossen gekommen. Wer der auf der Vereinbarung aufgeführte Herr K.___ sei? Er sei Berater. Er kenne ihn privat. Er habe ein privates Konto bei der UBS gehabt. Ein Kollege habe damals in Binningen Pratteln gearbeitet. Als er die Stelle gewechselt habe, sei es so gekommen. Wie hoch sein Jahreseinkommen 2019 bei der B.___ GmbH gewesen sei? Das sehe man in den Steuerunterlagen. Auf Vorhalt, gegenüber der Ausgleichskasse habe die B.___ GmbH eine Lohnsumme von rund CHF 150'000.00 für 2019 deklariert. Für das Jahr 2020 seien CHF 40'000.00 geschätzt worden: Das habe mit Corona zu tun gehabt. Wieso der Lohn von Herrn G.___ für 2020 angepasst worden sei? Da könne man Herrn I.___ fragen. Er könne sich nicht selbst um alles kümmern, sonst wäre er Buchhalter. Sie würden aber immer eine Vorkasse machen.  

 

1.13 Am 22. August 2023 wurde der Beschuldigte vom Berufungsgericht befragt. Er sagte im Wesentlichen gleich aus wie vor der Vorinstanz, will aber bei der Umsatzberechnung nicht nur drei, sondern die ersten fünf Monate aufgerechnet haben (Okt. 2019 bis Feb. 2020). Der ESTV sei lediglich ein Umsatz von CHF 360'000 gemeldet worden, um die Akontobeiträge niedrig zu halten. Diese Zahl sei also bewusst tiefer angesetzt worden als beim Covid-Kreditantrag. Dass auf dem Antragsformular die E-Mail-Adresse von Herrn K.___ erwähnt werde, könne er sich allenfalls damit erklären, dass dieser den Kundenstamm seines Vorgängers übernommen habe. Bei diesem Vorgänger, ein Kollege von ihm, habe er dazumal ein Konto eröffnet gehabt. Neu machte der Beschuldigte geltend, den Barbezug von CHF 50'000.00 habe am 9. April 2020 nicht er, sondern Herr G.___ getätigt. Dieser habe das Geld zur Bezahlung einer Steuerschuld verwendet. Diesem habe er Mitte August 2021 wegen Veruntreuung von Geld fristlos gekündigt. Im Jahr 2020 sei diesem eine Lohnerhöhung gewährt worden, damit er mehr Verantwortung übernehme. Für die Lohnabrechnungen sei grundsätzlich Herr I.___ zuständig gewesen, aber manchmal habe er es auch selber gemacht. Bei den Herrn G.___ am 15. Mai 2020 bezahlten CHF 16'500.00 handle es sich wahrscheinlich um eine Lohnnachzahlung und Auszahlung von Überstunden. Sie hätten in der Corona-Zeit den Vorraum umgebaut, die Terrasse eingerichtet und weitere Arbeiten verrichtet. (Auf Frage) Der Lohn von Herrn G.___ sei nicht infolge des Covid-Kredits erhöht worden. Wenn es darum gegangen wäre, hätte er doch mit Sicherheit zuerst seinen eigenen Lohn erhöht. Er habe wirklich null schlechte Absichten gehabt.

 

1.14 Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 22. August 2023 wurden zudem drei Zeugen befragt, K.___, I.___ und G.___. Es wird diesbezüglich auf die entsprechenden Einvernahmeprotokolle verwiesen. Im Wesentlich ergaben die Befragungen Folgendes:

 

Beim Zeugen K.___ zeigte sich, dass er weder mit dem Beschuldigten noch der B.___ GmbH geschäftlich, als Angestellter der UBS, zu tun hatte. Für die Vergabe von Covid-Krediten sei überdies ein Team in Zürich für die ganze Schweiz zuständig gewesen. Er kenne den Beschuldigten auch privat nicht näher. Dieser sei ein Kollege eines früheren Arbeitskollegen von ihm (dem Zeugen). Er habe dem Beschuldigten auch nie seine Geschäfts-Emailadresse gegeben. Dass nun seine Email-Adresse im Kreditantrag erwähnt werde, könne er sich allenfalls damit erklären, dass dieser frühere Arbeitskollege beim Verlassen der Filiale dem Beschuldigten den Kontakt von ihm, K.___, hinterlassen habe. (Der Beschuldigte schloss sich in der Folge dieser Erklärung an).

 

I.___ ist langjähriger Freund des Beschuldigten und Buchhalter der Firma B.___. Gleich wie der Beschuldigte sprach er von einem Telefonat an die UBS, um sich betr. das Kreditformular zu erkundigen. Eine Dame habe ihnen geantwortet. Ob er der Beschuldigte angerufen habe, wisse er nicht mehr. Sie seien aber beide beim Telefonat dabei gewesen. Die Dame habe gesagt, dass die vorhandenen 2019er und 2020er Umsatzzahlen auf ein Jahr aufgerechnet werden könnten. Wie ihre Fragestellung an die Dame genau gelautet habe, wisse er nicht mehr. Das Kreditformular habe schliesslich Herr A.___ ausgefüllt. Er selber habe «nicht ganz» Kenntnis gehabt von den monatlichen Umsätzen. Er habe Herrn A.___ gesagt, er solle alle Umsätze von Oktober 2019 bis Februar 2020 zusammenzählen und die Summe auf ein Jahr aufrechnen. Das Mehrwertsteuerformular habe er, I.___, ausgefüllt. Es sei eine approximative Summe für die Zukunft gewesen. Wegen Covid habe er einen relativ tiefen Betrag angegeben. Demgegenüber sei die Umsatzsumme im Kreditformular eine Hochrechnung vergangener Umsätze gewesen. So erkläre er sich die Divergenz. Auch die Lohnsumme beim AKSO-Formular habe er relativ tief veranschlagt. So hätten die Akontozahlungen tief gehalten werden können. Es sei damals alles relativ schwammig gewesen und er habe damit rechnen müssen, dass für den Rest des Jahres keine Löhne mehr ausgezahlt werden könnten. G.___ sei ein stiller Teilhaber der B.___ GmbH und deren Geschäftsführer gewesen. Seine Bonität sei nicht so gut gewesen, evtl. sei er deshalb nicht im Handelsregister eingetragen worden. Es könne gut sein, dass dessen Lohn per 1. Januar 2020 verdoppelt worden sei. Das Geschäft habe damals floriert.

 

Auch G.___ sagte aus, er sei stiller Teilhaber der B.___ gewesen. Es habe auch noch einen dritten (ebenfalls stillen) Teilhaber gegeben, namens L.___. Er, G.___, hatte aber offenbar nicht mit den Finanzen zu tun, sondern war für die DJ’s und die Bar zuständig. Mit der Beantragung des Covid-Kredits hatte er nichts zu tun. Er bejahte, dass sein Lohn einmal erhöht worden sei, dies weil er sehr viel für den Betrieb geleistet habe. Es sei möglich, dass der Lohn verdoppelt worden sei. Es sei auch möglich, dass ihm einmal noch zusätzlich ein Anteil am Überschuss gezahlt worden sei es zu einer Nachzahlung an Lohn gekommen sei. Dies führte er auf Vorhalt des Erhalts einer Zahlung von CHF 16'500.00 am 15. Mai 2020 aus. Er ist nun aus dem Betrieb ausgestiegen und liegt mit dem Beschuldigten im Streit. Er verneinte auf Frage des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten, am 9. April 2020 einen Barbezug von CHF 50'000.00 ab dem Konto der B.___ GmbH gemacht zu haben. Er bezweifle auch, dass er dies überhaupt hätte machen können, sei er doch nicht als Gesellschafter im Handelsregister eingetragen gewesen.

 

2. Beweiswürdigung und rechtserheblicher Sachverhalt

 

2.1 Beweisthema ist, ob der Beschuldigte im Covid-19-Kreditantrag vom 29. März 2020 den Umsatz wissentlich und willentlich zu hoch angegeben hat, um einen entsprechend überhöhten Kredit zu erlangen, und ob er diesen Kredit in der Folge nicht, wie vorgeschrieben und zugesichert, zur Sicherung der Liquidität der B.___ GmbH, sondern für andere Zwecke verwendet hat.

