Urteil Verwaltungsgericht (SO - STBER.2022.41)

Obergericht

Strafkammer

Beschluss vom 10. Juli 2023    

Es wirken mit:

Präsident von Felten

Oberrichter Marti

Oberrichter Werner

Gerichtsschreiberin Schmid

In Sachen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,

Anklägerin

gegen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Therese Hintermann, Beschuldigte und Berufungsklägerin

betreffend     Unbefugtes Nichttragen einer Gesichtsmaske an einer politischen zivilgesellschaftlichen Kundgebung (Art. 13 lit. i i.V.m. Art 6c Abs. 2 Covid-19-Verordnung besondere Lage [Stand 13.5.2021])

Die Strafkammer des Obergerichts zieht in Erwägung:

I.               

1.   Am 13. Mai 2021 hielt sich A.___ (nachfolgend Beschuldigte) um 19:40 Uhr auf dem Kronenplatz in Solothurn auf, als dort nach Angaben der Stadtpolizei Solothurn eine Kundgebung erfolgte. Wegen unbefugten Nichttragens einer Gesichtsmaske wurde der Beschuldigten ein Bussenzettel mit Bedenkfrist ausgestellt, dessen Frist sie ungenutzt verstreichen liess (Akten Staatsanwaltschaft, vor Paginierung).

2.   Mit Strafbefehl vom 29. Juli 2021 wurde die Beschuldigte wegen unbefugten Nichttragens einer Gesichtsmaske an einer politischen zivilgesellschaftlichen Kundgebung (Art. 13 lit. i i.V.m. Art. 6c Abs. 2 Covid-19-Verordnung besondere Lage) zu einer Busse von CHF 100.00, bei Nichtbezahlung ersatzweise 1 Tag Freiheitsstrafe, und zur Übernahme der Verfahrenskosten von CHF 100.00 verurteilt. Mit Eingabe vom 12. August 2021 erhob die Beschuldigte Einsprache gegen den Strafbefehl (vor Paginierung).

3.   Die Staatsanwaltschaft überwies daraufhin am 17. August 2021 die Einsprache mit den Akten dem zuständigen Gericht und hielt an ihrem Strafbefehl fest. Mit Verfügung vom 26. August 2021 sistierte der Amtsgerichtspräsident von Solothurn-Lebern das Verfahren, retournierte die Anklage mit den Akten der Staatsanwaltschaft und schrieb das Verfahren von der Geschäftskontrolle ab; bis zu einer allfälligen Wiedereinreichung der Anklage liege die Verfahrensherrschaft bei der Staatsanwaltschaft.

4.   Am 27. September 2021 erliess die Staatsanwaltschaft einen inhaltlich ergänzten Strafbefehl und überwies die Einsprache der Beschuldigten dem Gerichtspräsidium zum Entscheid (Aktenseite [AS] 1 f.).

5.   Mit Schreiben vom 14. Januar 2022 zeigte Rechtsanwältin Therese Hintermann die Übernahme des Mandats der Beschuldigten an (AS 9). Mit Eingabe vom 8. Februar 2022 stellte die Verteidigerin mehrere Beweisanträge (AS 15 f.). Die Amtsgerichtspräsidentin verfügte am 14. Februar 2022 die Einreichung des Polizeirapportes des Einsatzes vom 13. Mai 2021 (AS 19). Der aufgrund des fehlenden Rapports eingereichte Amtsbericht der Polizei datiert vom 15. Februar 2022 (AS 22).

6.   Am 21. Februar 2022 um 08:00 Uhr fand die Hauptverhandlung statt. Gleichentags erliess die Amtsgerichtspräsidentin von Solothurn-Lebern folgendes Urteil:

1.    A.___ hat sich des unbefugtes Nichttragens einer Gesichtsmaske an einer politischen zivilgesellschaftlichen Kundgebung, begangen am 13. Mai 2021, schuldig gemacht. 

