Urteil Verwaltungsgericht (SO - STBER.2021.8)

Obergericht

Strafkammer

 

 

 

 

 

 

Urteil vom 11. November 2021

Es wirken mit:

Präsident von Felten

Oberrichter Kiefer    

Oberrichter Marti  

Gerichtsschreiberin Lupi De Bruycker

In Sachen

1.    Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,

Berufungsklägerin

2.    D.___, [geb. 2010], vertreten durch Rechtsanwältin Stephanie Selig, 

3.    A.K.___, [geb. 2011], vertreten durch Rechtsanwältin Andrea Stäuble Dietrich,

4.    B.K.___, [geb. 2013], vertreten durch Rechtsanwältin Andrea Stäuble Dietrich,

       Privatberufungskläger

gegen

 

A.___, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth,

Beschuldigter und Berufungskläger

 

betreffend     mehrf. sexuelle Handlungen mit Kindern, sexuelle Nötigung, mehrf. Schändung, mehrf. sexuelle Belästigung, mehrf. harte Pornografie

Es erscheinen zur Hauptverhandlung vor Obergericht vom 10. November 2021:

1.   Der Oberstaatsanwalt, für die Staatsanwaltschaft als Berufungsklägerin;

2.   A.___, Beschuldigter und Berufungskläger, zugeführt von Polizisten der Kantonspolizei Solothurn;

3.   Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth, amtlicher Verteidiger;

4.   Rechtsanwältin Stephanie Selig, Vertreterin des Privatberufungsklägers D.___;

5.   Rechtsanwältin Andrea Stäuble Dietrich, Vertreterin der Privatberufungskläger A.K.___ und B.K.___;

6.   Dr. med. W.___, Sachverständiger.

Zudem erscheinen:

 

-       diverse Medienvertreter;

-       Vertreter der Fachstelle des kantonalen Bedrohungsmanagements;

-       eine Zuhörerin;

-       zwei Praktikanten des Obergerichts.

Der Vorsitzende eröffnet um 9:20 Uhr die Verhandlung, stellt die anwesenden Personen fest und gibt die Besetzung des Berufungsgerichts bekannt.

 

Vorab orientiert der Vorsitzende über die Corona-Schutzbestimmungen im Gerichtssaal und über die Hintergründe der eingetretenen Verspätung für den Verhandlungsbeginn, der auf 8:30 Uhr vorgesehen war. Der Beschuldigte habe seine Haftzelle […] nicht verlassen und der Verhandlung fernbleiben wollen, was der Transportdienst der Strafkammer mitgeteilt habe. In der Folge habe ein telefonischer Kontakt zwischen dem Beschuldigten und dem Referenten (Oberrichter Kiefer) stattgefunden, worauf sich der Beschuldigte entschieden habe, doch an der Verhandlung teilzunehmen.

 

Ebenso weist der Vorsitzende die Verfahrensbeteiligten auf die anonymisierte Version der abgeänderten Anklageschrift vom 31. März 2021 hin, welche den Medienvertretern unmittelbar vor Prozessbeginn ausgehändigt und nun im Gerichtssaal auch den Parteivertretern und dem Sachverständigen zusammen mit einer Tabelle, welche die verwendeten anonymisierten Begriffe aufschlüssle, verteilt worden sei. Rechtsanwältin Selig habe als Vertreterin eines Privatberufungsklägers mit Eingabe vom 5. Mai 2021 darum ersucht, die Namen der Geschädigten während der Verhandlung nicht zu nennen. Dem werde das Gericht nachkommen. Der Vorsitzende bittet die Parteivertreter, ebenfalls die anonymisierten Bezeichnungen zu verwenden, und weist die Medienvertreter darauf hin, dass die Persönlichkeitsrechte aller Verfahrensbeteiligter, auch diejenigen des Beschuldigten, zu wahren seien. Bis zum rechtskräftigen Urteil gelte die Unschuldsvermutung. Jegliche Hinweise in der Medienberichterstattung, die Rückschlüsse auf die Identität der Verfahrensbeteiligten zuliessen, seien zu unterlassen. Im ganzen Gebäude gelte zudem ein striktes Verbot für Bild- und Tonaufnahmen. Das Gericht bedanke sich bei allen Beteiligten für die Einhaltung dieser Regeln.

 

In der Folge fasst der Vorsitzende das erstinstanzliche Urteil des Amtsgerichts Olten-Gösgen vom 10. Dezember 2020 zusammen, verweist auf die vom Beschuldigten, der Staatsanwaltschaft und von den drei Privatberufungsklägern eingereichten Berufungserklärungen, nennt die angefochtenen Urteilsziffern und die von den Parteien gestellten Abänderungsanträge (vgl. hierzu im Einzelnen nachfolgende Ziffern I.20.2, 21.2, 22.2 und 23.). Ergänzend weist der Vorsitzende darauf hin, dass die Privatberufungskläger A.K.___ und B.K.___ in Anbetracht von Art. 382 Abs. 2 StPO nicht zur Anfechtung der Sanktion legitimiert seien und in Bezug auf die angefochtene Dispositivziffer 24 (Kostenverlegung) deren Rechtsmittellegitimation in Frage gestellt sei. 

 

Der Vorsitzende stellt die Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils in Bezug auf Ziff. 16 (Herausgabe beschlagnahmter Gegenstände an den Beschuldigten) sowie Ziff. 22, 23, soweit die Höhe des Honorars der amtlichen Verteidigung betreffend, fest.

 

Der Vorsitzende orientiert die Parteien, dass das Berufungsgericht, für den Fall einer Verurteilung des Beschuldigten zu einer die bisherige Haft übersteigenden Freiheitsstrafe freiheitsentziehenden Massnahme, die Anordnung von Sicherheitshaft prüfen werde.

 

Den weiteren Verhandlungsablauf skizziert der Vorsitzende wie folgt:

 

-     Vorfragen und Vorbemerkungen der Parteien;

-     Befragung des Beschuldigten;

-     Befragung des Sachverständigen Dr. med. W.___;

-     Frage nach weiteren Beweisanträgen;

-     Abschluss des Beweisverfahrens;

-     Parteivorträge;

-     Letztes Wort des Beschuldigten;

-     Geheime Urteilsberatung;

-     Mündliche Urteilseröffnung am 15. November, 14:00 Uhr.

 

Die Parteivertreter werden ersucht, Kopien der Honorarnoten den jeweiligen Gegenparteien zur Einsicht vorzulegen.

 

Vorfragen und Vorbemerkungen:

 

Der Oberstaatsanwalt verweist auf seine vorab mit E-Mail vom 8. November 2021 eingereichte Eingabe und stellt für die Staatsanwaltschaft als Berufungsklägerin folgende Beweisanträge:

 

« 1. Es seien der Mailwechsel zwischen [...], Leiter Bewährungshilfe, und dem Oberstaatsanwalt vom 5./8.11.2021 betreffend Aufenthalte des Beschuldigten an der [Adresse] in [Stadt] sowie die gestützt auf die GPS-Daten erstellten Bilddateien zu den Akten zu nehmen.

  2.  Eventualiter, sofern die Angaben gestützt auf die GPS-Daten des Electronic Monitoring bestritten würden, sei [...], Leiter Bewährungshilfe, aufzubieten und anlässlich der Berufungsverhandlung zu befragen.»

 

Die Vertreterinnen der Privatberufungskläger haben weder Vorfragen noch Vorbemerkungen.

 

Der Beschuldigte gibt bekannt, er wolle vorab darlegen, weshalb er nicht zur Hauptverhandlung vor Berufungsgericht habe kommen wollen. Er trägt in der Folge aus einem von ihm verfassten Brief zusammengefasst und sinngemäss folgendes vor: Er sei nicht einverstanden mit der Mandatsführung seines amtlichen Verteidigers und fühle sich in seinen Rechten verletzt. Er habe seinen Verteidiger darauf aufmerksam gemacht, wie wichtig aus seiner Sicht die Klassifikation sei, doch Rechtsanwalt Fingerhuth habe dieser in seiner Eingabe ans Bundesgericht im Zeitraum Mai/Juni 2021 keine Beachtung geschenkt. Der Oberstaatsanwalt habe Ausführungen gemacht, weshalb «es» erfüllt sein solle, er habe aber auch das Recht zu sagen, weshalb dies aus seiner Sicht nicht zutreffe. Er habe dies vertieft dargelegt, doch Rechtanwalt Fingerhuth habe seine Ausführungen vor Bundesgericht nicht vertreten bzw. diese ungenügend geltend gemacht. Darin liege eine schwere Verletzung der amtlichen Verteidigung. Zudem wolle er die Frage aufwerfen, ob es normal sei, dass der eigene Verteidiger über den eigenen Fall mit anderen Personen rede bzw. dass über einen anderen Fall gesprochen werde, wenn es um seinen eigenen Fall gehe.

 

Der Vorsitzende erklärt dem Beschuldigten, dass das Berufungsgericht zu Beginn der Hauptverhandlung allfällige Anträge zu den Vorfragen und Beweisanträge zu behandeln und zu entscheiden habe, es aber vom Verfahrensablauf nicht vorgesehen sei, dass das Berufungsgericht vom Beschuldigten aufgeworfene allgemeine Fragen beantworte. In Bezug auf das amtliche Mandat von Rechtsanwalt Fingerhuth weist der Vorsitzende auf die Verfügungen des Instruktionsrichters vom 1. und 14. Oktober 2021 hin, mit welchen die Anträge auf einen Wechsel der amtlichen Verteidigung abgelehnt worden seien. Auf eine vom Beschuldigten dagegen erhobene Beschwerde sei in der Folge das Bundesgericht mit Urteil vom 1. November 2021 nicht eingetreten. Er (der Beschuldigte) habe nun die Möglichkeit, diesen Antrag anlässlich der Berufungsverhandlung ein weiteres Mal zu stellen, wobei nun darüber nicht mehr der Instruktionsrichter als Einzelrichter, sondern das Gesamtgericht zu befinden habe.

 

Hierauf kritisiert der Beschuldigte erneut ausführlich die Mandatsführung von Rechtsanwalt Fingerhuth, verweist auf den letztmaligen persönlichen Kontakt im Untersuchungsgefängnis am 19. Oktober 2021 und wirft seinem Verteidiger eine unterbliebene gemeinsame Vorbereitung des Falles vor, wodurch er das Vertrauen in diesen verloren habe. Im Übrigen gehe auch Rechtsanwalt Fingerhuth von einem zerstörten Vertrauensverhältnis aus. Hierauf folgen weitere Ausführungen des Beschuldigten in Bezug auf das Departement des Innern, das sich nach Ansicht des Beschuldigten strafbar gemacht haben solle. Auch diese schwerwiegenden Verstösse des Departements des Innern, so der weitere Vorwurf des Beschuldigten, habe Rechtsanwalt Fingerhuth nicht vertreten wollen. Er fordere deshalb dessen Entlassung als amtlicher Verteidiger.

 

Der Vorsitzende gibt bekannt, dass das Berufungsgericht diesen Antrag behandeln werde und erteilt dem amtlichen Verteidiger das Wort.

 

Rechtanwalt Thomas Fingerhuth stellt und begründet als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten folgende Anträge:

 

« 1.  Die Beweisanträge der Staatsanwaltschaft seien allesamt abzuweisen.

  2.  Die abgeänderte Anklageschrift der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 31. März 2021 sei aus dem Recht zu weisen, der Antrag der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 29. Januar 2021 auf Änderung der Anklageschrift vom 17. Dezember 2021 bezüglich den Ziffern 1.1, 2.1, 2.2, 3 und 4.1 sei abzuweisen und für das weitere Berufungsverfahren sei von der Anklageschrift vom 17. Dezember 2019 auszugehen.»

 

Hinsichtlich der Begründung dieser Anträge wird auf die zu den Akten gegebenen schriftlichen Ausführungen (dunkelgrüner Ordner 2, Verfahren vor Obergericht, STBER.2021.8, Aktenseiten 422 ff., nachfolgend zitiert «OG 422 ff.») verwiesen.

 

Zu diesen Anträgen der Verteidigung nimmt der Oberstaatsanwalt zusammengefasst wie folgt Stellung:

 

Die Frage, ob die Anklageänderung zulässig sei, habe die Strafkammer bereits mit Beschluss vom 18. März 2021 entschieden. Vieles, was nun von der Verteidigung gegen die abgeänderte Anklageschrift geltend gemacht worden sei, spreche gegen Sinn und Geist der Strafprozessordnung. Diese wolle nicht Fallstricke basteln, sondern sehe die Möglichkeit der Anklageänderung ausdrücklich vor. Dass auch noch im Stadium des Berufungsverfahrens eine Anklageänderung zulässig sei, habe das Bundesgericht mit Urteil 6B_428/2013 vom 15. April 2014 bestätigt. Aus Sicht der Staatsanwaltschaft sei zudem fraglich, ob es im vorliegenden Fall überhaupt eine Anklageänderung gebraucht hätte aufgrund der hierzu ergangenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung, insbesondere in Anbetracht der Erwägungen im Urteil 6B_997/2019 vom 8. Januar 2020, wonach Ungenauigkeiten in den Zeitangaben solange nicht von entscheidender Bedeutung seien, als für die beschuldigte Person keine Zweifel darüber bestünden, welches Verhalten ihr vorgeworfen werde. Das entscheidende sei die vorgehaltene Handlung, vorliegend die sexuellen Handlungen, die in der Anklageschrift im Einzelnen wiedergegeben seien. Dagegen habe sich der Beschuldigte sehr wohl wehren können.