 

2.2 Der Beschuldigte macht im Wesentlichen geltend, er habe die Shisha-Bar Anfang September 2019 eröffnet und dann den Umsatz der ersten drei bzw. fünf Monate einfach aufs Jahr hochgerechnet, wie es ihm die Dame von der UBS am Telefon erklärt habe. Er habe dieser auch gesagt, dass sein Geschäft erst drei Monate laufe und dass ihm mit einem Kredit in Höhe von 10 % des Umsatzes lediglich dreier Monate nicht gedient sei. Sein Buchhalter, Herr I.___, sei bei diesem Telefonat dabei gewesen. Er, der Beschuldigte, habe den Umsatz der ersten drei bzw. fünf Monate gekannt und diesen einfach vorsichtig hochgerechnet. Im 2021 habe er trotz Corona in sieben Monaten einen Umsatz von zwei Millionen Franken erwirtschaftet. Die Barabhebung vom 9. April 2020 in Höhe von CHF 50'000.00 habe er zum Bezahlen von Lieferanten und Handwerkern gebraucht, auch für Einkäufe im CC und in der Prodega. Eine neue Aussage erfolgte diesbezüglich vor dem Berufungsgericht, wonach nicht er, sondern G.___ diese Barabhebung getätigt habe. Hintergrund der beiden Überweisungen über CHF 50'000.00 am 14. April 2020 und CHF 60'000.00 am 26. Mai 2020 auf sein Privatkonto bei der UBS sei der Umstand, dass er zuvor Auslagen der Bar von seinem Privatkonto finanziert gehabt habe. Wegen Corona habe die Bar einen Engpass gehabt, weshalb er privat ausgeholfen habe. Mit dem Kredit habe er dann seine Privatvorschüsse zurückbezahlt. Die CHF 36'500.00 an Herrn G.___ seien dessen Lohn für die ersten drei Monate 2020 plus ein Bonus über CHF 6'000.00 CHF 7'000.00 gewesen. Vor dem Berufungsgericht verneinte er dann, während des Jahres einen Bonus bezahlt zu haben. Die Zahlung an die Firma H.___ über Euro 48'000.00 sei für Möbel gewesen. Diese Möbel habe er bereits im 2019 bestellt, sie seien aber erst später gekommen. Vorher habe er lediglich billige Möbel gehabt. Er habe mit den neuen Möbeln auch eine Aussenterrasse eingerichtet.

 

2.3 Diese Aussagen des Beschuldigten entpuppen sich nach genauer Betrachtung der objektiven Beweismittel als offensichtliche Schutzbehauptungen.

 

Was die angebliche Auskunft der Dame bei der UBS anbelangt, er könne den Umsatz für das Jahr 2019 hochrechnen, ist auf das sich in den Akten befindende Kreditantragsformular zu verweisen. Auf dem Formular stand explizit geschrieben, dass entweder der effektive Umsatzerlös des Jahres 2019 (in Block 1) dann der geschätzte Umsatzerlös (in Block 2) anzugeben war. Der Beschuldigte hat den Umsatz von drei Millionen Franken in Block 1 und mithin dort aufgeführt, wo der Umsatz einzutragen war, wenn dieser für das Jahr 2019 bereits effektiv feststand. Aus diesem Grund ist nicht davon auszugehen, dass der Beschuldigte von der UBS effektiv eine anderslautende Auskunft erhalten hat. Abgesehen davon wäre ein Umsatz von drei Millionen Franken für das Jahr 2019 selbst dann völlig überhöht, wenn man den effektiv in den ersten drei resp. vier fünf Monaten erzielten Umsatz hochrechnen würde. Wie bereits dargelegt, wurde der voraussichtliche Jahresumsatz lediglich zwei Tage nach Abschluss des Covid-Kreditvertrages gegenüber der Eidgenössischen Steuerverwaltung mit CHF 1'200'000.00 deklariert. Der effektiv in den drei Monaten des Geschäftsjahres 2019 erzielte Umsatz wurde mit CHF 300'000.00 resp. 360'000.00 angegeben. Selbst wenn diese Zahlen bewusst tiefer als im Covid-Kreditantrag angegeben wurden, um die Akonto-Beiträge tief zu halten, wie dies der Beschuldigte und der Zeuge I.___ vor Obergericht aussagten, erklärt dies nicht schlüssig die überaus hohe Abweichung der Beträge voneinander.

 

Auf dem Kontokorrent [Konto Nr.] der B.___ GmbH sind für den Zeitraum 1. September 2019 bis 31. Dezember 2019 Eingänge in Höhe von CHF 188'641.31 ausgewiesen. Dabei fällt auf, dass es sich bei dem Grossteil dieser Eingänge um Bareinzahlungen handelt, was darauf hindeutet, dass der Beschuldigte die Bareinnahmen der Shisha-Bar jeweils auf das Firmenkonto einzahlte, was er vor dem Berufungsgericht auch so bestätigte.

 

Was schliesslich den vom Beschuldigten vorgebrachten Umstand angeht, er habe im Jahr 2021 während sieben Monaten trotz Corona einen Umsatz über zwei Millionen Franken erwirtschaftet, ist ihm entgegenzuhalten, dass daraus keine Rückschlüsse auf den Umsatz im Jahr 2019 gezogen werden können.

 

Auch hinsichtlich der Verwendung des Kredites vermag sich der Beschuldigte nicht zu entlasten. Was die Barabhebung über CHF 50'000.00 am 9. April 2020 anbelangt, erscheint es äusserst unglaubhaft, dass der Beschuldigte damit laufende Ausgaben der Shisha Bar beglichen hat. So dürfte er wohl kaum mit CHF 50'000.00 Bargeld in der Tasche in die Prodega CC gegangen sein. Auch eine bar bezahlte Getränkelieferung über einen solch hohen Betrag lediglich an einem Tag erscheint nicht plausibel. Schliesslich ist auch nicht davon auszugehen, dass der Beschuldigte CHF 50'000.00 bar bezogen und diesen Betrag dann während mehrerer Tage gar Wochen aufbewahrt hat, um davon Ausgaben für die Bar zu finanzieren. Vor dem Berufungsgericht machte er erstmals geltend, das Geld habe nicht er, sondern der damalige Geschäftsführer G.___ abgehoben, um mit dem Geld Steuerschulden zu bezahlen (was dieser vehement bestreitet). Diese Aussage muss denn auch als – in einem notabene sehr späten Verfahrensstadium – nachgeschobene Schutzbehauptung gewertet werden. Es muss davon ausgegangen werden, dass der Beschuldigte von Anfang an G.___ dafür verantwortlich gemacht hätte, wenn es so gewesen wäre, statt sich in irgendwelche unglaubhaften Erklärungen zu verstricken.

 

Wenn der Beschuldigte weiter geltend macht, mit den beiden Überweisungen von insgesamt CHF 110'000.00 auf sein Privatkonto habe er durch ihn bevorschusste Auslagen zurückbezahlt, so übersieht er, dass dies ohnehin nichts mit Liquiditätssicherung zu tun hat. Die laufenden Bedürfnisse bezahlte der Beschuldigte gemäss eigener Aussage in einer ersten Phase aus seinem Privatvermögen, womit das Liquiditätsproblem vorerst mal gelöst war. Den Kredit hätte er aber lediglich für die Finanzierung künftiger Liquiditätsengpässe verwenden dürfen und nicht für die Rückzahlung eines Darlehens an sich selbst. In Ziffer 4 des Kreditantrages wurde die Rückerstattung von Kapitaleinlagen resp. die Refinanzierung von Privatdarlehen explizit untersagt. Dasselbe gilt für die Zahlung über Euro 48'000.00 an die Firma H.___ für eine angebliche Stuhllieferung: Erstens hatte die Shisha-Bar bereits Stühle und war somit zur Sicherung des Betriebes nicht auf neue Stühle angewiesen und zweitens wurden die Stühle bereits im 2019 bestellt. Es handelt sich somit um die Zahlung alter Verbindlichkeiten und nicht um die Finanzierung laufender Liquiditätsengpässe. Dasselbe gilt für die Anschaffung neuer Möbel zur Einrichtung einer Aussenterrasse. Es handelte sich dabei nicht um Ausgaben, die der Liquiditätssicherung dienten, sondern um Neuinvestitionen.

 

Was nun schliesslich die Zahlung von CHF 36'500.00 an G.___ anbelangt, so fällt Folgendes auf: Gemäss dem am 2. September 2019 unterzeichneten Arbeitsvertrag betrug der monatliche Lohnanspruch von Herrn G.___ CHF 5'000.00. Warum der Arbeitsvertrag nachträglich geändert wurde und Herr G.___ plötzlich mehr als doppelt so viel verdienen sollte, konnte selbst der Beschuldigte nicht befriedigend erklären. Er verwies diesbezüglich stattdessen auf seinen Buchhalter, Herrn I.___. Dieser bezifferte am 6. April 2020 gegenüber der Ausgleichskasse für das Jahr 2020 die voraussichtliche Lohnsumme mit CHF 40'000.00. Selbst wenn dieser Betrag bewusst tief veranschlagt wurde, um die Akonto-Beiträge tief zu halten, wie dies der Beschuldigte und der Zeuge I.___ ausführten, erklärt dies nicht die enorme Differenz zwischen den effektiv ausgezahlten Monatslöhnen und der veranschlagten Jahreslohnsumme.