2.    A.___ wird zu einer Busse von CHF 100.00 verurteilt, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 1 Tag.

3.    A.___ hat die Kosten des Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 400.00, total CHF 450.00, zu bezahlen. Wird kein Rechtsmittel ergriffen und verlangt keine Partei ausdrücklich eine schriftliche Begründung des Urteils, so reduziert sich die Urteilsgebühr um CHF 100.00, womit die gesamten Kosten CHF 350.00 betragen.

7.   Gegen dieses Urteil meldete die Beschuldigte mit Schreiben vom 4. März 2022 die Berufung an (AS 48).

8.   Nach Erhalt des begründeten Urteils am 26. April 2022 erklärte die Beschuldigte mit Eingabe vom 16. Mai 2022 die Berufung gegen sämtliche Ziffern des erstinstanzlichen Urteils, mit dem Rechtsbegehren, es sei die Beschuldigte von Schuld und Strafe freizusprechen.

9.   Mit Eingabe vom 19. Mai 2022 verzichtete die Staatsanwaltschaft auf eine Anschlussberufung und die weitere Teilnahme am Berufungsverfahren. Mit Verfügung vom 7. Juni 2022 wurde das schriftliche Verfahren angeordnet.

10.   Die Berufungsbegründung datiert vom 26. August 2022 und es wurden folgende Anträge gestellt:

1.    Die Beschuldigte sei von Schuld und Strafe freizusprechen.

2.    Die Verfahrenskosten seien vom Staat Solothurn zu tragen.

3.    Der Staat Solothurn sei zu verpflichten, der Beschuldigten aus der Staatskasse eine angemessene Parteientschädigung gemäss eingereichter Kostennote zu bezahlen.

II.             

1.   Der vorliegende Fall stellt einen von drei gleich gelagerten Fällen jener Kundgebung am 13. Mai 2021 dar (nebst dem vorliegenden die erstinstanzlichen Aktenzeichen SLSPR.2021.131 und SLSPR.2021.141). Sämtliche drei Fälle wurden vom Richteramt Solothurn-Lebern am selben Tag, dem 21. Februar 2022 erstmals verhandelt, wobei im Fall SLSPR.2021.141 die Hauptverhandlung zwecks einer Zeugenbefragung unterbrochen und sodann am 5. Juli 2022 fortgesetzt wurde. Der vorliegende Fall und SLSPR.2021.131 wurden von derselben Gerichtspräsidentin am Morgen um 08:00 und 09:00 Uhr verhandelt, der Dritte SLSPR.2021.141 vom Gerichtspräsidenten am Nachmittag. Alle drei Beschuldigten erhoben Berufung gegen ihr jeweiliges Urteil (SLSPR.2021.131 unter dem Aktenzeichen STBER.2022.42 und SLSPR.2021.141 unter der Nummer STBER.2022.79).

2.   Obwohl diese drei Fälle jeweils auf einem Strafbefehl wegen unbefugten Nichttragens einer Gesichtsmaske an derselben politischen zivilgesellschaftlichen Kundgebung vom 13. Mai 2021 in Solothurn beruhen, wurden drei einzelne Verfahren geführt und es resultierte letztlich eine erheblich unterschiedliche Beweislage vor der ersten Instanz.

2.1   Im vorliegenden Fall, der am 21. Februar 2022 den Auftakt bildete, lagen – durch die Rechtsvertreterin eingereicht – das auf USB-Stick gespeicherte Video der Bussenverteilung am 13. Mai 2021 (AS 18) sowie das Schreiben der Kantonspolizei Solothurn vom 15. Februar 2022 (AS 22), wonach kein Rapport vorliege und der Eintrag im Behördentagebuch zusammengefasst worden sei, nebst den jeweiligen Einvernahmen der Beschuldigten und den Akten der Staatsanwaltschaft vor.