 

Zudem beantragt der Oberstaatsanwalt, den Antrag des Beschuldigten auf Entlassung von Rechtsanwalt Fingerhuth aus dem amtlichen Mandat als Verteidiger abzuweisen.

 

Sowohl Rechtsanwältin Selig als auch Rechtsanwältin Stäuble Dietrich beantragen für die Privatberufungskläger die Abweisung der Anträge des Beschuldigten, schliessen sich ausdrücklich den Ausführungen des Oberstaatsanwaltes an und verzichten auf ergänzende Ausführungen.

 

In der Folge wird die Verhandlung zur geheimen Beratung der gestellten Anträge kurz unterbrochen.

 

Anschliessend wird den Parteien folgender Beschluss mündlich eröffnet:

 

« 1.  Der Antrag des Beschuldigten, wonach Rechtsanwalt Fingerhuth aus dem amtlichem Mandat zu entlassen und ein Wechsel der amtlichen Vereidigung zu gewähren sei, wird abgewiesen.

  2.  Der Antrag des Beschuldigten, wonach die abgeänderte Anklageschrift vom 31. März 2021 aus dem Recht zu weisen und für das weitere Berufungsverfahren von der Anklageschrift vom 17. Dezember 2019 auszugehen sei, wird abgewiesen.

  3.  Die E-Mails von 5. und 8. November 2021 [vom Oberstaatsanwalt] und [...], Leiter der Bewährungshilfe, werden zusammen mit den anhand der GPS-Daten erstellten Bilddateien zu den Akten genommen.»

 

Zur Begründung dieses Beschlusses führt der Referent zusammengefasst folgendes aus:

 

Der Beschuldigte habe zur Begründung seines Antrages auf eine Eingabe von Rechtsanwalt Fingerhuth ans Bundesgericht vom Mai/Juni 2021 verwiesen. Mit dieser Eingabe – so der Vorwurf des Beschuldigten – sei der amtliche Verteidiger nur ungenügend bzw. gar nicht auf die Standpunkte des Beschuldigten eingegangen. Soweit verständlich, habe der Beschuldigte sich dabei auf die Freisprüche bezogen. In den mehreren bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren während des Berufungsverfahrens sei es aber nicht um die materielle Beurteilung der Anklagepunkte, sondern um sehr spezifische prozessuale Fragestellungen gegangen, insbesondere um die Frage der sachlichen Zuständigkeit der Berufungsinstanz und die Verfahrensvereinigung. Hierfür sei nicht zwingend eine persönliche Besprechung vor Ort zwischen dem Verteidiger und seinem Mandanten erforderlich gewesen. Die vom Instruktionsrichter in den Verfügungen vom 1. und 14. Oktober 2021 dargelegte Begründung gegen eine Auswechslung des amtlichen Verteidigers habe nach wie vor Gültigkeit, das Bundesgericht sei auf die vom Beschuldigten dagegen erhobene Beschwerde nicht eingetreten. Es seien nun keine neuen Elemente hinzugekommen, welche das Berufungsgericht an einer wirksamen Verteidigung zweifeln lasse. Vielmehr sei mit Blick auf den bisherigen Verfahrensablauf der Eindruck entstanden, der Beschuldigte werde durch Rechtsanwalt Fingerhuth wirkungsvoll und engagiert verteidigt. Ausdruck dieses Engagements seien insbesondere die vielen vom Verteidiger erhobenen Beschwerden ans Bundesgericht gewesen und auch der von Rechtsanwalt Fingerhuth soeben gehaltene ausführliche Parteivortrag zu den Vorfragen (mit einer achtseitigen schriftlichen Eingabe) zeuge davon. Auch die vom Beschuldigten thematisierte Besprechung eines anderen Falles in seinem Verfahren sowie die Besprechung seines eigenen Falles mit der Gegenpartei spreche nicht per se für eine Pflichtverletzung bzw. Interessenkollision des Verteidigers. Es müsse jeweils der konkrete Einzelfall betrachtet und bewertet werden. Wenn es um eine prozessual verhandelbare Sache wie beispielsweise die Höhe der Genugtuungsansprüche gehe, sei es durchaus üblich und auch im Interesse der beschuldigten Person, dass der Verteidiger das Gespräch mit der Gegenpartei suche. Aus all diesen Gründen werde der Antrag auf Wechsel des amtlichen Verteidigers auch vom Gesamtgericht abgewiesen.

 

In Bezug auf den Antrag des Beschuldigten, wonach die abgeänderte Anklageschrift vom 31. März 2021 aus den Akten zu weisen sei, werde vollumfänglich auf den Beschluss des Berufungsgerichts vom 18. März 2021 verwiesen. In diesem Beschluss werde einlässlich dargelegt, aus welchen Gründen gewisse Anträge auf Anklageänderungen gutgeheissen, andere hingegen abgewiesen worden seien. Das Berufungsgericht habe mangels neuer Erkenntnisse keine Veranlassung, auf diesen Beschluss zurück zu kommen. Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Anklageänderung seien hinsichtlich der Anklageziffern 1.2, 2.1, 2.2, 3 und 4.1 gegeben.

 

Die von der Staatsanwaltschaft eingereichte E-Mail-Korrespondenz sowie die Bilddateien, welche anhand der GPS-Daten des Electronic Monitoring erstellt worden seien, seien zu den Akten zu nehmen. Inwiefern diese Unterlagen von Relevanz seien, werde im Rahmen der Beweiswürdigung zu prüfen sein. Nach der derzeitigen Einschätzung sehe sich das Gericht nicht veranlasst, den Leiter der Bewährungshilfe hinsichtlich dieser Angaben und Daten zu befragen. Das Gericht könne, soweit erforderlich, jedoch darauf zurückkommen.

 

In der Folge erklärt der Referent dem Beschuldigten seine Verfahrensrolle und weist ihn auf sein Recht hin, die Aussage und Mitwirkung zu verweigern. Es gereiche ihm nicht zum Nachteil, wenn er von diesem Recht Gebrauch machen wolle. Hierauf geht der Beschuldigte dazu über, ausführlich seine persönliche Sicht der Dinge darzulegen. Der Referent weist den Beschuldigten darauf hin, dass die Einvernahme nicht die Funktion eines vorgezogenen Plädoyers habe. Er könne aber für eine abschliessende Stellungnahme das sog. letzte Wort am Schluss der Hauptverhandlung in Anspruch nehmen.

 

In Bezug auf die Ausführungen des Beschuldigten zur Sache und Person wird auf die Audio-Datei (OG 444) sowie auf das separate Einvernahmeprotokoll (OG 445 -453) verwiesen.

 

In der Folge wird Dr. W.___ nach vorgängiger Belehrung als Sachverständiger befragt (vgl. Audio-Datei: OG 454, separates Einvernahmeprotokoll: OG 455 - 461) und um 11:40 Uhr wieder entlassen.

 

Nach den beiden Befragungen stellen die Parteivertreterinnen und -vertreter keine weiteren Beweisanträge.

 

Der Beschuldigte beantragt, es seien seine handschriftlichen Ausführungen zum Sachverhalt bzw. zur Anklageschrift sowie zu den Äusserungen des Psychiaters zu den Akten zu nehmen.

 

Die Pateivertreterinnen und -vertreter verzichten darauf, in die diversen Schreiben des Beschuldigten Einsicht zu nehmen und machen keine Einwände gegen den Antrag geltend. Der Vorsitzende gibt bekannt, dass die Schreiben des Beschuldigten in Kopie (vgl. OG 462 - 517) zu den Akten genommen werden.

 

Um 11:45 Uhr wird die Hauptverhandlung für eine Mittagspause bis 13:30 Uhr unterbrochen.

 

In der Folge stellt und begründet der Oberstaatsanwalt für die Staatsanwaltschaft als Berufungsklägerin folgende Anträge (vgl. auch Plädoyernotizen: OG 525 ff.):

 

« 1.  Der Beschuldigte sei der sexuellen Nötigung, der mehrfachen Schändung, der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern, der [mehrfachen] Pornographie und der mehrfachen sexuellen Belästigung schuldig zu sprechen, alles im Sinne der Anklage.

  2.  Der Beschuldigte sei zu verurteilen zu:

       a. einer unbedingten Freiheitsstrafe von 78 Monaten,

       b. einer Busse von CHF 600.00, mit einer Ersatzfreiheitsstrafe von sechs Tagen.

  3.  Der Beschuldigte sei zu verwahren, und zwar

       a.    gestützt auf Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB wegen der im Jahr 2018 begangenen Delikte.

       b.    gestützt auf Art. 62c Abs. 4 StGB und den Antrag des Departements des Innern vom 13. Oktober 2016 im Anschluss an die Aufhebung der stationären Therapie.

  4.  Dem Beschuldigten sei gestützt auf Art. 51 StGB der bisher ausgestandene Freiheitsentzug an die Freiheitsstrafe anzurechnen.

  5.  Dem Beschuldigten sei lebenslänglich jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst, zu verbieten.

  6.  Die beschlagnahmte Festplatte sei gestützt auf Art. 197 Abs. 6 StGB einzuziehen und zu vernichten. Die anderen Gegenstände seien nach Rechtskraft des Urteils an den Berechtigten herauszugeben.

  7.  Es sei gestützt auf Art. 231 StPO Sicherheitshaft anzuordnen.

  8.  Die Verfahrenskosten seien dem Beschuldigten aufzuerlegen.»

 

Rechtsanwältin Stephanie Selig stellt und begründet für den Privatberufungskläger D.___ folgende Anträge (vgl. auch Audiodatei: OG 558):

 

« 1.  Es sei der Beschuldigte im Sinne der Anklage wegen sexueller Handlungen mit einem Kind und Schändung, beides begangen am 19. November 2018 zwischen 16:16 und 16:24 Uhr, jeweils zum Nachteil von D.___, schuldig zu sprechen und angemessen zu bestrafen.

  2.  Es sei der Beschuldigte gegenüber dem Privatkläger für inskünftig aus und im Zusammenhang mit den verurteilten Straftaten anfallende Kosten dem Grundsatz nach bei einer Haftungsquote von 100 % für haftpflichtig zu erklären.

  3.  Es sei der Beschuldigte zu verpflichten, dem Privatkläger eine Genugtuung in Höhe von CHF 6'000.00 zu zahlen, zuzüglich Zins in Höhe von 5 % seit dem 19. November 2018.

  4.  Es sei der Beschuldigte zur Entrichtung einer Parteientschädigung an den Privatkläger für das erstinstanzliche Verfahren in Höhe von CHF 13'690.95 zu verpflichten.

  5.  Es sei der Beschuldigte darüber hinaus zur Entrichtung einer Parteientschädigung an den Privatkläger für das obergerichtliche Verfahren in Höhe der edierten und vom Gericht zu genehmigenden Honorarnote zu verpflichten.

  6.  Es sei der Beschuldigte zur Übernahme der Verfahrenskosten im erstinstanzlichen wie auch im obergerichtlichen Verfahren zu verpflichten.»

 

Nach einer kurzen Pause stellt und begründet Rechtsanwältin Andrea Stäuble Dietrich für die Privatberufungskläger A.K.___ und B.K.___ folgende Anträge (vgl. auch Plädoyernotizen: OG 560 ff.):

 

« 1.  Die Ziffern 1 (alinea 1 - 3), 3, 5, 6, 11 lit. b, 14, 20, 21 und 24 des Urteils des Amtsgerichts Olten-Gösgen vom 10. Dezember 2020 seien aufzuheben.

  2.  Der Beschuldigte sei zusätzlich wegen mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern zum Nachteil der beiden Privatkläger (Ziff. 1.1, 2.1 und 2.2 der Anklageschrift vom 31.3.2021), wegen sexueller Nötigung zum Nachteil des älteren Privatklägers (Ziff. 3 der Anklageschrift vom 31.3.2021) und wegen Schändung zum Nachteil des jüngeren Privatklägers (Ziff. 4.1 der Anklageschrift vom 31.3.2021) schuldig zu sprechen und angemessen zu bestrafen.

  3.  Der Beschuldigte sei zu verpflichten, dem jüngeren Privatkläger eine Genugtuung von CHF 15'000.00 nebst Zins zu 5 % seit 1.11.2018 und dem älteren Privatkläger eine Genugtuung von CHF 15'000.00 nebst Zins zu 5 % seit 31.12.2018 zu bezahlen.

  4.  Der Beschuldigte sei gegenüber dem älteren Privatkläger für den durch seine strafbaren Handlungen verursachten Schaden dem Grundsatz nach mit einer Haftungsquote von 100 % ersatzpflichtig zu erklären.

  5.  Die Verfahrenskosten der ersten und zweiten Instanz seien dem Beschuldigten aufzuerlegen.

  6.  Der Beschuldigte sei zu verurteilen, den Privatklägern für beide Instanzen eine angemessene Parteientschädigung gemäss Kostennote zu bezahlen.