 

Der geänderte Arbeitsvertrag trägt das Datum 17. Dezember 2020. Da der Arbeitsvertrag jedoch bereits am 7. August 2020 von Rechtsanwalt Droll eingereicht wurde, dürfte es sich dabei um einen Verschrieb handeln. Der geänderte Arbeitsvertrag wurde wohl bereits am 17. Dezember 2019 unterzeichnet. Zu diesem Schluss kam in der Berufungsverhandlung auch der Beschuldigte. Der Umstand, dass dem Buchhalter I.___ am 6. April 2020 die angebliche Lohnerhöhung für G.___ jedoch nicht bekannt war, lässt gewisse Zweifel am tatsächlichen Bestehen des Lohnanspruchs in dieser Höhe aufkommen und es besteht zumindest eine Vermutung dafür, dass der Arbeitsvertrag erst nachträglich – nach Auszahlung des COVID-Kredites – angepasst wurde. Wie dem auch sei, der Corona-Kredit war nicht dafür gedacht, ausstehende Schulden wie Lohnnachzahlungen zu begleichen. Die Zahlungen im Gesamtbetrag von CHF 36'500.00 an G.___ waren aber gemäss Aussage des Beschuldigten eben gerade Lohnnachzahlungen, und zwar für die Monate Januar bis März 2020. Es handelte sich also nicht um Ausgaben zur Liquiditätssicherung, für die der Covid-Kredit ausschliesslich hätte verwendet werden dürfen. Selbst wenn man davon ausginge, die Zahlungen an G.___ vom 24. April 2020, 15. Mai 2020 und 25. Mai 2020 hätten die Löhne für die Monate März bis Mai 2020 betroffen (was aus den von Rechtsanwalt Droll eingereichten Lohnabrechnungen geschlossen werden könnte), so hätte immerhin der Märzlohn nicht der Liquiditätssicherung für den Zeitraum ab April 2020, sondern der Schuldentilgung gedient. Unerklärlich ist schliesslich auch, weshalb G.___ Mitte Mai 2020 einen Betrag von CHF 16'500.00 überwiesen erhielt, entsprach dies doch nicht seinem Lohnanspruch (weder gemäss ursprünglichem Arbeitsvertrag noch gemäss dem geänderten Arbeitsvertrag). Der entsprechende Bankbeleg, den Rechtsanwalt Droll am 7. August 2020 einreichte, trägt bezeichnenderweise den Vermerk «Februar-Lohn + März». Wenn der Beschuldigte anlässlich seiner Befragung vor der Vorinstanz diesbezüglich einen Bonus in Höhe von CHF 6'000.00 bis 7'000.00 erwähnt hat, so würde ein solcher Bonus (welcher sich aus dem Vertrag ebenfalls nicht ergibt) wiederum nicht zu den laufenden Liquiditätsbedürfnissen zählen, sondern wenn schon das Jahr 2019 betreffen. Alles in allem präsentieren sich die Aussagen des Beschuldigten und die objektiven Beweise hinsichtlich des Lohnes von G.___ äusserst widersprüchlich und es kann somit nicht davon ausgegangen werden, dass die Zahlung über insgesamt CHF 36'500.00 an G.___ dem Zweck des Kredites (Aufrechterhaltung der künftigen Liquidität) entsprach.

 

2.4 Was die Aussagen der drei Zeugen vor dem Berufungsgericht anbelangt, kann festgehalten werden, dass der Zeuge K.___ eine nachvollziehbare Erklärung dafür hatte, dass seine E-Mail-Adresse im Kreditantrag erwähnt war, obwohl der Zeuge weder den Beschuldigten noch dessen Firma bei der UBS als Kunde betreute.

 

Die Aussagen von I.___ sind für den Beschuldigten weder be- noch entlastend. Er stand dem Beschuldigten beim Ausfüllen des Kreditformulars zur Seite und war dabei, als offenbar mit der UBS telefonisch Kontakt aufgenommen wurde und eine «Dame» ihre Fragen beantwortete. Abgesehen davon, dass deren Antwort natürlich von der ihr gestellten Frage abhing, ging der Beschuldigte im Anschluss daran offensichtlich nicht entsprechend ihren Ausführungen vor (Aufrechnung auf ein Jahr der vorhandenen 2019er und 2020er Umsätze), ansonsten er nicht auf drei Millionen Franken gekommen wäre. Der Umstand, dass der Zeuge bestätigte, dass ein Telefonat mit der UBS stattgefunden hat und sie von einer Dame Auskunft erhielten, entlastet den Beschuldigten daher nicht.

 

Auch die Aussagen von G.___ sind für den Beschuldigten weder be- noch entlastend. Wie der Beschuldigte und der Zeuge I.___ konnte auch er nicht nachvollziehbar darlegen, unter welchem Titel ihm im Mai 2020 CHF 16'500.00 überwiesen wurden und warum es sich um Lohnzahlungen gehandelt haben soll, wenn der Betrag doch in keiner Art und Weise mit den Lohnansprüchen gemäss den schriftlichen Verträgen übereinstimmt.

 

2.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschuldigte vor dem Berufungsgericht nicht mehr wirklich in Abrede gestellt hat, dass der Jahresumsatz 2019 aufgerechnet nicht drei Millionen Franken betrug. Bei den CHF 190'000.00 auf dem Kontokorrent-Konto handelte es sich fast ausschliesslich um Einzahlungen von Umsätzen in bar. Bezüglich der überwiesenen Löhne präsentierte der Beschuldigte zahlreiche Begründungen für die unterschiedlich hohen Beträge. Es kann festgehalten werden, dass es sich dabei nicht um Zahlungen zur Liquiditätssicherung des Betriebes ab April 2020 handelte. Entgegen seiner Zusicherung hat er den Kredit anderweitig verwendet, was zweifelsfrei schon beim Ausfüllen des Formulars und dessen Einreichen an die UBS beabsichtigt war. Dies lässt sich insbesondere daraus ableiten, dass zeitnah nach der Überweisung des Kredits die Barabhebungen und Überweisungen auf private Konti begonnen haben. Alles, was er mit dem Kredit tat, war gemäss Formular klar nicht zulässig. Der Kredit wäre eigentlich vor allem zur Finanzierung der laufenden Kosten gewesen, insb. zur Bestreitung des Mietzinses. Er gab stattdessen CHF 260'000.00 für Sachen aus, die nicht die laufenden Kosten betrafen. Bei den bezahlten Möbeln handelt es sich allenfalls um eine Ersatzinvestition, bei der Möblierung der Aussenterrasse um eine Investition in eine Erweiterung des Geschäftsbereichs, bei den CHF 110'000.00 allenfalls um die Refinanzierung seiner privaten Darlehen an die Firma. Wie dargelegt, muss es als – sehr spät – nachgeschobene Schutzbehauptung gewertet werden, dass angeblich nicht er, sondern G.___ im April 2020 CHF 50'000.00 in bar vom Geschäftskonto abgehoben habe. Auch bei diesem Betrag ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte dieses Geld zumindest teilweise zweckentfremdete und damit nicht ausschliesslich laufende Geschäftskosten wie Getränkerechnungen zahlte.

 

Es ist mithin erstellt, dass der Beschuldigte den Covid-Kredit durch bewusste Täuschung der UBS über den Umsatz 2019 erlangte und diesen Kredit entgegen seiner Zusicherung auf dem Antragsformular nicht dem Zweck entsprechend verwendete. Es kann daher bei der nachfolgenden rechtlichen Würdigung von dem in der Anklageschrift aufgeführten Sachverhalt ausgegangen werden.

 

 

IV. Rechtliche Würdigung

 

1. Urkundenfälschung

 

Wer in der Absicht, jemanden am Vermögen an andern Rechten zu schädigen sich einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine Urkunde fälscht verfälscht, die echte Unterschrift das echte Handzeichen eines andern zur Herstellung einer unechten Urkunde benützt eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet beurkunden lässt, eine Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren Geldstrafe bestraft (Art. 251 StGB). Vorliegend geht es um die Tatbestandsvariante der Falschbeurkundung, also das beurkunden einer rechtlich erheblichen Tatsache. Die Falschbeurkundung ist von der einfachen schriftlichen Lüge abzugrenzen, welche nicht strafbar ist. In seiner neueren Rechtsprechung wendet das Bundesgericht den Tatbestand restriktiv an. Der Urkunde muss eine erhöhte Überzeugungskraft Glaubwürdigkeit zukommen, so dass der Adressat ihr ein besonderes Vertrauen entgegenbringt mit der Folge, dass eine Überprüfung weder nötig noch zumutbar erscheint (Markus Boog in: Basler Kommentar zum StGB II, Basel 2019, Art. 251 N 71). Es muss aus den konkreten Umständen hervorgehen sich aus dem Gesetz ergeben, dass das Dokument vertrauenswürdig ist, so dass eine Überprüfung durch den Empfänger nicht notwendig ist und nicht verlangt werden kann (BGE 144 IV 13 E. 2.2.3, 142 IV 119 E. 2.1, BGE 138 IV 130 E. 2.1, Urteil des Bundesgerichts 6B_55/2017 vom 24.3.2017 E. 2.2). Dies ist der Fall, wenn bestimmte objektive Versicherungen Dritten die Wahrheit der Erklärung garantieren. Dazu gehören z.B. die Prüfungspflicht einer Urkundsperson auch die Existenz gesetzlicher Bestimmungen, die den Inhalt des Dokuments festlegen (BGE 132 IV 12 E.8.1, 129 IV 130 E. 2.1). Letzteres trifft bspw. auf das sog. Formular A im Bankenverkehr zu, welches gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung unter den strafrechtlichen Schutz der Falschbeurkundung fällt (Urteil des Bundesgerichts 6B_731/2021 vom 24.11.2022).   