2.2   Im Verfahren SLSPR.2021.131, dessen Hauptverhandlung gleich anschliessend an jene des vorliegenden Verfahrens stattfand, war der Beschuldigte nicht anwaltlich vertreten. In dieses Verfahren fanden sodann keine Beweismittel ausser den Aussagen des Beschuldigten Eingang. Dabei fällt auf, dass eine Zeugenvorladung an den Polizisten B.___ (auf dem Bussenzettel als Zeuge aufgeführt), der vor der durch die Vorinstanz verfügten Rückweisung der Anklage an die Staatsanwaltschaft zur Ergänzung noch als Zeuge vorgesehen war, in der erneuten Vorladung zur Hauptverhandlung nicht wiederholt wurde.

2.3   Im Fall SLSPR.2021.141, dessen Berufung STBER.2022.79 mittlerweile rechtskräftig abgeschlossen wurde (mit Entscheid des Obergerichts vom 15. Mai 2023 wurde die Berufung abgewiesen), lagen umfangreichere Beweise vor: Nebst der Videoaufnahme der Bussenverteilung findet sich in den Akten eine Stellungnahme der Staatsanwaltschaft zu dieser Aufnahme und es liegt auch das Schreiben der Kantonspolizei vom 15. Februar 2022 vor. Im Weiteren wurde der Polizist B.___ als Zeuge befragt und vom damaligen Einsatzleiter der Polizei, C.___, ein Bericht verlangt. Die Hauptverhandlung vom 21. Februar 2022 wurde zwecks Vernehmung des Einsatzleiters auch unterbrochen und sodann am 5. Juli 2022 fortgesetzt.

2.4   Durch die unterschiedliche Handhabung der Fälle, die alle denselben Sachverhalt und Vorwurf betreffen, resultierten schlussendlich zwar drei nahezu identische Urteile der Vorinstanz – das vorliegende erstinstanzliche Urteil und dasjenige betreffend SLSPR.2021.131 sind über weite Teile absolut deckungsgleich –, diese basieren aber auf völlig unterschiedlichen Ausgangslagen. Es ist nicht nachvollziehbar, dass die Beweismittel, die durchaus vorgelegen haben (STBER.2022.79), nicht in allen Verfahren gleichermassen berücksichtigt wurden. Ohnehin wäre eine Vereinigung der drei Verfahren wohl angezeigt gewesen.

3.   Es stellt sich somit die Frage, ob das vorliegende Verfahren gestützt auf Art. 409 Abs. 1 StPO an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.

3.1   Weist das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel auf, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können, so hebt das Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils an das erstinstanzliche Gericht zurück (Art. 409 Abs. 1 StPO). Ein nicht heilbarer Mangel fällt etwa in Betracht, wenn eine Rückweisung zur Wahrung der Parteirechte, in erster Linie zu Vermeidung des Instanzenverlusts, unumgänglich ist. Dies ist etwa der Fall bei Verweigerung von Teilnahmerechten nicht gehöriger Verteidigung, bei nicht richtiger Besetzung des Gerichts bei unvollständiger Behandlung sämtlicher Anklage- Zivilpunkte und bei Abstützen des Urteils auf nicht verwertbare Beweise (BGE 143 IV 408 E. 6.1).

Der Umstand, dass das Berufungsgericht weitere Beweise abnimmt bzw. deren Abnahme für notwendig hält, führt nicht automatisch zur Anwendung von Art. 409 StPO. Die Bestimmung greift nur, wenn die Fehler des erstinstanzlichen Verfahrens und Urteils derart gravierend sind, dass die Rückweisung zur Wahrung der Parteirechte unumgänglich erscheint. Dies gilt auch, wenn die Kognition des Berufungsgerichts bei Übertretungen in Tatfragen auf Willkür beschränkt ist. Art. 408 StPO unterscheidet nicht danach, ob im Berufungsverfahren Verbrechen bzw. Vergehen blosse Übertretungen zu beurteilen sind (Urteil des Bundesgerichts 6B_362/2012 vom 29. Oktober 2012, E. 8.4.2 mit Hinweisen).