  7.  Im Übrigen sei das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen.»

 

Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth stellt und begründet für den Beschuldigten und Berufungskläger A.___ folgende Anträge (vgl. auch Plädoyernotizen: OG 567 ff.):

 

« 1.  A.___ sei der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB, der mehrfachen Schändung im Sine von Art. 191 StGB sowie der sexuellen Belästigung im Sinne von Art. 198 Abs. 2 StGB für nicht schuldig zu befinden und von diesen Vorwürfen frei zu sprechen.

  2.  A.___ sei – dies im Sinne einer Änderung zur Berufungserklärung – der Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 5 StGB für schuldig zu befinden.

  3.  A.___ sei dafür mit einer bedingten Geldstrafe zu bestrafen, dies unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren und unter Anrechnung der bis heute erstandenen Haft.

  4.  Der Antrag des Departements des Innern des Kantons Solothurn auf Aufhebung einer stationären Massnahme und Umwandlung in eine nachträgliche Verwahrung vom 13. Oktober 2016 sei abzuweisen bzw. darauf sei nicht einzutreten.

       Der Antrag der Staatsanwaltschaft vom 17. Dezember 2019 auf Anordnung der originären Verwahrung sei abzuweisen.

  5.  Es sei festzustellen, dass das Beschleunigungsgebot verletzt wurde.

  6.  Die Kosten des Verfahrens, inklusive derjenigen der amtlichen Verteidigung, seien auf die Gerichtskasse zu nehmen.

  7.  A.___ sei eine angemessene Entschädigung und Genugtuung, inkl. Zins, aus der Gerichtskasse zu bezahlen.

  8.  Auf die Zivilansprüche der Privatkläger sei nicht einzutreten.

  9.  Die mit Verfügung vom 25. September 2019 beschlagnahmten Gegenstände seien A.___ wieder herauszugeben.»

 

Zweite Parteivorträge:

 

Der Oberstaatsanwalt hält in seiner Replik zusammengefasst und sinngemäss folgendes fest:

 

Der Vorwurf der Verteidigung, wonach das Departement des Innern ein treuwidriges und widersprüchliches Verhalten an den Tag gelegt habe, treffe nicht zu. Die prozessuale Ausgangslage sei im vorliegenden Fall höchst komplex. Dass es aber möglich sei, nach der Aufhebung einer stationären Massnahme, einer in der Folge in Vollzug gesetzten ambulanten Massnahme, die später ebenfalls aufgehoben worden sei, nachträglich die Verwahrung anzuordnen, habe das Bundesgericht mit Urteil vom 23. August 2021 (6B_544/2021 und 6B_610/2021) bestätigt. Aus den Erwägungen im Urteil der Beschwerdekammer vom 16. September 2016, wonach die Verwahrung bei einem allfälligen Scheitern der ambulanten Massnahme noch nicht vom Tisch sei, werde zudem deutlich, dass es nie die Absicht gewesen sei, sich mit dem Vollzug der ambulanten Massnahme die Möglichkeit einer späteren Verwahrung abzuschneiden.

 

Ebenso weise er den Vorwurf der Verteidigung zurück, wonach die Staatsanwaltschaft GPS-Daten produziert habe und dabei völlig unklar geblieben sei, wie sie dazu gekommen sei. In diesem Zusammenhang sei daran zu erinnern, dass er die mit der Bewährungshilfe geführte E-Mailkorrespondenz vom 5. und 8. November 2021 am 8. November 2021 nicht nur dem Vizepräsidenten als Fallreferenten, sondern zeitgleich auch dem Verteidiger Fingerhuth via Incamail zugestellt habe.

 

Die Parteivertreterinnen sowie der amtliche Verteidiger verzichten auf einen zweiten Parteivortrag.

 

Es folgt das letzte Wort des Beschuldigten, mit welchem dieser zusammengefasst und sinngemäss folgendes ausführt (vgl. auch Audio-Datei: OG 518 sowie deren ausführliche Wiedergabe unter: OG 519 ff.):

 

A.K.___ habe in der Videobefragung Aussagen gemacht mit Inhalten, die von Erwachsenen herrührten. So habe A.K.___ geäussert, seine Mutter habe ihm gesagt, er müsse sagen, was der Mann ihm angetan habe. Das zeige ihm, dass dieser Bub ganz klar manipuliert worden sei, um gegen ihn (den Beschuldigten) auszusagen. Ebenso sei A.K.___ von seinem Vater manipuliert worden. Die Videobefragung zeige auch, dass A.K.___ ganz verzweifelt gewesen sei und gar nicht mehr gewusst habe, was er sagen erklären solle. Er habe immer wieder «mañana, mañana» gesagt und in die Aufnahmekamera geschaut.

 

Er mache Kampfsport und verstehe nicht, wie es möglich gewesen sein solle, dass er, wie behauptet werde, von einem 6-jährigen Kind ins Gesicht und auf die Hand geschlagen worden sei. Es müsse auch Lärm in der Wohnung gegeben haben, wenn man auf die Geschichte von A.K.___ abstelle. Die Mitbewohner hätten diesen Lärm doch hören müssen. Es fehle hier ganz klar an realen Gegebenheiten.

 

Zum Vorhalt, der sich in der Kirche abgespielt haben solle: Wenn man dort hingehe, habe es gleich beim Eingang einen Lichtschalter, womit man alles beleuchten könne. Es mache deshalb überhaupt keinen Sinn, dass die Dame gerufen habe, man solle das Licht anstellen. Hier reihe sich ein Widerspruch an den anderen. Auch hier sei der Bub von Dritten, nämlich von den beiden Frauen, manipuliert worden.

 

Zum Vorhalt im Restaurant: Der Besitzer des Restaurants habe den Medien gegenüber stets gesagt, er habe niemanden gesehen, der das Restaurant verlassen habe. Nun sei aber dieser Mann gar nicht einvernommen worden. Eine solche Einvernahme wäre zu seinen Gunsten ausgefallen. Dass dieser Mann gar niemanden gesehen habe, spreche ganz klar für ihn (den Beschuldigten). [Kurzform des Namens von D.___] (nachfolgend «D.___») sei nicht im Restaurant drinnen gewesen, sondern nur draussen, dieser habe von draussen ins Restaurant hineingeschaut. Er bitte das Gericht, sich die 1. Zeichnung von «D.» genau anzuschauen, dort könne er nur die erste Front zeichnen und nicht, wie es drinnen ausgesehen habe. «D.» habe auf seine Frage im Rahmen der Konfrontationseinvernahme, ob ihm beim Betreten des Restaurants etwas aufgefallen sei, gar nichts sagen können. Wenn «D.» drinnen gewesen wäre, hätte er sicherlich Besonderheiten (z.B. klemmende Restauranttüre, grosser Pfeil im Eingangsbereich des Restaurants) erwähnen können. Auch habe es dort gar keine Küche, wie von «D.» ausgesagt, sondern nur einen Abstellraum. Zudem habe man überhaupt keine Spuren im Restaurant gefunden. «D.» habe auch behauptet, er (Beschuldigter) habe eine Uhr getragen, was nicht zutreffe. Es stehe fest, dass es sich bei diesem Vorhalt um eine Geschichte handle, die von der Mutter und dem Sohn erfunden worden sei.

 

Er wolle festhalten, dass seine Privatsphäre von den Medien verhöhnt worden sei. Er weise die Beschuldigungen zurück. Alle polizeilichen Beweise sprächen dafür, dass er nichts gemacht habe. Die Therapien, welche er gemacht habe, hätten funktioniert. Gegenüber den Kindern habe er den Abstand eingehalten. Es treffe zu, dass er Zettel verteilt habe, aber dies sei legitim gewesen, er habe dies machen dürfen, weil er ein Restaurant eröffnet habe.

 

Zu den vorgehaltenen sexuellen Belästigungen: Auch diese Vorwürfe weise er von sich. Er habe nicht auf den «Arsch» gehauen. Der Raum sei sehr eng gewesen. Es könne deshalb schon sein, dass man dort sehr nahe aneinander gekommen sei, was aber nicht heisse, dass er etwas von diesen Damen gewollt habe. Die eine Frau sei für ihn nicht attraktiv gewesen und er sei damals in einer stabilen Beziehung zu einer Freundin gestanden. Man schaue aber nur auf die Vergangenheit, um ihn zu belasten.

 

Betreffend Dr. W.___: Nach seiner Meinung habe Dr. W.___ die von ihm eingereichten Unterlagen/Briefe einfach ignoriert. Für ihn sei ganz klar, dass das Gutachten illegal sei. Es habe keinen «Jahresabschluss» und es fehle auch der Austrittsbericht vom [Name des Wohnheims], obwohl es diese Unterlagen gebraucht hätte. Er sei dazu bereit gewesen, die Konfrontationsvideos anzuschauen. Dann könne man doch nicht kommen und behaupten, er habe nicht mitwirken wollen. Das sei eine Unterstellung. Er habe mit dem Gutachter zusammenarbeiten wollen. Er erhebe Einspruch, dass Herr W.___ überhaupt heute im Rahmen der Berufungsverhandlung habe Aussagen machen dürfen, denn dieser habe sich zurückgezogen. Mit seinem Schreiben an das Gericht habe der Gutachter zum Ausdruck gebracht, dass er kein Gutachten erstellen könne und in diesem Sinne habe der Gutachter seine Unschuld anerkannt. Der Gutachter habe nämlich nicht gesagt, er zweifle an den Aussagen von Herrn A.___. Indem der Gutachter heute ausgesagt habe, habe er eine Straftat gegen sein eigenes Schreiben begangen. Das nachträgliche Gutachten und die heutigen Aussagen des Gutachters seien «rückwärts»-gewandt und ohne Bezug zu seinem «Therapieverlaufswerdegang».

 

Anschliessend erklärt der Vorsitzende die Verhandlung um 16:20 Uhr für geschlossen und das Berufungsgericht zieht sich zur geheimen Urteilsbegründung zurück.

 

Es erscheinen zur mündlichen Urteilseröffnung vom 15. November 2021 um 14:00 Uhr:

1.   Oberstaatsanwalt, für die Staatsanwaltschaft als Berufungsklägerin;

2.   A.___, Beschuldigter und Berufungskläger, zugeführt von Polizisten der Kantonspolizei Solothurn;

3.   Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth, amtlicher Verteidiger;

4.   Rechtsanwältin Stephanie Selig, Vertreterin des Privatberufungsklägers D.___;

5.   Rechtsanwältin Andrea Stäuble Dietrich, Vertreterin der Privatberufungskläger A.K.___ und B.K.___.

 

Zudem erscheinen:

 

-        diverse Medienvertreter;

-        Vertreter der Fachstelle des kantonalen Bedrohungsmanagements;

-        eine Zuhörerin und ein Zuhörer;

-        zwei Praktikanten des Obergerichts.

 

Der Vorsitzende begrüsst die Parteien, stellt die Anwesenheit der vorgeladenen Personen fest und erteilt dem Referenten, Oberrichter Kiefer, das Wort für die mündliche Begründung des Berufungsurteils.

 

Zuerst verliest der Referent die wichtigsten Ziffern des Urteilsdispositivs. Anschliessend folgt die Begründung der einzelnen Punkte in summarischer Form: Der Referent fasst für jeden Vorhalt das Beweisergebnis zusammen und würdigt dieses in rechtlicher Hinsicht. Er geht sodann auf die relevanten Strafzumessungsfaktoren und das ausgefällte Strafmass ein, umreisst die prozessuale Ausgangslage hinsichtlich der originären und der nachträglichen Verwahrung, erörtert deren Voraussetzungen und begründet den Massnahmenentscheid. Hierauf geht er auf die vom Berufungsgericht zugesprochenen Zivilforderungen ein und weist auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie auf die angeordnete Sicherheitshaft zur Sicherung des Straf- und Massnahmenvollzuges hin. Mit dem Hinweis, dass den Parteien in den nächsten Tagen das Urteilsdispositiv sowie der begründete Beschluss betreffend Sicherheitshaft zugestellt werde, beendet der Referent seine Ausführungen um 14:45 Uhr.

 

Die Strafkammer des Obergerichts zieht in Erwägung:

I. Prozessgeschichte

 

1. Die Strafkammer des Obergerichts verurteilte A.___ (nachfolgend Beschuldigter bzw. Berufungskläger) am 14. April 2010 wegen Vergewaltigung und sexuellen Handlungen mit einem Kind zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren. Sie ging beim Beschuldigten vom Vorliegen einer schweren psychischen Störung im Sinne einer Persönlichkeitsstörung und einer Pädosexualität aus und ordnete unter Aufschub des Strafvollzuges eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB an. Mit Urteil vom 25. November 2010 (6B_710/2010) wies das Bundesgericht eine gegen diese Massnahme eingereichte Beschwerde ab.