 

Mit der COVID-19-Solidaritätsbürgschaftsverordnung wurde in einer akuten, durch die Corona-Pandemie und die vor diesem Hintergrund beschlossenen Massnahmen (insb. Lockdown) verursachten Krise, welche viele kleinere und mittlere Unternehmen existenziell bedrohte, ein Instrumentarium geschaffen, welches diesen schnell und unbürokratisch finanzielle Hilfe in Form von verbürgten Krediten zur Verfügung stellen sollte. Die von der Pandemie betroffenen Firmen sollten so an Kredite gelangen, welche ihnen normalerweise zufolge zu grossen Risikos für die kreditgebende Bank nicht gewährt worden wären. Wesentlich war dabei, dass die Kreditvergabe auf einer Selbstdeklaration des Kreditnehmenden beruhte (Art. 3 und 11 der Verordnung) und die Kreditvergabe sofort und ohne weitere Prüfung der Angaben des Kreditnehmenden erfolgen sollte. Die von den Banken gewährten Kredite waren durch bestehende Bürgschaftsorganisationen verbürgt. Letztere hatten die Gesuche lediglich auf Vollständigkeit und formelle Korrektheit zu überprüfen (Art. 11 Abs. 3). Auch die Prüfpflicht der Bank beschränkte sich auf die Vollständigkeit der im standardisierten Formular vorgegebenen Angaben und die Zeichnungsberechtigung des Antragstellers (SECO Prüfkonzept vom 23. Juni 2020, Ziff. 5.2.1; vgl. zum Ganzen auch Beat Brechbühl/Jean-Luc Chenaux/Daniel Lengauer/Thomas Nösberger, Covid-19-Kredite – Rechtsgrundlagen und Praxis der Missbrauchsbekämpfung in: Jusletter 5. Oktober 2020). Das Formular «COVID-19-Kreditvereinbarung» war im Anhang 1 zur COVID-19-Solidarbürgschaftsverordnung enthalten und stellte mithin von Gesetzes wegen (resp. qua Verordnung) ein wesentliches Element für die Kreditgewährung dar, welches die normalerweise übliche Bonitätsprüfung ersetzte. Damit präsentiert sich vorliegend die Rechtslage gleich wie beim im Bankenverkehr ebenfalls gebräuchlichen Formular A: gesetzliche Bestimmungen, die den Inhalt eines Dokumentes festlegen, garantieren die Wahrheit der Erklärung. Bei den vom Beschuldigten im entsprechenden Formular getätigten Falschangaben hinsichtlich des Umsatzes der B.___ GmbH und der beabsichtigten Verwendung des Kredites lediglich zur Liquiditätssicherung handelt es sich somit um eine Falschbeurkundung und nicht bloss um eine schriftliche Lüge (gleich entschieden haben auch die Berufungsgerichte im Kanton Zürich [Urteil vom 10. Februar 2022 = SB210947-O] und im Kanton Genf [Urteil vom 18. Juni 2021 = P/9674/2020 – AARP/169/2021]).

 

Der Beschuldigte wollte die UBS täuschen und handelte in der Absicht, der B.___ GmbH und damit indirekt sich selbst als einzigem im Handelsregister eingetragenem Gesellschafter einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Letzterer bestand darin, dass die Firma einen Kredit erhielt, welchen sie nicht in dieser Höhe erhalten hätte, hätte der Beschuldigte das Formular korrekt ausgefüllt. Dass er dies mit Wissen und Willen machte, zeigt sich daran, dass er in unmittelbarer zeitlicher Nähe zur Überweisung des Kredits diverse grosse Beträge bezog, teils zu privaten, teils zu geschäftlichen Zwecken, wobei es diesbezüglich nicht um Zahlungen für die Firma ging, die zur laufenden Betriebssicherung nötig waren, wie es korrekterweise hätte erfolgen sollen. Der Beschuldigte hat sich daher der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB schuldig gemacht.   

 

 

2. Betrug

 

Wer in der Absicht, sich einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren mit Gefängnis bestraft (Art. 146 Abs. 1 StGB).

 

Die Erfüllung des Tatbestands erfordert eine arglistige Täuschung. Betrügerisches Verhalten ist strafrechtlich nur relevant, wenn der Täter mit einer gewissen Raffinesse Durchtriebenheit täuscht. Nach der Rechtsprechung ist die Täuschung arglistig, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet sich besonderer Machenschaften Kniffe bedient. Diesen Sachverhalt erfüllt insbesondere das Vorlegen rechtswidrig erlangter gefälschter Urkunden und Belege (BGE 122 IV 197 E. 3d). Bei einfachen falschen Angaben ist das Merkmal erfüllt, wenn deren Überprüfung nicht nur mit besonderer Mühe möglich nicht zumutbar ist, sowie dann, wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält nach den Umständen voraussieht, dass dieser die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde. Mit dem Tatbestandsmerkmal der Arglist verleiht das Gesetz dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung wesentliche Bedeutung. Wer sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen bzw. den Irrtum durch ein Mindestmass an zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können, wird strafrechtlich nicht geschützt. Abzustellen ist auf die konkrete Schutzbedürftigkeit des Opfers. Besondere Fachkenntnis und Geschäftserfahrung des Opfers sind in Rechnung zu stellen. So etwa diejenige von Banken im Rahmen von Kreditvergaben (BGE 119 IV 284 E. 6c). Die Überprüfbarkeit der Angaben ist nach der neueren Rechtsprechung auch bei Lügengebäuden und besonderen Machenschaften und Kniffen von Bedeutung. Auch unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung erfordert die Erfüllung des Tatbestands indes nicht, dass das Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen Vorkehren trifft. Arglist scheidet lediglich aus, wenn es die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Getäuschten, sondern nur bei Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt. Die zum Ausschluss der Strafbarkeit des Täuschenden führende Opfermitverantwortung kann nur in Ausnahmefällen bejaht werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_988/2015 vom 8.8.2016 E. 2.3 mit Hinweisen).

 

Tatmittel beim Betrug ist das Vorspiegeln Unterdrücken von Tatsachen. Tatsachen im Sinne des Art. 148 StGB sind Zustände und Veränderungen der Gegenwart und Vergangenheit. Künftige Ereignisse fallen wenigstens dann nicht darunter, wenn sie noch ungewiss sind. Auch innere psychische Vorgänge zählen dazu, so das, was der Täter weiss beabsichtigt. Beim Kreditbetrug zählt insbesondere der Zahlungswille dazu. Wesentlich im Sinne des Art. 148 StGB ist eine irrige Vorstellung über Tatsachen, welche den Irrenden veranlassen, die vermögensschädigende Verfügung vorzunehmen. Das gilt auch für den Kreditbetrug. Für den Kreditgeber ist, neben dem Leistungswillen, die Zahlungs- bzw. Leistungsfähigkeit zur Zeit der Fälligkeit erheblich. Diese wird zwar nicht ausschliesslich, aber doch auch nach den früheren und zur Zeit des Vertragsschlusses gegebenen Verhältnissen des Pflichtigen beurteilt, soweit sie einen Schluss auf die Verhältnisse des Pflichtigen zur Zeit der Fälligkeit zulassen. Auch für die Erfüllung ist schliesslich wichtig, ob der Pflichtige in diesem Zeitpunkt willens sein wird, die geschuldete Leistung zu erbringen. Der Zahlungswille zur Zeit des Vertragsabschlusses ist für den Darleiher deshalb von Bedeutung, weil er sich sagt, der Zahlungswille werde dem Pflichtigen zur Zeit der Fälligkeit fehlen, wenn er ihn schon bei Vertragsabschluss nicht habe. Ähnlich wird der, welcher sich eine künftige Leistung versprechen lässt, oft auf die Vermögensverhältnisse zur Zeit des Vertragsabschlusses abstellen müssen, indem er mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon ausgeht, diese würden sich bis zur Fälligkeit nicht massgeblich verändern. Die finanziellen Verhältnisse zur Zeit des Vertragsabschlusses sind gegenwärtige Zustände und folglich Tatsachen im Sinne des Gesetzes. Kreditgeschäfte schliessen zumeist gewisse Risiken in sich, welche der Darleiher bewusst eingeht. Dafür erhebt er regelmässig auch einen Zins, welcher diesem Risiko Rechnung trägt. Deshalb kann nicht schon in jeder Vermögensgefährdung, welche im Abschluss solcher Kreditgeschäfte liegt, eine nach Art. 148 StGB beachtliche Vermögensschädigung gesehen werden. Eine solche ist sinngemäss nur dann gegeben, wenn der Borger entgegen den beim Darleiher geweckten Erwartungen von Anfang an dermassen wenig Gewähr für eine vertragsgemässe Rückzahlung des Geldes bietet, dass die Darlehensforderung erheblich gefährdet und infolgedessen in ihrem Werte wesentlich herabgesetzt ist. In diesem Falle überschreitet der Kreditnehmer in unzulässiger Weise die Grenze des dem Kreditgeber zumutbaren Risikos (BGE 102 IV 84, E. 3 und 4 mit Hinweisen).