3.2   Zwar reichte die Rechtsvertreterin im Berufungsverfahren sämtliche fehlenden Beweismittel aus dem Verfahren STBER.2022.79, in dem sie ebenfalls als Verteidigerin auftrat, nach. Diese könnten aufgrund der Kognition des Berufungsgerichts bei Übertretungen grundsätzlich nicht berücksichtigt werden (Art. 398 Abs. 4 StPO, wonach neue Behauptungen und Beweise nicht vorgebracht werden können). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach eine Rückweisung nur in Frage kommt, wenn die Fehler des erstinstanzlichen Verfahrens und Urteils derart gravierend sind, dass die Rückweisung zur Wahrung der Parteirechte unumgänglich erscheint, und dies auch bei der beschränkten Kognition des Berufungsgerichts bei Übertretungen gelte, steht einer Rückweisung im vorliegenden Fall nicht entgegen. In den drei gleich gelagerten Fällen wurde nur in einem Fall (STBER.2022.79) ein ordentliches Beweisverfahren durchgeführt. Dadurch entstand in den anderen beiden Fällen eine Ungleichbehandlung, die auch durch eine Beweisabnahme im Berufungsverfahren nicht mehr zu beheben wäre, sondern zu einem Instanzenverlust führen würde. Es gibt keine Begründung, diese drei Fälle auf derart unterschiedliche – in einem Fall ein nahezu gar nicht vorhandenes – Beweisverfahren zu stützen. Somit besteht im vorliegenden Fall ein unheilbarer Mangel, der nur durch eine Rückweisung behoben werden kann.

3.3   Vor der erneuten Beurteilung hat die Vorinstanz deshalb die Akten des rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens STBER.2022.79 (vormals SLSPR.2021.141) beizuziehen und den Parteien entsprechend das rechtliche Gehör zu gewähren.

III.            

1. Bei diesem Verfahrensausgang gehen die Kosten des Berufungsverfahrens zu Lasten des Staates.

2. Der Verteidigerin der Beschuldigten, Rechtsanwältin Therese Hintermann, ist folglich eine Parteientschädigung auszurichten. Der von der Vertreterin geltend gemachte Aufwand in der Honorarnote vom 26. August 2022 ist ihr im Umfang der für das Berufungsverfahren aufgewendeten Stunden (ab 23. Februar 2022) zu vergüten. Der Aufwand für das erstinstanzliche Verfahren wird sodann von der Vorinstanz zu beurteilen sein, wenn sie den abschliessenden Entscheid fällt. Dabei hat sie den durch die Rückweisung verursachten Aufwand der Vertreterin und die damit verbundenen Kosten angemessen zu berücksichtigen (Art. 426 Abs. 3 lit. a StPO).

Für das Berufungsverfahren macht die Verteidigerin einen Aufwand von insgesamt 7.32 Stunden zu je CHF 250.00 geltend. Dies ist angemessen. Die Rechtsanwältin weist jedoch die einzelnen Detailpositionen der Auslagen nicht aus. Eine Prüfung ist daher nicht möglich, weshalb ihr pauschal ein Betrag von CHF 50.00 für Auslagen zu vergüten ist. Die Entschädigung beträgt damit CHF 2'024.75 (Honorar von CHF 1'830.00, Auslagen von CHF 50.00 und MwSt. von CHF 144.75).

Demnach wird in Anwendung von Art. 409 Abs. 1 und 2 StPO beschlossen:

1.    Das Urteil der Amtsgerichtspräsidentin von Solothurn-Lebern vom 21. Februar 2021 wird aufgehoben. Die Akten gehen zurück an die Vorinstanz zur Fällung eines neuen Urteils.

2.    Die Parteientschädigung der privaten Verteidigerin der Beschuldigten, Rechtsanwältin Therese Hintermann, wird für das Berufungsverfahren auf CHF 2'024.75 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt, zahlbar durch den Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse.

3.    Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen zu Lasten des Staates.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Erhalt der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Entscheids zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Strafkammer des Obergerichts

Der Präsident                                                                    Die Gerichtsschreiberin

von Felten                                                                         Schmid