 

2. Am 9. Juli 2014 stellte das Amt für Justizvollzug dem Amtsgericht Olten-Gösgen den Antrag auf Verlängerung der stationären Massnahme nach Art. 59 StGB (dunkelgrüner Ordner 1, Verfahren OGSAG.2014.11, Aktenseiten 13 ff., nachfolgend zitiert «dunkelgrüner Ordner 1/13 ff.»). Mit Urteil vom 14. Januar 2016 verlängerte das Amtsgericht Olten-Gösgen die stationäre Massnahme um fünf Jahre (dunkelgrüner Ordner 2/416 ff.). Der Beschuldigte liess gegen dieses Urteil bei der Beschwerdekammer des Obergerichts am 25. Januar 2016 Beschwerde erheben und die Entlassung aus dem Strafvollzug beantragen (dunkelgrüner Ordner 2/476 ff.). Mit Urteil vom 16. September 2016 hob die Beschwerdekammer des Obergerichts den Nachentscheid des Amtsgerichts von Olten -Gösgen auf. Zufolge fehlender Erfolgsaussichten wurde die mit Urteil vom 14. April 2010 angeordnete stationäre Massnahme nicht verlängert und stattdessen eine ambulante Massnahme angeordnet, verbunden mit Bewährungshilfe (dunkelgrüner Ordner 2, Beschwerdeakten BKBES.2016.15, nicht paginiert). Die Prüfung der Anordnung der Verwahrung des Beschuldigten stellte sich im Verfahren vor der Beschwerdekammer nicht, auch ein entsprechender Antrag lag nicht vor. Die Beschwerdekammer führte aus, dass bei einem Scheitern der ambulanten Massnahme davon auszugehen sei, dass die nachträgliche Verwahrung auf entsprechenden Antrag des Amtes für Justizvollzug ernsthaft geprüft werden müsste.

 

3. Mit Verfügung vom 13. Oktober 2016 (dunkelblauer Ordner 1, Verfahren OGSAG.2016.34, Aktenseiten 12 ff., nachfolgend zitiert «dunkelblauer Ordner/12 ff.») hob das Departement des Innern die stationäre Massnahme gestützt auf Art. 62c StGB zufolge Aussichtslosigkeit auf und stellte im Namen der Vollzugsbehörde dem Amtsgericht Olten-Gösgen gestützt auf Art. 62c Abs. 4 StGB den Antrag auf Anordnung der Verwahrung nach Art. 64 StGB (dunkelblauer Ordner 1/17 f.).

 

4. Der Verfahrensleiter des Strafgerichts gab der Staatsanwaltschaft und dem Verteidiger des Beschuldigten mit Verfügung vom 19. Oktober 2016 Gelegenheit, zu diesem Antrag Stellung zu nehmen. Die Staatsanwaltschaft schloss sich mit Eingabe vom 28. Oktober 2016 dem Antrag auf Verwahrung an, während der amtliche Verteidiger einen Nichteintretensantrag stellte (dunkelblauer Ordner 1/20 ff.; 25 ff.).

 

5. Mit Verfügung vom 11. November 2016 legte das Amt für Justizvollzug in Nachachtung des Urteils der Beschwerdekammer des Obergerichts vom 16. September 2016 die Modalitäten des Settings der ambulanten Massnahme fest (zu den Einzelheiten vgl. nachfolgende Ziff. II.4.). Der Beschuldigte wurde in der Folge am 16. November 2016 mit diversen Auflagen aus der Untersuchungshaft entlassen (roter Ordner 5, Register 7, nicht paginiert; dunkelblauer Ordner 1/80 ff.).

 

6. Mit Beschluss vom 4. September 2017 sistierte das Amtsgericht Olten-Gösgen das Verfahren betreffend Anordnung der nachträglichen Verwahrung, nachdem der Beschuldigte einerseits den Auflagen des Amtes für Justizvollzug vom 11. November 2016 zwar weitgehend gefolgt sei, es aber andererseits doch auch zu Verstössen gekommen und es deshalb aktuell unklar sei, ob das Setting angepasst werden müsse. Da keine Verfahrenspartei aktuell einen Entscheid des Gerichts verlangte und auch der behandelnde Arzt empfahl, den weiteren Verlauf der ambulanten Massnahme abzuwarten, wurde das Verfahren bis zum 28. Februar 2018 sistiert (dunkelblauer Ordner 1/272 ff.).

 

7. Mit Verfügung vom 1. Februar 2018 ordnete das Departement des Innern die Weiterführung der ambulanten Massnahme sowie die Einholung eines weiteren psychiatrischen Gutachtens an (dunkelblauer Ordner 1/286 ff.).

 

8. Mit Eingabe vom 23. Februar 2018 stellte die Staatsanwaltschaft den Antrag, das Verfahren betreffend Anordnung der Verwahrung ein Jahr bzw. bis zum Vorliegen dieses Gutachtens weiterhin sistiert zu lassen (dunkelblauer Ordner 1/302 f.).

 

9. Der Beschuldigte war nicht bereit, bei der Erstellung des Gutachtens mitzuwirken (Schreiben Rechtsanwalt Jeker vom 9.3.2018 an das Richteramt Olten-Gösgen, dunkelblauer Ordner 1/307). Der beauftragte Gutachter, Dr. med. W.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, erstellte deshalb nach Rücksprache mit dem Amt für Justizvollzug ein Aktengutachten, welches er am 27. Juni 2018 vorlegte (roter Ordner 6, Register 4).

 

10. Am 24. September 2018 gab die Instruktionsrichterin von Olten-Gösgen den Parteien Gelegenheit, sich zum weiteren Verlauf des Verfahrens zu äussern (dunkelblauer Ordner 2/396).

 

11. Am 19. November 2018 meldete sich die Mutter […] von D.___, beim Regionalposten […] der Polizei Kanton Solothurn und teilte mit, dass ihr Sohn vom Pächter des [Restaurants] ins Lokal gelockt worden sei. Dort habe der Pächter ihrem Sohn in die Hosen gefasst und die Genitalien berührt (türkiser Ordner 1, staatsanwaltschaftliches Verfahren STA.2018.4668, Aktenseite 3, nachfolgend zitiert «AS 3»).

 

12. Am 20. November 2018 eröffnete die Staatsanwaltschaft gegen den Beschuldigten eine Strafuntersuchung wegen sexueller Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB (AS 358), welche in der Folge mehrfach ausgedehnt wurde (AS 528, 669, 678 ff.).

 

13. Gleichentags wurde der Beschuldigte vorläufig festgenommen (roter Ordner 7, Register 7). Auf Antrag der Staatsanwaltschaft ordnete das Haftgericht mit Verfügung vom 24. November 2018 für die Dauer von einem Monat Untersuchungshaft an (AS 387 ff.). In der Folge wurde die Untersuchungshaft mehrmals verlängert (AS 420 ff.; 440 ff.; 452 ff.). Am 24. Dezember 2019 ordnete das Haftgericht Sicherheitshaft an, welche am 17. Juni 2020 bis am 16. Dezember 2020 verlängert wurde.

 

14. Am 29. November 2018 erschienen die Ehegatten K.___ mit drei Mitgliedern der [Kirche] auf dem Regionalposten […] und meldeten, dass ein gewisser «A.___» ihre beiden Söhne sexuell missbraucht habe. Sie seien Mitglieder der [Kirche] und A.___ sei dort seit einiger Zeit auch erschienen. C.K.___, der Vater der beiden Söhne, führte aus, dass sie unmittelbar nach dem Vorfall ein Kind gefragt hätten, was passiert sei. Es gebe darüber einen kurzen Film, der mit einem Handy aufgenommen worden sei. Auf Anweisung der Polizei gab er diesen in der Folge zu den Akten (AS 16; Film: AS 21).

 

15. Mit Verfügung vom 4. Dezember 2018 (dunkelblauer Ordner/413 ff.) hob das Departement des Innern die von der Beschwerdekammer am 16. September 2016 angeordnete ambulante Massnahme zufolge Aussichtslosigkeit mit sofortiger Wirkung auf. Zugleich stellte es dem Amtsgericht Olten-Gösgen den Antrag, nach rechtskräftiger Aufhebung der ambulanten Massnahme die Rechtsfolgen zu prüfen. Im Namen der Vollzugsbehörde werde die Anordnung der Verwahrung beantragt (dunkelblauer Ordner/429).

 

16. Die Anklageschrift datiert vom 17. Dezember 2019 (pinkfarbener Ordner 1, Verfahren vor Amtsgericht Olten-Gösgen, OGSAG.2019.28, Aktenseiten 12 ff., nachfolgend zitiert «O-G 12 ff.»).

 

17. Am 4. Juni 2020 vereinigte das Amtsgericht Olten-Gösgen das Strafverfahren betreffend die Vorhalte aus dem Jahr 2018 mit dem ebenfalls bei ihm (unter der Geschäftsnummer OGSAG.2016.34) hängigen Verfahren betreffend Anordnung der nachträglichen Verwahrung (O-G 82 ff.).

 

18. Mit Beschluss vom 8. Juli 2020 wies die Beschwerdekammer des Obergerichts die Beschwerde des Beschuldigten gegen die Verfahrensvereinigung ab (hellblaues Dossier BKBES.2020.84, nicht paginiert). Auf eine gegen diesen Beschluss vom Beschuldigten erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil vom 2. September 2020 (1B_436/2020) nicht ein. Das Bundesgericht führte aus, die Behauptung des Beschuldigten, seine Verfahrensstellung würde durch die Verfahrensvereinigung geschwächt, sei nicht plausibel; er könne seine Rechte auch nach der Vereinigung in vollem Umfang wahrnehmen, weshalb kein anfechtbarer Zwischenentscheid vorliege (E. 2.3 und 3).

 

19. Am 10. Dezember 2020 fällte das Amtsgericht Olten-Gösgen folgendes Urteil
(O-G 510 ff.):

 

«1.     Der Beschuldigte A.___ hat sich nicht schuldig gemacht und wird freigesprochen von den Vorhalten:

-  der mehrfachen sexuellen Handlung mit Kindern, angeblich begangen am 28. Juli 2018 (Ziff. 1.1., 2.1. und 2.2. AnklS);

-  der sexuellen Nötigung, angeblich begangen am 28. Juli 2018 (Ziff. 3. AnklS);

-  der Schändung, angeblich begangen am 28. Juli 2018 (Ziff. 4.1. AnklS);

-  der sexuellen Belästigung, angeblich begangen am 22. Oktober 2018 (Ziff. 6.1. AnklS).

2.      Der Beschuldigte A.___ hat sich schuldig gemacht:

-  der mehrfachen sexuellen Handlung mit Kindern, begangen in der Zeit vom 23. August bis 1. September und am 19. November 2018 (Ziff. 1.2. und 1.3. AnklS);

-  der mehrfachen Schändung, begangen in der Zeit vom 23. August bis 1. September und am 19. November 2018 (Ziff. 4.2. und 4.3. AnklS);

-  der mehrfachen Pornografie, begangen am 13. April sowie am 2. und 3./4. Juni 2018 (Ziff. 5. AnklS);

-  der sexuellen Belästigung, begangen am 23. Oktober 2018 (Ziff. 6.2. AnklS).

3.      Der Beschuldigte A.___ wird verurteilt zu:

a.   einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten.

b.   einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu je Fr. 10.00, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von 2 Jahren.

c.   einer Busse von Fr. 200.00, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 2 Tagen.

Die prozessuale Haft seit dem 20. November 2018 ist dem Beschuldigten an die Freiheitsstrafe anzurechnen.

4.      Der Beschuldigte A.___ wird bis zum Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils, längstens bis am 9. März 2021, in Sicherheitshaft behalten.

5.      Die mit Urteil der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 16. September 2016 für den Beschuldigten angeordnete ambulanten Massnahme nach Art. 63 StGB wird aufgehoben.

6.      Die Anträge auf Anordnung der Verwahrung des Beschuldigten A.___ werden abgewiesen.

7.      Dem Beschuldigten A.___ wird lebenslänglich jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst, verboten (Tätigkeitsverbot).

8.      Dem Beschuldigten A.___ wird für die Dauer von fünf Jahren verboten direkt über Drittpersonen mit Kindern unter 16 Jahren Kontakt aufzunehmen, namentlich auf telefonischem, schriftlichem elektronischem Weg, sie zu beschäftigen, zu beherbergen, auszubilden, zu beaufsichtigen, zu pflegen in anderer Weise mit ihnen zu verkehren (Kontaktverbot).

9.      Dem Beschuldigten A.___ wird für die Dauer von fünf Jahren verboten, sich im Umkreis von 50 Metern von Orten aufzuhalten, welche überwiegend für Kinder unter 16 Jahren gedacht sind, insbesondere Kinderkrippen bzw. Kindertagesstätten, Kindergärten, Spielplätze, Schulhäuser sowie zugehörige Sportanlagen, etc. (Rayonverbot).

10.   Für die Dauer des Tätigkeits-, Kontakt- und Rayonverbots wird für den Beschuldigten A.___ Bewährungshilfe angeordnet.

11.   Der Beschuldigte A.___ hat nachstehenden Privatklägern folgende Zivilforderungen zu bezahlen:

a.   D.___: Fr. 1'000.00 Genugtuung zuzüglich Zins von 5 % seit 19. November 2018.

b.   B.K.___: Fr. 1'000.00 Genugtuung zuzüglich Zins von 5 % seit 1. September 2018.

12.   Der Beschuldigte A.___ ist dem Privatkläger D.___ für den durch die von ihm begangenen Straftaten verursachten Schaden zu 100 % schadenersatzpflichtig.