 

Verfügungen über Drittvermögen führen zu einem sog. Dreiecksbetrug (Bsp. Kassierin bemerkt nicht, dass ein Käufer mit Falschgeld bezahlt hat. Die Verfügung der Kassierin zum Nachteil ihrer Arbeitgeberin liegt in der Akzeptanz des Falschgeldes als Erfüllung). Verfügungen über Drittvermögen sind nur tatbestandsmässig, wenn sie in einem Näheverhältnis zwischen Irrendem/Verfügenden und dem geschädigten Vermögensinhaber erfolgen. Ein solches Näheverhältnis ist bei Verfügungsbefugnis des Irrenden unproblematisch. Anders dagegen dort, wo keine Verfügungsbefugnis besteht bzw. diese Verfügungsbefugnis nicht freiwillig eingeräumt wurde (Maeder/Niggli in: Basler Kommentar zum StGB II, a.a.O., Art. 146 StGB N 144 f.).

 

Vorliegend hat der Beschuldigte die UBS und auch die Bürgschaftsgenossenschaft [...] vorsätzlich über verschiedene Tatsachen getäuscht: über den im Jahr 2019 erzielten Jahresumsatz der B.___ GmbH und folglich über die davon abhängende Fähigkeit der B.___ GmbH, den Kredit zurückzuzahlen. Schliesslich hat der Beschuldigte auch über die beabsichtigte Verwendung des Kredites getäuscht. Bei der Verwendungsabsicht handelt es sich um eine sog. innere Tatsache, welche einer Überprüfung von vornherein nicht zugänglich ist. Bezüglich des Umsatzes 2019, der vom Umsatz abhängigen Rückzahlungsfähigkeit der Firma und auch des beabsichtigten Verwendungszwecks des Kredites verwendete der Beschuldigte eine falsche Urkunde zwecks Täuschung. Angesichts der bereits vorstehend beim Tatbestand der Urkundenfälschung beschriebenen besonderen Situation konnte der Beschuldigte davon ausgehen, dass seine Angaben nicht überprüft würden. Davon ging er auch aus, ansonsten sein Vorgehen keinen Sinn ergeben hätte. Die Kredit-gebende Bank und die den Kredit verbürgende Bürgschaftsgenossenschaft [...] bzw. deren zuständige Mitarbeiter unterlagen aufgrund der Täuschung durch den Beschuldigten hinsichtlich der erwähnten Tatsachen einem Irrtum. Gestützt auf diesen Irrtum gewährte die Bank der B.___ GmbH einen Kredit über CHF 300'000.00, den die Bürgschaftsgenossenschaft [...] verbürgte und für den der Bund von Gesetzes wegen aufkommen musste. Da die B.___ GmbH die Voraussetzungen für eine Kreditgewährung in dieser Höhe nicht erfüllte (die Kredite waren begrenzt auf 10 % des 2019 erzielten Jahresumsatzes) und sie angesichts ihres deutlich geringeren Umsatzes bereits im Moment der Kreditgewährung dermassen wenig Gewähr für eine vertragsgemässe Rückzahlung bot und er den Kredit auch nicht vertragsgemäss verwendete und verwenden wollte, war die Darlehensforderung von Anfang an wertlos. Hierauf trat letztendlich beim Bund (welcher die gewährten Bürgschaften finanzierte) ein Schaden ein. Der Bund hatte von Gesetzes bzw. Verordnung wegen die Banken befugt, Covid-Kredite zu gewähren, für die er bei Rückzahlungsausfall von Verordnung wegen aufzukommen hatte. Es handelt sich vorliegend um die Struktur des Dreieckbetrugs. Geschädigt war entgegen den Einwänden der Verteidigung nicht die Bank, sondern der Bund, der die gewährten Kredite nach der Verordnung vollständig abgesichert hatte, so dass die Banken kein Ausfallrisiko trugen. In dem Sinne informierte damals der Bundesrat die Bevölkerung auch: Der Bund rette die Unternehmen. Eine Stoffgleichheit liegt vor: Wirtschaftlich war es Geld des Bundes, das über die Banken ausgezahlt wurde. Die Banken wären gar nicht in der Lage gewesen, auf einen Schlag derart viele Kredite zu gewähren, weshalb der Bund dafür aufkommen musste.

 

In gleichem Ausmass wurde die B.___ GmbH durch das Verhalten des Beschuldigten unrechtmässig bereichert, hatte sie doch keinen Anspruch auf die Kreditgewährung in dieser Höhe. Die unrechtmässige Bereicherung der B.___ GmbH wurde vom Beschuldigten auch angestrebt. Aufgrund der Verwendung einer gefälschten Urkunde, der Täuschung über innere und somit nicht überprüfbare Tatsachen sowie des Vertrauens des Beschuldigten darauf, dass eine Überprüfung seiner Angaben nicht erfolgen werde, ist die Arglist zu bejahen. Der Bank sowie der Bürgschaftsgenossenschaft [...] kann auch keine Leichtfertigkeit vorgehalten werden. In wirtschaftlich «normalen» Zeiten wäre die Leichtfertigkeit hinsichtlich einer solchen Kreditgewährung (lediglich auf Vertrauen in die Richtigkeit der Angaben des Kreditnehmers beruhend und ohne jegliche Überprüfung) angesichts der besonderen Fachkenntnisse der Getäuschten zwar ohne weiteres zu bejahen. Im konkreten Umfeld mitten in der Pandemie war dieses Vorgehen jedoch nicht nur im gesamtwirtschaftlichen Interesse des Landes geboten, sondern auch durch die erwähnte COVID-19-Solidaritätsbürgschaftsverordnung vorgeschrieben. Mit anderen Worten, konnten sich die Getäuschten gar nicht anders verhalten, als sie es im konkreten Fall taten. Eine Opfermitverantwortung scheidet somit aus (auch hier kann wiederum auf die erwähnten Entscheide der Berufungsgerichte der Kantone Zürich und Genf verwiesen werden). Auf dem Antragsformular war in Fettschrift vermerkt, dass durch falsche Angaben der Tatbestand des Betrugs, der Urkundenfälschung und der Covid-Strafnormen erfüllt würden. Dies kann dem Beschuldigten nicht entgangen sein. Er handelte mit Wissen und Willen bzw. mit direktem Vorsatz.

 

Was die Verteidigung weiter gegen die Erfüllung des Betrugstatbestands einwendet, ist nicht stichhaltig: Wenn sie vorbringt, eine Bank als juristische Person könne nicht irren, ist ihm entgegenzuhalten, dass eine Bank immer durch ihre Leiter und Angestellten handelt. Dem Einwand, die UBS hätte sofort sehen können und müssen, dass im Antragsformular die falsche Spalte ausgefüllt worden sei, ist entgegenzuhalten, dass die entsprechende Spalte sehr wohl auch von Firmen ausgefüllt werden konnte, die erst im Jahr 2019 gegründet wurden; dies, wenn bereits ein provisorischer Abschluss vorlag. Entgegen dem entsprechenden Einwand lag auch zweifelsohne der Motivationszusammenhang zwischen Täuschung und Vermögensverfügung vor: der Bank wurde ein vollständig ausgefülltes Formular unterbreitet. Diese gewährte gestützt darauf den beantragten Kredit. Unzutreffend ist im weiteren der Einwand, der Kredit sei ja gar noch nicht ausgezahlt worden. Es ist aktenkundig, dass der Betrag von CHF 300'000.00 am 8. April 2020 auf das Konto der B.___ GmbH überwiesen worden ist. Es war eine Transaktion in Buchgeld, was ohne weiteres als Auszahlung gilt. Der Beschuldigte hatte nach der Überweisung Zugriff auf das Geld und er griff auch zu. Wenn die Verteidigung gegen das Vorliegen von Arglist moniert, es habe zwischen Kreditgeberin und -nehmerin kein besonderes Vertrauensverhältnis bestanden, ist ihr entgegenzuhalten, dass die limitierte Überprüfung des Kreditantrags nicht auf einem solchen gründete, sondern auf der besonderen damaligen Situation.