13.   Der Beschuldigte A.___ ist dem Privatkläger B.K.___ für den durch die von ihm begangenen Straftaten verursachten Schaden zu 100 % schadenersatzpflichtig.

14.   Die Zivilforderungen des Privatklägers A.K.___ werden abgewiesen.

15.   Die beschlagnahmte Festplatte Samsung [Nummer] wird eingezogen und nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils vernichtet (Aufbewahrungsort: Polizei Kanton Solothurn).

16.   Folgende beschlagnahmten Gegenstände werden nach Rechtskraft des Urteils an A.___ zurückgegeben (Aufbewahrungsort: Polizei Kanton Solothurn):

-  Herrenjacke schwarz;

-  Schuhe;

-  Herrenhose (Jeans);

-  Herrenhemd (schwarz/weiss);

-  T-Shirt (rot);

-  Unterhose (schwarz);

-  PET-Flasche (Coca Cola);

-  3 Papiertaschentücher;

-  blau/grüne Papierserviette.

17.   Es wird festgestellt, dass das Beschleunigungsgebot verletzt wurde.

18.   Der Staat Solothurn hat dem Beschuldigten A.___ eine Genugtuung in Höhe von Fr. 2'000.00 zuzüglich Zins von 5 % seit dem 31. Oktober 2017 auszurichten.

19.   Der Beschuldigte A.___ hat dem Privatkläger D.___ eine Parteientschädigung von Fr. 13'690.95 (inkl. MwSt und Auslagen) zu bezahlen.

20.   Der Beschuldigte A.___ hat dem Privatkläger B.K.___ eine Parteientschädigung von Fr. 5'002.25 (inkl. MwSt und Auslagen) zu bezahlen.

21.   Der Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung an A.K.___ wird abgewiesen.

22.   Die Entschädigung für den amtlichen Verteidiger des Beschuldigten A.___, Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth, wird auf Fr. 55'697.50 (inkl. MwSt und Auslagen) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth im Umfang von Fr. 22'000.00 mittels Akontozahlungen bereits entschädigt wurde.

Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren im Umfang von Fr. 33'418.50 sowie der Nachzahlungsanspruch des amtlichen Verteidigers im Umfang von Fr. 10'473.95 (Differenz zu vollem Honorar, inkl. MwSt und Auslagen), sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben. Die restlichen Kosten gehen definitiv zu Lasten des Staates Solothurn.

23.   Die Entschädigung des ehemaligen amtlichen Verteidigers des Beschuldigten A.___, Rechtsanwalt Konrad Jeker, wird auf Fr. 14'510.50 (inkl. MwSt und Auslagen) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen.

24.   Die Verfahrenskosten, mit einer Gerichtsgebühr von Fr. 25'000.00 belaufen sich auf total Fr. 46'769.15. Davon hat der Beschuldigte Fr. 36'432.00 zu bezahlen. Die restlichen Kosten gehen zu Lasten des Staates Solothurn.»

 

20.1 Am 21. Dezember 2020 meldete die Staatsanwaltschaft gegen das Urteil die Berufung an (O-G 519). Zugleich erhob die Staatsanwaltschaft in Anbetracht der speziellen prozessualen Ausgangslage (vgl. hierzu nachfolgende Ziff. I.25.1) vorsorglich Beschwerde an die Beschwerdekammer des Obergerichts.

 

20.2 Gemäss Berufungserklärung der Staatsanwaltschaft richtet sich ihre Berufung gegen folgende Ziffern des erstinstanzlichen Urteils:

 

Ziff. 1:           Freisprüche;

Ziff. 3:           Strafzumessung;

Ziff. 5:           Aufhebung einer ambulanten Massnahme;

Ziff. 6:           Nichtanordnung der Verwahrung;

Ziff. 9:           Anordnung eines Rayonverbots;

Ziff. 17:         Feststellung der Verletzung des Beschleunigungsgebots;

Ziff. 18:         Ausrichtung einer Genugtuung an den Beschuldigten;

Ziff. 22 - 24:  teilweise Auferlegung der Kosten an den Staat.

 

21.1 Am 18. Dezember 2020 meldete Rechtsanwältin Selig für den Privatkläger D.___ gegen das Urteil die Berufung an (O-G 516).

 

21.2 Gemäss Berufungserklärung vom 2. Februar 2021 richtet sich die Berufung gegen Ziff. 11 lit. a des erstinstanzlichen Urteils; beantragt wird die Zusprechung einer höheren Genugtuung.

 

22.1 Am 22. Dezember 2020 meldete Rechtsanwältin Stäuble für die Privatkläger B.K.___ und A.K.___ gegen das Urteil die Berufung an (O-G 521).

 

22.2 Gemäss Berufungserklärung vom 2. Februar 2021 richtet sich die Berufung gegen folgende Ziffern des erstinstanzlichen Urteils:

 

Ziff. 1 alinea 1 - 3:    Freisprüche

Ziff. 3:                       Strafzumessung

Ziff. 5:                       Aufhebung einer ambulanten Massnahme

Ziff. 6:                       Nichtanordnung der Verwahrung

Ziff. 11 lit. b:             Genugtuung B.K.___

Ziff. 14:                     Abweisung Zivilforderungen A.K.___

Ziff. 20:                     Parteientschädigung B.K.___

Ziff. 21:                     Parteientschädigung A.K.___

Ziff. 24:                     Verfahrenskosten

 

23. Am 22. Dezember 2020 meldete der Beschuldigte gegen das Urteil die Berufung an (O-G 523). Beantragt wird ein Freispruch von sämtlichen Vorhalten, das Nichteintreten auf die Zivilforderungen der Privatkläger, die Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

 

24. In Rechtskraft erwachsen und nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens sind somit einzig folgende Ziffern des erstinstanzlichen Urteils:

 

-     Ziffer 16 (Herausgabe beschlagnahmter Gegenstände);

-     Ziff. 22 und 23 teilweise: Entschädigungen der amtlichen Verteidiger, soweit die Höhe betreffend.

 

25.1 Das Berufungsgericht sah sich nach der Verfahrensvereinigung, welche das Amtsgericht Olten-Gösgen am 4. Juni 2020 vorgenommen hatte, einer besonderen Situation gegenüber:

 

-           Der Entscheid über die Anträge auf nachträgliche Verwahrung des Beschuldigten, die nach Aufhebung der stationären Massnahme zufolge Aussichtslosigkeit sowohl vom Departement des Innern als auch von der Staatsanwaltschaft gestellt worden waren (vgl. vorstehende Ziff. I.3. und I.4.), ist mit Beschwerde an die Beschwerdekammer anfechtbar;

 

-           Der Entscheid über den Antrag auf (originäre) Verwahrung des Beschuldigten zufolge der Anlassdelikte im Jahr 2018 ist mit Berufung an das Berufungsgericht anfechtbar.

 

25.2 Gestützt auf diese Ausgangslage gab der Instruktionsrichter den Parteien mit Verfügung vom 16. Februar 2021 Gelegenheit, zur Frage der sachlichen Zuständigkeit des Berufungsgerichts Stellung zu nehmen.

 

25.3 Mit Beschluss vom 18. März 2021 bejahte das Berufungsgericht die umfassende Prüfungsbefugnis des erstinstanzlichen Urteils (OG 112 ff.). Dieser Beschluss wurde den Parteien am 23. April 2021 mit Rechtsmittelbelehrung eröffnet (OG 166 ff.).

 

Da die Rechtsmittelfrist von 30 Tagen im Zeitpunkt des vorgesehenen Termins für die Hauptverhandlung vom 18. Mai 2021 noch nicht abgelaufen war, musste die Verhandlung abgesetzt und auf einen neuen Termin verschoben werden.

 

25.4 Der Beschuldigte erhob gegen diesen Beschluss am 26. Mai 2021 denn auch Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht. Das Bundesgericht wies mit Urteil vom 23. August 2021 (6B_544/2021 und 6B_610/2021) die Beschwerde ab. Das Bundesgericht hielt fest, dass im Strafverfahren der Grundsatz der Formstrenge gelte und Strafverfahren nur in den vom Gesetz vorgesehenen Formen durchgeführt werden dürften. Die schützenden Förmlichkeiten des Strafverfahrens stellten jedoch keinen Selbstzweck dar, sondern gewährleisteten die Fairness des Verfahrens und verhinderten eine unangemessene Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte. Dieser Grundsatz stehe einer Gesetzesauslegung und richterlichen Lückenfüllung nicht entgegen. Vielmehr gehöre es zu den Aufgaben der Justiz, das Gesetz sachgerecht auszulegen und allfällige Lücken zu schliessen. In beiden zuvor beim Amtsgericht hängigen Verfahren sei es um die gleiche Frage, nämlich die Verwahrung des Beschuldigten, gegangen. Sowohl bei der nachträglichen als auch bei der originären Verwahrung müsse der Richter für die entscheidende Frage nach der Legalprognose eine Gesamtbetrachtung vornehmen. Eine getrennte Führung der beiden Verfahren sei deshalb nicht angezeigt. Vielmehr ermögliche eine Beurteilung durch das Berufungsgericht eine umfassende Überprüfung des gesamten Strafurteils. Das Berufungsgericht sei deshalb für den Entscheid über die Verwahrung des Beschuldigten zuständig. Die Verfahrensrechte des Beschuldigten würden dadurch in keiner Weise beschnitten.

 

26. Mit Verfügung vom 23. März 2021 stellte der Instruktionsrichter den Parteien in Aussicht, Dr. med. W.___ mit der Erstellung eines psychiatrischen Ergänzungsgutachtens zu den Gutachten vom 27. Juni 2018 und 26. März 2019 zu beauftragen (OG 108 ff.). Gleichzeitig wurde der amtliche Verteidiger gebeten, dem Berufungsgericht mitzuteilen, ob der Beschuldigte bereit sei, bei der Ausarbeitung des Gutachtens mitzuwirken. Mit Eingabe vom 31. März 2021 teilte Rechtsanwalt Fingerhuth mit, dass der Beschuldigte dazu bereit sei, worauf der Gutachtensauftrag am 6. April 2021 erteilt wurde (OG 138 f.).

 

Mit Schreiben vom 22. April 2021 (OG 179 f.) teilte Dr. med. W.___ mit, dass ihm der Beschuldigte ein siebenseitiges Schreiben habe zukommen lassen, in welchem er die «Rahmenbedingungen» für die Teilnahme an der Exploration formuliert habe. Anlässlich eines Explorationsversuches habe er mitgeteilt, keine Fragen zu den Sachverhalten des laufenden Verfahrens zu beantworten, da die Unschuldsvermutung gelte. Er mache nur Angaben zu Sachverhalten, die aktenkundig und anerkannt seien. Er werde ausserhalb dieses Rahmens keine Angaben zur Biographie zu eigenen Wertungen machen.

 

Gestützt auf diese Ausgangslage gab der Gutachter den Auftrag zur Erstellung eines Ergänzungsgutachtens zurück (OG 180).

 

27. Im Verlauf des Berufungsverfahrens wurde die Sicherheitshaft zweimal verlängert, so erstmals mit Verfügung vom 9./12. März 2021 (OG 65 f. und 90 ff.) bis zum 21. Mai 2021, der ursprünglich für die Urteilseröffnung im Berufungsverfahren vorgesehen war. Da die auf den 18. Mai 2021 angesetzte Hauptverhandlung verschoben werden musste (vgl. Ziff. I.25.3), wurde die Sicherheitshaft mit Verfügung vom 21. Mai 2021 (OG 267 ff.) ein zweites Mal bis zum Abschluss der Berufungsverhandlung, d.h. bis zur Urteilseröffnung, welche auf den 15. November 2021 festgesetzt werden konnte (OG 293 f.), verlängert.

 

28. Die Staatsanwaltschaft stellte in der Berufungserklärung vom 29. Januar 2021 den Antrag auf diverse Änderungen der Anklageschrift (OG 16 f.). Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs des Beschuldigten beschloss das Berufungsgericht am 18. März 2021 eine teilweise Gutheissung dieser Anträge, soweit diese den Tatzeitpunkt der Vorhalte gemäss Anklageschrift Ziff. 1.1, 1.2, 2.2, 3 und 4.1 betrafen (OG 112 ff., insbesondere OG 115 - 117). Die weitergehenden Anträge der Staatsanwaltschaft, welche die Vorhalte gemäss Ziff. 1.2, 4.2, 1.3 und 4.3 betrafen, wurden abgewiesen (OG 117 f.).

 

Die Staatsanwaltschaft stellte dem Berufungsgericht die abgeänderte Anklageschrift vom 31. März 2021 in der Folge zu (OG 129 ff.) und diese wurde an die anderen Parteien weitergeleitet.

 

29. Mit Schreiben vom 15. September 2021 (OG 321 ff.) stellte der Beschuldigte ein Gesuch auf Auswechslung des amtlichen Verteidigers. Dieses Gesuch wie auch das in der Folge von Rechtsanwalt Fingerhuth am 12. Oktober 2021 eingereichte Gesuch auf Entlassung aus dem amtlichen Mandat wies der Verfahrensleiter mit den Verfügungen vom 1. und 14. Oktober 2021 ab (OG 340 ff. und 364 f.). Auf eine gegen diese beiden Verfügungen erhobene Beschwerde des Beschuldigten trat das Bundesgericht mit Urteil vom 1. November 2021 (1B_588/2021) nicht ein.