 

Der Beschuldigte hat sich demnach wegen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB schuldig gemacht.

 

 

V. Strafzumessung

 

1. Vorab kann auf die allgemeinen Ausführungen der Vorinstanz zur Strafzumessung verwiesen werden (US 12).

 

2. Die Vorinstanz verurteilte den Beschuldigten zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von zwei Jahren. Die Verteidigung äussert sich nicht zur Strafzumessung der Vorinstanz. Die Staatsanwaltschaft beantragt eine Freiheitsstrafe von 23 Monaten, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von drei Jahren.

 

Es ist für den Betrug als schwerstes Delikt eine Einsatzstrafe festzulegen. Die Strafdrohung von Art. 146 StGB lautet auf Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren Geldstrafe. Der Beschuldigte nützte eine besondere Situation aus, in welcher der Bund Unternehmen vor dem Konkurs retten wollte, indem rasch und unkompliziert Kredite vergeben wurden. Es brauchte dabei keine grosse kriminelle Energie, da lediglich der Umsatz 2019 ausgewiesen werden musste und die Antragsteller davon ausgehen konnten, dass vor Bewilligung der Kredite keine Bonitätsprüfungen durchgeführt würden und davon ausgegangen würde, das Geld werde vereinbarungsgemäss verwendet. Der Beschuldigte hat aber das Vertrauen ausgenützt, das den Unternehmen entgegengebracht wurde und hat die angebotene Hilfe missbraucht.

 

Der Deliktsbetrag von CHF 300'000.00 ist erheblich. Der Beschuldigte handelte aus egoistischen Motiven. Der Kontostand des Geschäftskontos der B.___ GmbH betrug zwischen dem 26. Juli 2019 und dem 1. April 2020 bis auf eine Ausnahme nie mehr als CHF 30'000.00. Auch wurde zu dieser Zeit kein grosser Umsatz erwirtschaftet. Ein Jahresumsatz von CHF 3 Mio. war völlig realitätsfremd. Der Beschuldigte verwendete einen Teil des Kredits für neue Möbel und überwies sich selbst mehr als 1/3 des Kredits. Insgesamt wiegt das Verschulden aber noch leicht. Die Strafe ist daher im unteren Bereich anzusiedeln. Aufgrund der vorliegenden Umstände erscheinen eine Einsatzstrafe von 420 Strafeinheiten bzw. 14 Monaten Freiheitsstrafe für den Betrug und eine Erhöhung um einen Monat für die Urkundenfälschung, dies in Anwendung des Asperationsprinzips, angemessen, dies auch im Vergleich mit dem früheren Urteil der Strafkammer STBER.2022.68 (im vorliegenden Fall ist die Kredithöhe mit CHF 300'000.00 deutlich höher als im Fall STBER.2022.68, wo diese CHF 100'000.00 betrug; im Übrigen aber nahezu identisches Vorgehen, nur, dass die B.___ GmbH im vorliegenden Fall wirtschaftlich überlebte und sich der Beschuldigte bereit erklärte, den Kredit zurückzuzahlen; vgl. auch das zitierte Genfer Urteil mit einer Einsatzstrafe von 18 Monaten für einen Kredit von CHF 360'000.00).

 

Im Strafregisterauszug vom 25. Januar 2022 waren zwei Verurteilungen verzeichnet: Ein Urteil des Amtsgerichts Lörrach vom 4. Dezember 2014 (Verurteilung zu einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu EUR 30.00 [Vorhalte unbekannt]) und ein Urteil der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn wegen mehrfachen Vergehen gegen die Covid-19-Verordnung 2 (Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 300.00, bedingt, Probezeit 2 Jahre, Busse von CHF 2'400.00). Im aktuellen Strafregisterauszug vom 27. Juli 2023 ist nunmehr nur noch das letztere Urteil verzeichnet. Es handelt sich bei Letzterem nicht um eine Vorstrafe, da die betreffenden Delikte nach den hier beurteilten Delikten begangen worden sind (am 30.5.2020). Der Beschuldigte unternahm keine besonderen Anstrengungen, um bezüglich der Zivilforderung eine Lösung zu finden. Die ergangene Schuldanerkennung kommt keiner tätigen Reue gleich und muss unberücksichtigt bleiben. Die Täterkomponenten sind unter diesen Umständen neutral zu werten. Es bleibt somit bei einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten.

 

Gründe für eine schlechte Legalprognose sind nicht ersichtlich. Dem Beschuldigten ist der bedingte Strafvollzug zu gewähren, bei einer Probezeit von zwei Jahren.  

 

 

VI. Zivilforderung, Ersatzforderung und Beschlagnahmungen

 

1. Zivilforderung

 

Die Vorinstanz hiess die Zivilforderung der Privatklägerin Bürgschaftsgenossenschaft [...] gut und verurteilte den Beschuldigten zur Bezahlung von CHF 292'251.00 zzgl. 5 % Zins seit 25. Dezember 2020 an die Privatklägerin. Die Privatklägerin beantragt, das vorinstanzliche Urteil sei zu bestätigen.

 

Die Verteidigung moniert, geschädigte Person könne nach Art. 115 StPO nur sein, wer durch die Straftat «unmittelbar» verletzt worden sei, und dies sei vorliegend die UBS und nicht, wie in der Anklageschrift aufgeführt, die Schweizerische Eidgenossenschaft, vertreten durch die Bürgschaftsgenossenschaft [...]. Eine Prozessstandschaft gebe es im Adhäsionsprozess nicht. Die Verteidigung bestreitet namens des Beschuldigten somit die Aktivlegitimation der Bürgschaftsgenossenschaft [...] und beantragt, auf die Zivilforderung sei nicht einzutreten.

 

Art. 5 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 des Covid-19-Solidarbürgschaftsgesetzes bestimmen ausdrücklich, dass sich die Bürgschaftsorganisationen im Strafverfahren als Privatklägerinnen konstituieren können. Sie üben ihre Tätigkeit mit der nötigen Sorgfalt aus und wahren dabei auch die Interessen des Bundes (Abs. 3). Dass dieses Gesetz im Tatzeitpunkt noch nicht in Kraft war, steht der Anwendung dieser Bestimmungen – entgegen dem diesbezüglichen Vorbringen der Verteidigung – nicht entgegen. Denn die Lex-mitior-Regel gilt nur für das materielle Strafrecht und nicht für das Strafprozessrecht. Zudem gilt im Zivilprozess der Grundsatz, dass die Aktivlegitimation im Zeitpunkt des Urteils vorhanden sein muss.

 

Mit der Zahlung durch die Bürgschaftsgenossenschaft [...] an die UBS am 24. Dezember 2020 ist bei ersterer ein vorübergehender Schaden eingetreten, der durch den Beschuldigten verursacht wurde. Es ist eine neue Forderung entstanden, die sich von der ursprünglichen Kreditforderung der Bank unterscheidet. Die Bürgschaftsgenossenschaft [...] war gestützt auf die Sonderregelung von Art. 5 des genannten Gesetzes zur Geltendmachung der entstandenen Forderung berechtigt. Nach Art. 13 dieses Gesetzes übernahm der Bund jeweils sämtliche Verluste und Verwaltungskosten. Im Gegenzug gingen alle eingeforderten Beträge an den Bund. Der Bund war somit letztlich der Geschädigte. Mit anderen Worten war die Bürgschaftsgenossenschaft [...] gestützt auf das erwähnte Gesetz zur Geltendmachung der Zivilforderung legitimiert, obwohl sie im Endeffekt nicht Geschädigte war.

 

Für diese Schadenersatzforderung der Bürgschaftsgenossenschaft [...] gilt nicht der privilegierte Zinssatz der COVID-19-Bürgschaftsverordnung. Derjenige, der betrügerisch einen Covid-19-Kredit erlangt, soll nicht von der Zinsfreiheit profitieren. Die Zivilforderung der Bürgschaftsgenossenschaft [...] wird demnach inkl. Zinsforderung gutgeheissen. Der Beschuldigte wird verurteilt, der Bürgschaftsgenossenschaft [...] CHF 292'251.00 zzgl. 5 % Zins seit 25. Dezember 2020 zu bezahlen.