 

30. Mit Eingabe vom 4. November 2021 liess der Beschuldigte ein Ausstandsgesuch gegen Oberrichter von Felten stellen (vgl. separates obergerichtliches Dossier STAUS.2021.3, AS 1 ff.), welches nach Eingang der eingeholten Unterlagen und den Stellungnahmen der Parteien mit Beschluss vom 8. November 2021 abgewiesen wurde (STAUS.2021.3, AS 88 ff.).

 

31. Die Hauptverhandlung vor dem Berufungsgericht fand am 10. November 2021 statt. Anlässlich dieser Verhandlung wurden Dr. med. W.___ als Sachverständiger sowie der Beschuldigte zur Sache und Person befragt.

 

In Abweichung zu seiner Berufungserklärung vom 2. Februar 2021 liess der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung nicht mehr einen vollumfänglichen Freispruch, sondern in Bezug auf AKS Ziff. 5 einen Schuldspruch wegen Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 5 StGB (Verneinung einer mehrfachen Tatbegehung) beantragen.

 

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten (insbesondere hinsichtlich der behandelten Vorfragen und Beweisanträge) wird auf das vorstehende Verhandlungsprotokoll verwiesen.

 

 

II. Strafrechtliche und massnahmenrechtliche Vorgeschichte des Beschuldigten

 

1.1 Dem psychiatrischen Gutachten von Prof. Dr. med. X.___ vom 1. Oktober 2015 (AS 784 ff.) kann entnommen werden, dass der Beschuldigte wie folgt vorbestraft ist:

 

-           Einschliessungsstrafe von 14 Tagen wegen Diebstahls, begangen am 7./8. Oktober 1990. Es handelte sich um eine jugendgerichtliche Sanktion, der Beschuldigte (geb. 1973) war damals 17-jährig.

 

-           Am 5. Februar 1993 verurteilte das Strafgericht Basel-Stadt den Beschuldigten wegen versuchten Raubes, mehrfachen Diebstahls, mehrfacher Sachbeschädigung und Widerhandlungen gegen das SVG zu einer Gefängnisstrafe von 14 Monaten, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges.

 

-              Der Beschuldigte wurde am 12. Mai 1999 vom Bezirksgericht Aarau wegen mehrfacher Schändung und mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern zu einer Gefängnisstrafe von 18 Monaten verurteilt, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges. Zudem wurde eine ambulante Massnahme angeordnet und der bedingt gewährte Strafvollzug der Vorstrafe vom 5. Februar 1993 wurde widerrufen.

 

Die Akten dieser Strafverfahren finden sich nicht in den vorliegenden Akten.

 

1.2 Dem Urteil des Bundesgerichts vom 25. November 2010 (6B_710/2010) kann entnommen werden, dass anlässlich der am 12. Mai 1999 vom Bezirksgericht Aarau beurteilten Vorhalte eine psychiatrische Begutachtung des Beschuldigten durch die Dres. […] und […] erfolgt war. Die Gutachter diagnostizierten für den damaligen Tatzeitpunkt eine kombinierte Persönlichkeitsstörung sowie den Verdacht einer Pädophilie bzw. einer Störung der Sexualpräferenz für Kinder beiderlei Geschlechts vor der Pubertät (E. 1.4.1).

 

2.1 Der Beschuldigte war im Sommer 2006 von einer Baufirma auf einer Baustelle in […] beschäftigt. Am 22. August 2006 lockte er nach Feierabend ein damals 8-jähriges Mädchen in die Baubaracke und nahm an diesem diverse sexuelle Handlungen vor. Der Beschuldigte konnte noch am gleichen Abend angehalten und verhaftet werden. Das Urteil des Amtsgerichts Olten-Gösgen vom 20. März 2009 zog der Beschuldigte an das Obergericht des Kantons Solothurn weiter. Dieses hielt in seinem Urteil vom 14. April 2010 folgendes Beweisergebnis fest:

 

«Der Beschuldigte ging planmässig vor, indem er sich zuerst bei [dem Mädchen] mit der Bemerkung, wie gut sie auf dem Trampolin springen könne, einschmeichelte und ihr vermeintlich Anerkennung und Zuwendung schenkte. Darauf setzte er sich mit ihr – sie auf seinem Schoss – beim Brombeerstrauch auf den Boden, wo er sie zwischen den Beinen betastete und unter dem Vorwand, dort Musik zu hören, in die nahe Baubaracke lockte. Den Einwand [des Mädchens], die Mutter fragen zu müssen, unterdrückte er. In der Baubaracke kam es zu umfassenden sexuellen Handlungen: Lecken an der Scheide, Ausgreifen mit einem und zwei Fingern an der Scheide, Stossen des erigierten Gliedes an den After [des Mädchens]. Darüber hinaus führte er die Hand [des Mädchens] an sein Glied und er ejakulierte schliesslich auf den Bauch- und Brustbereich [des Mädchens]. Er gab [dem Mädchen] auch Zungenküsse. Zudem stiess er sein erigiertes Glied an die Scheide, wobei es gemäss den glaubhaften Aussagen des Opfers nicht nur dabei blieb. Dieses führte aus, er (der Beschuldigte) habe das ‘Schnäbi inegsteckt’, und zwar ‘bei beiden’, ‘vorne und hinten’. Auf die Frage, ob der Beschuldigte denn dies gekonnt habe, antwortete [das Mädchen]: ‘Ja, es bitzli’ (AS 19, 23). Aus ihrer weiteren Aussage, dies habe ‘scho e chli’ weh gemacht, erschliesst sich, dass ein gewisser Druck auf den Hymen vorhanden war und demnach der Beschuldigte mit seinem Glied bereits in den Scheidenvorhof, welche dem Hymen unmittelbar vorgelagert ist, eindringen konnte. Dass im Rahmen der gynäkologischen Untersuchung des Opfers keine Gewalteinwirkungen – insbesondere ein intakter Hymen – festgestellt wurden, steht nicht im Widerspruch zu diesem Beweisergebnis, denn das Einführen des männlichen Glieds in den Scheidenvorhof geht nicht zwingend mit Verletzungen bleibenden Spuren einher.»

 

Gestützt auf diesen Sachverhalt bejahte das Gericht die Tatbestände der Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1 StGB) sowie der sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB). Diese Schuldsprüche blieben vom Beschuldigten unangefochten.

 

Das Obergericht verurteilte den Beschuldigten unter Berücksichtigung einer leichten Verminderung der Schuldfähigkeit zu einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren. Es ging beim Beschuldigten vom Vorliegen einer schweren psychischen Störung im Sinne einer Persönlichkeitsstörung und einer Pädosexualität aus und ordnete eine stationäre therapeutische Massnahme i.S. von Art. 59 StGB an. Mit Urteil vom 25. November 2010 (6B_710/2010) wies das Bundesgericht eine gegen diese Massnahme eingereichte Beschwerde ab.

 

2.2 Im Rahmen dieses Strafverfahrens erstellte Dr.med. T.___, Leitender Arzt Fachbereich Forensik der Psychiatrischen Dienste des Kantons Solothurn, am 26. September 2006 eine vorläufige forensisch-psychiatrische Beurteilung des Beschuldigten (AS 593 ff.). Der Gutachter diagnostizierte eine Persönlichkeitsstörung und eine Störung der Sexualpräferenz mit eindeutiger pädophiler Neigung, wobei der Gutachter die Frage, ob eine Pädophilie im engeren Sinne vorliege, offenliess. Der Gutachter äusserte zudem den gravierenden Verdacht, dass als Grundstörung ein seit vielen Jahren eher schleichend und eher symptomarm verlaufender psychosenaher Krankheitsprozess vorliege, der möglicherweise als «psychoneurotische Schizophrenie» einzustufen sei (ICD-10 F21).

 

2.3 Der Beschuldigte verweigerte in der Folge während der Arbeiten für die Erstellung eines abschliessenden Gutachtens seine weitere Kooperation, so dass der Gutachter den Auftrag an die Staatsanwaltschaft zurückgeben musste (AS 291 f.).

 

2.4 Die Staatsanwaltschaft beauftragte sodann Frau Prof. Dr. U.___, Oberärztin im Forensisch-Psychiatrischen Dienst der Universität Bern, mit der Erstellung eines Aktengutachtens, nachdem der Beschuldigte eine Kooperation weiterhin verweigert hatte (türkisfarbener Ordner 2, Verfahren OGSAG.2008.10, AS 600 ff.).

 

Der Gutachterin standen die früheren Gutachten der Psychiatrischen Dienste Königsfelden […] vom 24. November 1997 und von Dr. med. T.___ vom 26. September 2006 zur Verfügung. Die Gutachterin bejahte die Diagnose einer Persönlichkeitsstörung, liess aber – wie Dr. T.___ – die Frage des Vorliegens einer Kernpädophilie (d.h. ein Störungsbild, welches eine befriedigende Sexualität nur mit Kindern im vorpubertären Alter zulässt) offen.

 

Sowohl Dr. T.___ als auch Dr. U.___ wurden anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht Olten-Gösgen am 20. März 2009 als Sachverständige befragt (AS 207 f.). Beide bejahten das Vorliegen einer Pädophilie, gemäss Dr. T.___ im Rahmen einer schizophrenen Störung. Frau Dr. U.___ bestätigte zudem das Vorliegen einer Persönlichkeitsstörung, schloss aber auch das Vorliegen einer schizoiden Störung nicht aus.

 

2.5 Das Bundesgericht hielt mit Urteil vom 25. November 2010 (6B_710/2010) fest, dass es dem Gutachten von Dr. T.___, welches von Dr. U.___ auf dessen Plausibilität hin geprüft worden sei, nicht an Überzeugungskraft fehle. Es dürfe deshalb darauf abgestellt werden. Es sei nicht entscheidend, dass die Diagnose nicht mit letzter Sicherheit habe gestellt werden können; der Beschuldigte, der sich geweigert habe, sich für weitere Untersuchungen zur Verfügung zu stellen, habe diesen Umstand selbst zu vertreten und habe die Konsequenzen der fehlenden Mitwirkung zu tragen.

 

3. Die Verhandlung vor der Beschwerdekammer im Verfahren betreffend Verlängerung der stationären Massnahme (vgl. hierzu auch vorstehende Ziff. I.2.) fand am 16. September 2016 statt. Anlässlich dieser Verhandlung wurde Prof. Dr. X.___, Klinik für Forensische Psychiatrie, SGFP Zertifikat, der am 1. Oktober 2015 über den Beschuldigten ein Gutachten betreffend die Fragen der Rückfallgefahr und der Diagnosen erstellt hatte (AS 36 ff.), als Sachverständiger befragt (dunkelgrüner Ordner 2, Beschwerdeakten, nicht paginiert).

 

Die Beschwerdekammer kam gestützt auf die Therapieverlaufsberichte, welche eine bisher erfolgreiche Behandlung verneinten, sowie die vorliegenden psychiatrischen Gutachten und die Ausführungen des Sachverständigen anlässlich der Hauptverhandlung zum Schluss, dass eine Verlängerung der stationären Massnahme mit keinerlei Erfolgsaussichten verbunden wäre. Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Aufrechterhaltung bzw. Fortdauer der stationären Massnahme seien deshalb nicht gegeben. Die Beschwerdekammer hob deshalb das Urteil des Amtsgerichts Olten-Gösgen vom 14. Januar 2016 auf (vgl. hierzu auch vorstehende Ziff. I.2.). Bei der von der Beschwerdekammer angeordneten ambulanten Massnahme sollten nicht die Persönlichkeitsstörung und die Pädophilie und deren therapeutische Korrektur im Vordergrund stehen, sondern das frühzeitige Erkennen von für den Rückfall massgebenden Problemen. Die Beschwerdekammer erwog, dass zu diesem Zweck durch die Bewährungshilfe eine engmaschige Betreuung installiert werden solle, welche das Wohnen, die Arbeit und die Freizeit umfasse, um so dem Beschuldigten ein deliktfreies Leben zu ermöglichen. Die Betreuung müsse auch die Überwachung und Kontrolle des Beschuldigten mitumfassen.

 

4. Mit Verfügung vom 11. November 2016 legte das Amt für Justizvollzug in Nachachtung des Entscheids der Beschwerdekammer des Obergerichts vom 16. September 2016 die Modalitäten des Settings der ambulanten Massnahme wie folgt fest (roter Ordner 5, Register 7, nicht paginiert; dunkelblauer Ordner 1/80 ff.):

 

-       Entlassung des Beschuldigten aus dem Untersuchungsgefängnis Solothurn am 16. November 2016;

 

-       Wohnaufenthalt im [Wohnheim] in […];

 

-       Wöchentliche Gespräche mit der Bewährungshilfe;

 

-       Überwachung des Beschuldigten mit elektronischer Fussfessel und mobilem GPS-Gerät, das der Beschuldigte stets auf sich tragen müsse;

 

-       Forensisch-psychiatrische ambulante Behandlung;

 

-       Verpflichtung zur Drogen- und Alkoholabstinenz sowie regelmässigen Atemalkoholkontrollen, Urinproben und Haaranalysen;

 

-       Einholung einer Kostengutsprache beim zuständigen Sozialamt für einen Aufenthalt in einem geschützten Wohn- und Arbeitsrahmen.

 

5. Mit Schreiben vom 30. Mai 2017 musste der Beschuldigte vom Amt für Justizvollzug ermahnt werden, sich an die bestehenden Auflagen zu halten und bei deren Umsetzung aktiv mitzuwirken. Anlass zu diesem Schreiben gaben ein fehlendes Engagement des Beschuldigten bei der Suche nach einer neuen geschützten Wohnform (ein längerer Aufenthalt im [Wohnheim] war nicht möglich) sowie Ungereimtheiten in Bezug auf die Termine bei der Bewährungshilfe und der ambulanten psychiatrischen Behandlung sowie in Bezug auf die Urinkontrollen und die GPS-Überwachung (roter Ordner 5, Register 7).

 

6. Mit Schreiben vom 3. Oktober 2017 musste der Beschuldigte vom Amt für Justizvollzug nach weiteren Unregelmässigkeiten (mehrfaches Nichterscheinen zu Atem­alkoholkontrollen, einmaliges Verpassen einer Therapiesitzung und einmalige Unterbrechung der GPS-Überwachung) erneut ermahnt werden (roter Ordner 4, Register 7).

 

7. Der Beschuldigte eröffnete [2018 in seinem Wohnort] entgegen der Verfügung des Amtes für Justizvollzug vom 27. März 2018, gemäss welcher der Beschuldigte einer festen und geregelten Tagesstruktur in einem geschützten Arbeitsrahmen nachgehen müsse, ein Restaurant. Am 12. April 2018 wurde er deshalb ein erneutes Mal ermahnt (roter Ordner 6, Register 7). Bereits am 21. Februar und am 6. März 2018 hatten wegen Verletzungen der Auflagen Ermahnungen ausgesprochen werden müssen.

 

8. Gemäss Aktennotiz des Amtes für Strafvollzug vom 30. August 2018 übernahm der Beschuldigte in [Name der Stadt] das [Name des Restaurants], welches nun neu «[…]» heisse (roter Ordner 7, Register 7).

 

9. Nach Eröffnung des vorliegenden Strafverfahrens am 20. November 2018 wegen sexueller Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB (AS 358) und der Inhaftierung des Beschuldigten, hob das Departement des Innern am 4. Dezember 2018 die ambulante Massnahme wegen Aussichtslosigkeit auf. Zur Begründung verwies es auf die mehrfachen Verstösse gegen die Auflagen, die mangelnde Kooperation und Transparenz des Beschuldigten sowie die ausgebliebenen legalprognostischen Fortschritte und beantragte die Verwahrung (dunkelblauer Ordner/413 ff.).

 

 

III. Vorhalte zum Nachteil von B.K.___ und A.K.___

 

1. Vorbemerkung

 

Die dem Beschuldigten vorgehaltenen Sachverhalte zum Nachteil von B.K.___ und A.K.___ betreffen die Ziffern 1.1, 1.2, 2.1, 2.2, 3., 4.1 und 4.2 der abgeänderten Anklageschrift vom 31. März 2021 (nachfolgend zitiert «AKS»). Es geht dabei um zwei Sachverhalte, die sich einerseits in der Wohnung der Familie K.___ (AKS Ziff. 1.1, 2.1, 2.2, 3., 4.1) und andererseits in der [Kirche] in [Stadt] (AKS Ziff. 1.2 und 4.2) ereignet haben sollen.

 

Nachfolgend werden zuerst die allgemeinen Grundsätze zur Beweiswürdigung dargestellt, hierauf die beiden Sachverhalte separat behandelt, beginnend mit dem gemäss der Anklageschrift in der [Kirche] situierten Tatvorhalt.

 

2. Allgemeines zur Beweiswürdigung

 

2.1 Gemäss der in Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK sowie Art. 10 Abs. 3 StPO verankerten Maxime «in dubio pro reo» ist bis zum Nachweis der Schuld zu vermuten, dass die einer Straftat angeklagte Person unschuldig ist: Es gilt demnach die Unschuldsvermutung. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 120 Ia 36 ff, 127 I 40 f) betrifft der Grundsatz der Unschuldsvermutung sowohl die Verteilung der Beweislast als auch die Würdigung der Beweise. Als Beweislastregel bedeutet die Maxime, dass es Sache des Staates ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen und nicht dieser seine Unschuld nachweisen muss. Als Beweiswürdigungsregel ist der Grundsatz «in dubio pro reo» verletzt, wenn sich der Strafrichter von der Existenz eines für den Beschuldigten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt erklärt, obschon bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, dass sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend, da solche immer möglich sind. Obwohl für die Urteilsfindung die materielle Wahrheit wegleitend ist, kann absolute Gewissheit bzw. Wahrheit nicht verlangt werden, da diese der menschlichen Erkenntnis bei ihrer Unvollkommenheit überhaupt verschlossen ist. Mit Zweifeln ist deshalb nicht die entfernteste Möglichkeit des Andersseins gemeint. Erforderlich sind vielmehr erhebliche und schlechthin nicht zu unterdrückende Zweifel, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen. Bei mehreren möglichen Sachverhaltsversionen hat der Richter auf die für den Beschuldigten günstigste abzustellen.

 

2.2 Das Gericht folgt bei seiner Beweisführung dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 10 Abs. 2 StPO): Es würdigt die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung und ist damit bei der Wahrheitsfindung nicht an die Standpunkte und Beweisführungen der Prozessparteien gebunden. Unterschieden wird je nach Art des Beweismittels in persönliche (Personen, welche die von ihnen wahrgenommenen Tatsachen bekannt geben: Aussagen von Zeugen, Auskunftspersonen und Beschuldigten) und sachliche Beweismittel (Augenschein und Beweisobjekte wie Urkunden Tatspuren). Dabei kommt es nicht auf die Zahl Art der Beweismittel an, sondern auf deren Überzeugungskraft Beweiskraft. Das Gericht entscheidet nach der persönlichen Überzeugung, ob eine Tatsache bewiesen ist nicht.

 

2.3 Entscheidend sind im vorliegenden Verfahren primär die Aussagen der Geschädigten, da es an objektiven Beweismitteln fehlt. Von ausschlaggebender Bedeutung ist daher die Würdigung der Glaubwürdigkeit der Beteiligten und die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen im Verfahren. Die Strafprozessordnung verzichtet darauf, Grundsätze darüber aufzustellen, nach welchen Gesichtspunkten eine Zeugenaussage zu bewerten sei. Entscheidend für den Wert einer Aussage aber ist, inwieweit sie geeignet ist, dem Richter die Überzeugung dafür zu verschaffen, dass sich eine bestimmte erhebliche Tatsache verwirklicht hat. Dabei ist keine absolute Gewissheit von Nöten. Es genügt, dass der Richter das Zeugnis für wahr hält und sich keine objektiven, unüberwindlichen Zweifel an der Richtigkeit aufdrängen. Die Qualität eines Zeugenbeweises hängt somit eng zusammen mit der Persönlichkeit eines Zeugen, seiner Beziehung zum Prozessstoff, der Beschaffenheit seiner Aussage und deren Vergleich mit anderen Beweisen in Form von Aussagen, Urkunden etc. (vgl. Robert Hauser, Der Zeugenbeweis im Strafprozess mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, Zürcher Schriften zum Verfahrensrecht, 1974, S. 313).

 

2.4 Mit dieser Betrachtungsweise wird die Unterscheidung zwischen persönlichkeitsbezogener Glaubwürdigkeit und der für die Aussage geltenden Glaubhaftigkeit vorgenommen. Bei der Glaubwürdigkeit zu beachten sind: die menschliche Qualität des Zeugen; die Würdigung der Aussage hinsichtlich der persönlichen Eignung und der Umstände, unter welchen die Person ihre Wahrnehmungen gemacht hat; die Beziehung des Auskunftsgebers zum Prozessstoff, woraus sich spezifische Gebundenheiten und Befangenheiten ergeben können; die Motivlage, die zu einer bestimmten Aussage veranlasste, sowie das Aussageverhalten: Benehmen und Ausdrucksweise des Zeugen, Sachlichkeit, Sicherheit und Bestimmtheit in den Einvernahmen. Mit der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist allerdings auf folgendes hinzuweisen: Hat die Strafjustiz früher bei der Würdigung von Zeugenaussagen Gewicht auf die allgemeine Glaubwürdigkeit eines Zeugen im Sinne einer dauerhaften personalen Eigenschaft gelegt, so kommt diesem Gesichtspunkt nach neueren Erkenntnissen kaum mehr relevante Bedeutung zu (BGE 133 I 45 E. 4.3).

 

2.5 Bei der Beurteilung der Glaubhaftigkeit von Aussagen hat sich die ursprünglich von Undeutsch entwickelte Aussageanalyse heute weitgehend durchgesetzt (BGE 128 I 81 E. 2). Nach dem empirischen Ausgangspunkt der Aussageanalyse erfordern wahre und falsche Schilderungen unterschiedliche geistige Leistungen. Überprüft wird dabei in erster Linie die Hypothese, ob die aussagende Person unter Berücksichtigung der Umstände, der intellektuellen Leistungsfähigkeit und der Motivlage eine solche Aussage auch ohne realen Erlebnishintergrund machen könnte.

 

2.6 Aus dem Blickwinkel der Aussagepsychologie werden die Grundsätze zur Beurteilung der Glaubhaftigkeit von Aussagen von Rolf Bender dargelegt im Aufsatz «Die häufigsten Fehler bei der Beurteilung von Zeugenaussagen» (in: SJZ 81, 1985, S. 53 ff; siehe auch Bender/Röder/Nack, Tatsachenfeststellungen vor Gericht, Band I, München 1981, S. 58 ff; vgl. zum Ganzen auch Thomas Zweidler, Die Würdigung von Aussagen, in: ZBJV 132 [1996], S. 105 ff). Als Kennzeichen wahrheitsgetreuer Aussagen sind etwa zu werten (sog. Realitätskennzeichen):

 

-                 innere Geschlossenheit und Folgerichtigkeit in der Darstellung des Geschehnisablaufes;

-                 konkrete und anschauliche Wiedergabe des Erlebnisses, Wiedergabe von Gesprächen;

-                 individuelle Prägung: lebendige, sachliche Details, die nicht bloss auf das Beweisthema gerichtet sind, Schilderung von gehabten Gefühlen und Assoziationen, Schilderung von psychischen Vorgängen beim Angeschuldigten;

-                 Schilderung des Vorfalles in so charakteristischer Weise, wie sie nur von demjenigen zu erwarten ist, der den Vorfall selber erlebt hat;

-                 Selbstbelastung unvorteilhafte Darstellung der eigenen Rolle, spontane Verbesserungen der eigenen Aussage, Eingeständnis von Erinnerungslücken;

-                 Entlastungsbemerkungen zu Gunsten des Beschuldigten;

-                 Strukturgleichheit der Aussage;

-                 enge Verknüpfung der Aussage mit bewiesenen Tatsachen und gleichlautenden Aussagen Dritter;

-                 Aussage steuert nicht bloss auf das Aussageziel hin.

 

2.7 Fehlen Realitätskennzeichen und finden sich Lügensignale (zurückhaltende Aussagen zu den zentralen Begebenheiten, Abschweifungen, übertriebene Bestimmtheit, freudsche Fehlleistungen, auffallende Geradlinigkeit und Zweckorientierung der Aussage, Strukturbrüche in der Aussage, Widersprüche im Kerngeschehen), gilt das als Indiz für eine Falschaussage.

 

Es ist festzuhalten, dass geringe Abweichungen die Glaubwürdigkeit der Aussagen eher erhöhen, als dass sie sie vermindern. Aussagen, die sich bis ins Detail gleichen, können im Gegenteil äusserst verdächtig sein. Wesentlich sind dagegen Widersprüche im Kerngeschehen.

 

Weniger aussagekräftig sind Mimik und Gestik sowie gezeigte Emotionen (Marco Ferrari, Erkenntnisse aus der Aussagepsychologie, Plädoyer 4/2009, S. 34/35).

 

2.8 Schliesslich ist bei der Prüfung des Wahrheitsgehaltes einer Aussage immer auch deren Entstehungsgeschichte bzw. die Möglichkeit einer Suggestion der Aussage zu untersuchen. «Suggestion» wird in der Psychologie als Begriff für eine Art der Beeinflussung verwendet. Forensisch relevante Suggestionseffekte sind einerseits Falschinformationseffekte und andererseits Pseudoerinnerungen. Bei den Falschinformationseffekten werden zu einem Ereignis, das tatsächlich stattgefunden hat, spezifische nachträgliche Falschinformationen präsentiert, die zu einer Veränderung der Aussagen führen können. Es ist aber auch möglich, Aussagen über komplette Ereignisse zu induzieren, die in dieser Form überhaupt nicht stattgefunden haben (Pseudoerinnerungen); in Untersuchungen wurde nachgewiesen, das sowohl Kinder als auch Erwachsene mit der Anwendung suggestiver Techniken dazu gebracht werden konnten, Ereignisse zu erinnern, die tatsächlich gar nicht stattgefunden haben. Unterschieden wird zwischen aktiver und passiver Suggestion («Empfänglichkeit für Suggestion»). Der Zustand des beeinflussbaren Individuums lässt sich als Mangelsituation beschreiben, die sich aus seiner allgemeinen momentanen Bedürfnisstruktur ergibt. Ziel der passiven Suggestion ist ein Ausgleich dieses spezifischen Mangels affektiver (Liebe, Vertrauen, Sicherheit), kognitiver (Wissen, Verständnis) struktureller (ungenügende Klarheit der Situation) Bedürfnisse. Suggestionseffekte lassen sich nur im Zusammenspiel von Aktivität der Suggestion und Bereitschaft zur Suggestion erklären (Volbert, Steller: Handbuch der Rechtspsychologie, Hogrefe Verlag 2008, S. 331 ff.).