 

 

2. Ersatzforderung und Beschlagnahmungen

 

2.1 Nach Art. 71 Abs. 1 StGB erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe, wenn die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden sind. Nach Art. 71 Abs. 2 StGB kann das Gericht von einer Ersatzforderung ganz teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde. Nach Art. 73 Abs. 1 lit. c StGB spricht das Gericht dem Geschädigten auf dessen Verlangen bis zur Höhe des Schadenersatzes bzw. der Genugtuung die gerichtlich festgesetzte Ersatzforderung zu, wenn der Geschädigte durch ein Verbrechen Vergehen einen Schaden erlitten hat, der nicht durch eine Versicherung gedeckt ist, und wenn anzunehmen ist, dass der Täter den Schaden nicht ersetzen wird. Nach Art. 73 Abs. 3 StGB kann das Gericht die Verwendung zu Gunsten des Geschädigten jedoch nur anordnen, wenn der Geschädigte den entsprechenden Teil seiner Forderung an den Staat abritt. In der Voraussetzung kommt zunächst zum Ausdruck, dass die Verwendung gemäss Art. 73 immer einen rechtskräftigen Zivilentscheid Vergleich über den aus der Tat entstandenen Schaden voraussetzt. Die Bestimmung will verhindern, dass der Täter durch die Verwendung zugunsten des Geschädigten eine Entlastung erfährt, weil der Staat an seiner Stelle die Forderung des Geschädigten befriedigt; durch die Abtretung der Schadenersatzforderung an den Staat wird sichergestellt, dass die Schadenersatzforderung weiterhin gegen den Täter geltend gemacht werden kann. Die Voraussetzung der Abtretung macht allerdings keinen Sinn, wenn die in Frage stehenden Vermögenswerte «eigentlich ohnehin dem Geschädigten zustehen» (Schmid/Arzt (Hrsg.), Einziehung, Art. 73 StGB N 60), d.h. wenn die Einziehung gewissennassen stellvertretend für den Zivilausgleich durch den Geschädigten angeordnet wird. Gleiches gilt analog für die Bedingung der mangelnden Versicherungsdeckung (N 13) bzw. der schlechten Prognose hinsichtlich der Schadensdeckung (N 14). Alle diese Bedingungen erscheinen unpassend, wenn die Einziehung gerade der Sicherstellung des Schadenersatzanspruches gedient und diesen vorweggenommen hat (zustimmend Bommer, offensive Verletztenrechte im Strafprozess, Bern 2006, S.  121). Hier zeigt sich, dass die Art. 70 und 73 StGB auch nach der letzten Revision grundsätzlich eben gerade nicht darauf ausgelegt sind, i.S.v. BGE 117 IV 110 f. als Vollstreckungshilfe für Zivilgeschädigte zu wirken und für diese den Ausgleich unter Umgehung des SchKG vorwegzunehmen bzw. sicherzustellen. Bei der Redaktion von Art. 73 StGB ging der Gesetzgeber vielmehr davon aus, staatlicher Ausgleich (Einziehung) und privater Ausgleich (Schadenersatz) erfolgten aus gänzlich verschiedenen Gründen, so dass der Geschädigte nur unter sehr einschränkenden Bedingungen Zugriff auf das eingezogene Substrat haben sollte, insb. nur gegen Abtretung seiner Schadenersatzforderung an den Staat. Lässt man die Einziehung im Umfange von zivilrechtlichen Ausgleichsansprüchen (wie offenbar das Bundesgericht) dennoch vorbehaltlos zu, darf auch gemäss herrschender Lehre konsequenterweise nicht auf der Abtretung dieser Ansprüche durch den Geschädigten beharrt werden, da die Durchsetzung der abgetretenen Forderung durch den Staat beim Täter zu einer doppelten Belastung führen würde (ZBJV 1977, 175 f.; Schmid/Arzt (Hrsg.), Einziehung, Art. 73 StGB N 60; Praxiskommentar Trechsel/Jean-Richard-Dit-Bressel, Art. 73 StGB N 7). Ebenfalls nicht anzuwenden ist in diesem Falle wohl die Bedingung der mangelnden Versicherungsdeckung bzw. der schlechten Prognose hinsichtlich der Schadensdeckung, da bei entsprechender Verweigerung der Verwendung zugunsten des Geschädigten der Täter ein zweites Mal auf dem Zivilweg in Anspruch genommen würde. Insgesamt zeigt sich, dass Art. 70/73 StGB nur unter mehrfacher Vergewaltigung des Gesetzeswortlautes für den Geschädigten dienstbar gemacht werden können. Die Frage, ob und inwieweit die Einziehung auch für den zivilen Ausgleich instrumentalisiert werden kann und soll, bedarf nach der im Basler Kommentar vertretenen Ansicht einer noch zu führenden Grundsatzdiskussion sowie gegebenenfalls der gesetzgeberischen Umsetzung. Die Zuweisung gemäss Art. 73 StGB erfolgt nur auf ausdrückliches Verlangen des Geschädigten (Florian Baumann in: Basler Kommentar zum StGB I, a.a.O., Art. 73 StGB N 17 - 19). Diese Ausführungen der herrschenden Lehre müssen konsequenterweise auch für die Ersatzforderungen gelten.

 

Art. 73 Abs. 1 lit. c StGB erlaubt die Zusprechung der Ersatzforderung selbst an den Geschädigten. Nimmt man die Bestimmung beim Wort, hätte das erkennende Gericht die dem Staat zustehende Ersatzforderung an den Verletzten zu zedieren (Art. 164 ff. OR 413. Dagegen spricht – mit entgegengesetzten Vorzeichen – der gleiche Einwand, der bei der Zusprechung von eingezogenen Gegenständen und Vermögenswerten (ohne Zahlungsmittelcharakter zumindest ohne Marktpreis) deren vorgängige Verwertung nötig macht: Ob die Ersatzforderung befriedigt wird, ist zum Zeitpunkt des sie zusprechenden Entscheides ungewiss, und im Zwangsvollstreckungsfall hätte sich der Verletzte u.U. mit anderen Gläubigern in das Vollstreckungssubstrat zu teilen, so dass die Zusprechung im Ergebnis hinter dem gerichtlich vergleichsweise festgesetzten Betrag zurückbleibt. Deshalb kann Gegenstand der Zusprechung der Ersatzforderung nicht diese selbst sein, sondern der Ertrag aus ihrer (erfolgreichen) Verwertung (Bommer, a.a.O., S. 116).

 

2.2 Im vorliegenden Strafverfahren wurden Vermögenswerte von insgesamt CHF 300'000.03 beschlagnahmt. Wie die Vorinstanz zu Recht befand, sind die ursprünglich vom Beschuldigten erlangten Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, weshalb sich die Frage der Ersatzforderung stellt. Da die Ersatzforderung in Höhe des Schadens von CHF 292'251.00 durch die beschlagnahmten Gelder gedeckt ist, ist sie auch einbringlich und gefährdet die Resozialisierung des Beschuldigten nicht. Art. 71 Abs. 2 StGB ist somit nicht anwendbar.

 

Originär floss der Deliktserlös zur B.___ GmbH, womit sie grundsätzlich Schuldnerin der Ersatzforderung wäre (SOG 2019, Nr. 15). Zur Deckung der Ersatzforderung könnten grundsätzlich auch nur Vermögenswerte der B.___ GmbH beschlagnahmt werden. Da der Beschuldigte und die B.___ GmbH jedoch wirtschaftlich identisch sind (der Beschuldigte ist der einzige im Handelsregister eingetragene Gesellschafter mit Einzelunterschrift), kommt der strafprozessuale Durchgriff zur Anwendung (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_993/2019 vom 15.06.2020 und 1B_711/2012 vom 14.03.2013). Das heisst, es ist diesbezüglich nicht zwischen der B.___ GmbH und dem Beschuldigten zu unterscheiden. Die Ersatzforderung kann gegen den Beschuldigten geltend gemacht werden und zu deren Sicherung können die Konti des Beschuldigten und der B.___ GmbH beschlagnahmt werden. Demnach wird der Beschuldigte verurteilt, dem Kanton Solothurn eine Ersatzforderung in der Höhe von CHF 292'251.00 zu bezahlen. Die Zentrale Gerichtskasse Solothurn wird entsprechend angewiesen, die Ersatzforderung beim Beschuldigten einzutreiben und dem Berufungsgericht über das definitive Ergebnis Bericht zu erstatten. Bis zur Begleichung der Ersatzforderung zum Abschluss eines allfälligen Betreibungsverfahrens bleiben die sich bei der Gerichtskasse befindenden beschlagnahmten Vermögenswerte im Betrag von CHF 292'251.00 beschlagnahmt. Im Übrigen werden die Vermögenswerte freigegeben (gegenwärtig CHF 7'749.03) und mit den vom Beschuldigten zu tragenden Verfahrenskosten verrechnet (vgl. nachfolgend Ziff. VII).

 

Die Geschädigte verlangt ausdrücklich die Zuweisung der Ersatzforderung im Sinne von Art. 73 StGB, weshalb darüber zu befinden ist. Da die beim Beschuldigten über die Ersatzforderung abzuschöpfenden Mittel eigentlich ohnehin der Geschädigten zustehen, die Ersatzforderung also gewissermassen stellvertretend für den Zivilausgleich festgesetzt wird, entfällt, der herrschenden Lehre folgend, in casu das Erfordernis der Abtretung der Zivilforderung an den Staat. Das Betreffnis der durch die Gerichtskasse einzutreibenden Ersatzforderung wird nach Abzug allfälliger Betreibungs- und Inkassokosten der Bürgschaftsgenossenschaft [...] zur Deckung ihrer Zivilforderung zugesprochen. Im Rahmen der dannzumal allenfalls zugesprochenen Summe gilt die Zivilforderung der Bürgschaftsgenossenschaft [...] als getilgt.

 

Über die definitive Verwendung der weiterhin beschlagnahmten Vermögenswerte von CHF 292'251.00 ist in einem Nachverfahren zu befinden, wobei zu beachten sein wird, dass die Zivilforderung der Bürgschaftsgenossenschaft [...] im Rahmen der Letzterer allenfalls zugesprochenen Summe als getilgt gilt.

 

Frau C.___ wird im Rahmen des Nachverfahrens Gelegenheit haben, sich zur teilweisen Beschlagnahmung des Kontos [Konto Nr.] bei der Basellandschaftlichen Kantonalbank zu äussern, das auf sie und den Beschuldigten lautet.

 

 

VII. Kosten

 

1. Kosten

 

Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschuldigte sämtliche erst- und zweitinstanzlichen Kosten zu tragen. Die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft führt zu keinem Mehraufwand, da die von ihr angefochtene Strafzumessung ohnehin zu überprüfen war, weshalb keine Kosten zu Lasten des Staates auszuscheiden sind. Für das Berufungsverfahren wird die Staatsgebühr auf CHF 8'000.00 festgelegt. Insgesamt belaufen sich die Kosten des Berufungsverfahrens auf CHF 8'400.00, diejenigen des erstinstanzlichen Verfahrens auf CHF 7'346.10.

 

Der von den Beschlagnahmungen freigegebene Betrag von CHF 7'749.03 (vgl. Ziff. VI.2.1) wird mit den vom Beschuldigten zu tragenden Verfahrenskosten von total CHF 15'746.10 verrechnet. Restanz nach Verrechnung zugunsten des Staates: CHF 7'997.05.

 

 

2. Entschädigungen

 

Bei diesem Verfahrensausgang ist das Begehren von A.___ um Ausrichtung einer Parteientschädigung für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren abzuweisen. Der Beschuldigte hat der Privatklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Michael Daphinoff, für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen. Für das erstinstanzliche Verfahren beläuft sich diese auf CHF 6'596.60 (inkl. Auslagen und MwSt.).

 

Für das Berufungsverfahren macht Rechtsanwalt Michael Daphinoff einen Arbeitsaufwand von elf Stunden geltend. Davon sind vorab 1.5 Stunden betr. den Kostenpunkt vom 19. Juni 2023 und 0.5 Stunden betr. den Kostenpunkt vom 4. Juli 2023 in Abzug zu bringen, da sich den Akten keine entsprechenden Aufwände entnehmen lassen und es sich im Übrigen beim angeblichen Aufwand vom 4. Juli 2023 ohnehin um Kanzleiaufwand handeln würde (Akteneinsichtsgesuch). Im Übrigen ist festzustellen, dass insgesamt acht Stunden Vorbereitung der Berufungsverhandlung geltend gemacht werden, wovon vier Stunden für die Eingabe z.H. der Berufungsverhandlung. Der Eingabe ist im Vergleich mit der Eingabe z.H. der erstinstanzlichen Hauptverhandlung materiell nichts Neues zu entnehmen, die Hälfte der Eingabe enthält bereits bekannte Textbausteine. Eine Kürzung von acht auf vier Stunden ist angezeigt. Zu vergüten sind demnach fünf Stunden zu CHF 250.00, entsprechend einem Honorar von CHF 1'250.00, zuzüglich Auslagen und Mehrwertsteuer beläuft sich die Parteientschädigung auf CHF 1'386.65, zahlbar durch den Beschuldigten.

 

 

Demnach wird in Anwendung Art. 146 Abs. 1, Art. 251 Ziff. 1 StGB; Art. 42 Abs. 1, Art. 44 Abs. 1, Art. 47, Art. 49 Abs. 1, Art. 71, Art. 73 StGB; Art. 5 Abs. 2 lit. c Covid-Solidarbürgschaftsgesetz; Art. 122 ff., Art. 379 ff., Art. 398 ff., Art. 416 ff. und Art. 442 Abs. 4 StPO

erkannt:

1.      A.___ hat sich wie folgt schuldig gemacht:

a)    Betrug, begangen am 29. März 2020 (AnklS Ziff. 1),

b)    Urkundenfälschung, begangen am 29. März 2020 (AnklS Ziff. 2).

2.      A.___ wird zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten verurteilt, unter Gewährung des bedingten Vollzuges bei einer Probezeit von 2 Jahren.

3.      A.___ wird zur Bezahlung einer Ersatzforderung an den Kanton Solothurn in Höhe von CHF 292'251.00 verurteilt.

4.      A.___ wird verurteilt, der Privatklägerin Bürgschaftsgenossenschaft [...] CHF 292'251.00 zzgl. 5% Zins seit 25. Dezember 2020 zu bezahlen.

5.      Die Zentrale Gerichtskasse Solothurn wird angewiesen, die Ersatzforderung (Ziff. 3) beim Beschuldigten einzutreiben und dem Berufungsgericht über das definitive Ergebnis Bericht zu erstatten.

6.      Das Betreffnis der durch die Gerichtskasse einzutreibenden Ersatzforderung (Ziff. 3 und 5) wird nach Abzug allfälliger Betreibungs- und Inkassokosten der Bürgschaftsgenossenschaft [...] zur Deckung ihrer Zivilforderung (Ziff. 4) zugesprochen. Im Rahmen der dannzumal allenfalls zugesprochenen Summe gilt die Zivilforderung der Bürgschaftsgenossenschaft [...] (Ziff. 4) als getilgt.

7.      Bis zur Begleichung der Ersatzforderung zum Abschluss eines allfälligen Betreibungsverfahrens bleiben die sich bei der Gerichtskasse befindenden beschlagnahmten Vermögenswerte im Betrag von CHF 292'251.00 beschlagnahmt. Im Übrigen werden die Vermögenswerte freigegeben (gegenwärtig CHF 7'749.03) und mit den vom Beschuldigten zu tragenden Verfahrenskosten verrechnet.

8.      Über die definitive Verwendung der weiterhin beschlagnahmten Vermögenswerte von CHF 292'251.00 ist in einem Nachverfahren zu befinden, wobei zu beachten sein wird, dass die Zivilforderung der Bürgschaftsgenossenschaft [...] im Rahmen der Letzterer allenfalls zugesprochene Summe (Ziff. 6) als getilgt gilt.

9.      A.___ hat der Privatklägerin Bürgschaftsgenossenschaft [...], vertreten durch Rechtsanwalt Michael Daphinoff, für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 6'596.60 (inkl. Auslagen und MWSt.) zu bezahlen.

10.   A.___ hat der Privatklägerin Bürgschaftsgenossenschaft [...], vertreten durch Rechtsanwalt Michael Daphinoff, für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'386.65 (inkl. Auslagen und MWSt.) zu bezahlen.

11.   Das Begehren von A.___ um Ausrichtung einer Parteientschädigung für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren wird abgewiesen.

12.   A.___ hat die erstinstanzlichen Verfahrenskosten mit einer Staatsgebühr von CHF 7'200.00, total CHF 7’346.10, zu tragen.

13.   A.___ hat die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 8'000.00, total CHF 8'400.00, zu tragen.

14.   Der freigegebene Betrag von CHF 7'749.03 (Ziff. 6) wird mit den vom Beschuldigten zu tragenden Verfahrenskosten von total CHF 15'746.10 verrechnet. Restanz nach Verrechnung zugunsten des Staates: CHF 7'997.05.

 

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen der Strafkammer des Obergerichts

Der Präsident                                                                    Die Gerichtsschreiberin

Werner                                                                              Fröhlicher