 

3. Sexuelle Handlungen mit Kindern und Schändung zum Nachteil von B.K.___ in der Kirche

 

3.1 Vorhalte

 

Die Vorhalte lauten gemäss Anklageschrift wie folgt:

 

AKS Ziff. 1.2: Sexuelle Handlungen mit Kindern

 

« begangen in der Zeit vom 23. August 2018 bis am 1. September 2018 (an einem Donnerstag Samstag Ende August), in [Stadt], [Kirche], zum Nachteil von B.K.___, [geb. 2013], indem der Beschuldigte mit dem unter 16 Jahre alten Kind sexuelle Handlungen vornahm.

Konkret begab sich der Beschuldigte nach einem Gottesdienst in einen separaten Raum, wo Kinder der Kirchenmitglieder während des Gottesdienstes betreut werden. Dort schickte er alle Kinder bis auf B.K.___ hinaus und löschte das Licht. Danach streifte er dem Geschädigten die Hose hinunter und leckte diesen am Penis.»

 

Mit diesem Vorgehen habe der Beschuldigte vorsätzlich und insbesondere im Wissen darum, dass der Geschädigte noch im Schutzalter gewesen sei, sexuelle Handlungen an einem Kind unter 16 Jahren vorgenommen und dieses dadurch in seiner Entwicklung gefährdet.

 

AKS Ziff. 4.2: Schändung

 

« begangen in der Zeit vom 23. August 2018 bis am 1. September 2018 (an einem Donnerstag Samstag Ende August), in [Stadt], [Kirche], zum Nachteil von B.K.___, [geb. 2013], indem der Beschuldigte den Geschädigten im Wissen um dessen Urteils- und Widerstandunfähigkeit zu einer sexuellen Handlung missbrauchte.

Konkret begab sich der Beschuldigte nach einem Gottesdienst in den separaten Raum im Obergeschoss der Kirche, wo die Kinder der Kirchenmitglieder während des Gottesdienstes betreut werden. Dort schickte er alle Kinder bis auf B.K.___ hinaus und löschte das Licht. Danach streifte er dem Geschädigten im Wissen darum, dass dieser aufgrund seines kindlichen Alters und seines Entwicklungsstandes seelisch nicht in der Lage war, sich gegen diese sexuelle Handlung zu wehren, die Hose hinunter und leckte ihn am Penis.»

 

 

3.2 Beweismittel

 

3.2.1 Aussagen des Beschuldigten

 

Der Beschuldigte machte anlässlich der Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft vom 10. Dezember 2018 (AS 255 ff.) zu diesen Vorhalten keine Aussagen. Auch in den darauffolgenden Einvernahmen verweigerte er Aussagen zur Sache (AS 293 f.; 336 ff.; O-G 286).

 

Vor Obergericht machte der Beschuldigte in Bezug auf konkrete Fragestellungen ebenfalls von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch. Von sich aus führte er aus, der Vater von B.K.___ und A.K.___ habe behauptet, er (der Beschuldigte) sei im Kinderhort der Kirche ein- und ausgegangen. Fakt sei aber, dass die Leute mit einem Schlüssel für diesen Raum ihn nie dort gesehen hätten. Die beiden Frauen (der Beschuldigte bezieht sich auf R.___ und Q.___) hätten das Kind (B.K.___) manipuliert (vgl. OG 449 und letztes Wort: OG 520).

 

3.2.2 Aussagen von C.K.___

 

Am 30. November 2018 wurde C.K.___, der Vater von B.K.___, polizeilich einvernommen (AS 251 ff.). Dabei führte er aus, dass es um die [Kirche] […] gehe. Während der Betstunde passe jeweils eine Frau in einem Raum auf die Kinder auf. Wenn die Kirche fertig gewesen sei, sei A.___ immer in diesen Raum gegangen und habe den Kindern Tschüss gesagt. Als die Kinder gegangen seien, habe er B.K.___ gesagt, er solle noch bleiben. Er habe B.K.___ dann die Hosen runtergezogen und das Licht gelöscht. Die Leute der Kirche hätten dies bemerkt und seien nachschauen gegangen. Sie hätten B.K.___ gefragt, was passiert sei, worauf dieser gesagt habe, dass A.___ sein «Pfiffli» herausgenommen und daran gelutscht habe.

 

(Auf die Frage, wer den Film gemacht habe, den er, C.K.___, dem befragenden Polizisten geschickt habe) Das seien Leute von der Kirche gewesen, das sei direkt nach diesem Vorfall gewesen.

 

A.___ sei vor zwei Jahren in der Kirche aufgetaucht. Er selber gehe nicht in die Kirche. Der Vorfall in der Kirche sei ca. im August September gewesen. Er habe aber erst jetzt davon erfahren.

 

3.2.3 Aussagen von R.___

 

3.2.3.1 Am 13. Dezember 2018 wurde R.___ in Anwesenheit des Verteidigers des Beschuldigten polizeilich befragt (AS 274 ff.). Auf die Aussagen von C.K.___ und den sexuellen Übergriff in der Kirche angesprochen, führte sie aus, dass sie während des Gottesdienstes jeweils zu den Kindern schaue. Sie hätten oben in der Kirche ein Zimmer für die Kinder. Sie sei, als der Gottesdienst fertig gewesen sei, mit den Kindern nach unten zu den Eltern gegangen. Sie sei anschliessend in die Küche gegangen, um bei der Vorbereitung des Essens zu helfen. Anschliessend sei sie mit Q.___ wieder nach oben zum Kinderzimmer gegangen, um aufzuräumen. Auf der Treppe sei plötzlich das Licht ausgegangen. Sie habe gerufen: «Hallo, ist hier jemand oben?» und sie habe das Licht wieder eingeschaltet. In diesem Moment sei ihr B.K.___ von oben entgegengekommen. Er habe die Hosen hinaufgezogen. Dann sei auch A.___ die Treppe heruntergekommen. B.K.___ habe nichts gesagt, A.___ sei mit B.K.___ nach unten gegangen. Sie hätten dann unten B.K.___ zu sich gerufen. Sie habe ihn auf ihre Oberschenkel genommen und habe ihn gefragt, was er mit A.___ gemacht habe. B.K.___ habe gelacht und gesagt, dass er ihn geküsst habe. Auf die Frage, ob er noch etwas anderes gemacht habe, habe B.K.___ nach unten gezeigt und gesagt, dass er das abgeschleckt habe. Sie hätten ihn dann gelassen, mit den anderen Kindern zu spielen.

 

Auf Nachfrage führte R.___ aus, A.___ habe auf der Treppe gesagt, er habe oben B.K.___ geholt.

 

Das genaue Datum wisse sie nicht. Es sei Ende August gewesen.

 

Sie sei nach diesem Vorfall nach [...] gefahren und habe mit dem Pastor gesprochen. Sie habe ihm alles erzählt und den Film geschickt. Die verantwortlichen Leute hätten dann mit A.___ gesprochen und ihm mitgeteilt, dass er nicht mehr in die Kirche kommen dürfe. Diese Sitzung sei drei vier Tage später gewesen. Nach dieser Sitzung sei der Beschuldigte nicht mehr gekommen. [Die Mutter von B.K.___] habe es an diesem Tag erfahren.

 

(Auf die Frage, ob sie den Film gemacht habe, den C.K.___ ihm, dem befragenden Polizisten, zugeschickt habe) Nein, Q.___ habe den Film gemacht.

 

A.___ habe sich gegenüber den Kindern ganz normal verhalten. Sie wisse nichts von Anzeichen, dass sich dieser gegenüber Kindern auffällig verhalten haben solle. (Auf entsprechende Frage) Über seine Vorgeschichte habe sie damals nichts gewusst.

 

3.2.3.2 Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung wurde R.___ als Zeugin befragt (O-G 278 ff.).

 

R.___ führte aus, dass sie nach der Messe mit Frau Q.___ die Treppe raufgegangen sei. Sie habe das Zimmer, wo die Kinder während der Messe gewesen seien, reinigen wollen. Da sei das Licht ausgegangen und sie habe gerufen: «Hallo ist da jemand?» Dann sei das Kind gekommen. Sie habe das Kind gefragt, was es alleine da oben mache. Das Kind habe gesagt, es sei nicht alleine gewesen, sondern mit ihm (dem Beschuldigten). Dieser sei auch die Treppe herunter gekommen und habe gesagt, er habe auf das Kind geschaut. Sie sei dann mit Frau Q.___ nach unten gegangen und sie hätten über das Geschehene diskutiert. Unten hätten sie das Kind zu sich genommen und gefragt, was sie oben gemacht hätten. Das Kind habe gesagt, dass er es geküsst habe. Auf die weitere Frage, ob er sonst noch etwas gemacht habe, habe das Kind gesagt, er habe es am Geschlechtsteil geschleckt. Frau Q.___ habe ein Video aufgenommen, um es dem Pastor zu zeigen.

Auf konkrete Nachfrage bestätigte die Zeugin, dass sich das Kind die Hose heraufgezogen habe (sie fasste sich dabei an die Hüfte).

 

Da die Zeugin aufgefordert wurde, bei der Befragung keine Namen zu nennen, sagte sie «Kind» und meinte «B.K.___» (O-G 284).

 

3.2.4 B.K.___, [geb. 2013]

 

3.2.4.1 Videoaufnahme

 

In den Akten findet sich eine Videoaufnahme, welche das Gespräch von R.___ mit B.K.___ festhält (AS 20 f.). Die Aussagen, die B.K.___ auf diesem Video machte, wurden vor der erstinstanzlichen Hauptverhandlung durch eine Dolmetscherin, die auf die Straffolgen einer falschen Übersetzung hingewiesen worden war, übersetzt (O-G 141 ff.).

 

Dem Kind wird zu Beginn der Videoaufnahme die Frage gestellt, was er mit ihm gemacht habe. Darauf antwortet B.K.___: «Ehmm, er hat meinen …. gelutscht. [Junge senkt den Kopf, schaut auf seinen Penis, den er durch die Hose berührt].

 

Auf die Frage, ob dies wahr sei, nickt B.K.___ mit dem Kopf.

 

Auf die Anschlussfrage, wer dies gewesen sei, antwortet B.K.___: «A.___».

 

Die Frage, ob er (A.___) ihm etwas gegeben habe, verneint B.K.___.

 

3.2.4.2 Videoeinvernahme von B.K.___

 

B.K.___ wurde am 7. Dezember 2018 unter Wahrung der Teilnahmerechte des Beschuldigten in Anwesenheit eines Dolmetschers einvernommen (AS 84 ff.). Er war zu diesem Zeitpunkt knapp 5 ½ jährig.

 

Er gehe mit Mami in die Kirche. Auf die konkrete Frage des Befragers, dass B.K.___ in der Kirche gewesen sei und plötzlich das Licht ausgegangen sei, sagte B.K.___, er habe geschlafen.

 

Auf die weitere Frage des Befragers, er habe gehört, dass B.K.___ in der Kirche gewesen sei und die Hosen unten gehabt habe, schüttelte dieser den Kopf.

 

Auf die Frage, ob B.K.___ A.___ kenne, sagte er ja, er sei im Gefängnis. Er habe ihn schon in der Kirche gesehen. Er wolle nichts von A.___ erzählen.

 

3.2.5 Aussagen von Q.___

 

3.2.5.1 Am 26. Dezember 2018 wurde Q.___ unter Wahrung der Teilnahmerechte des Beschuldigten polizeilich befragt (AS 295 ff.).

 

Q.___ ist ebenfalls Mitglied der [Kirche]. Q.___ führte aus, es sei an einem Samstag nach einem Gottesdienst gewesen. Die Ganglichter seien ausgegangen. Auf der Treppe habe R.___ sie gefragt, wer das Licht ausgeschaltet habe. Oben sei jemand gewesen, sie hätten oben bei den Kindern nachschauen wollen. Sie habe zwei dreimal gefragt, ob oben jemand sei. Da sei B.K.___ nach unten gekommen. R.___ habe ihn gefragt, mit wem er oben gewesen sei, da habe er gesagt: «Mit ihm». Da sei auch der Beschuldigte nach unten gekommen.

 

R.___ habe dann das Kind genommen und ihr gesagt, sie solle es aufnehmen. R.___ habe ihn gefragt, was er oben gemacht habe, da habe er gesagt, er (der Beschuldigte) habe ihn am Geschlechtsteil geküsst, «irgend so was».

 

Der Pastor habe dann mit dem Beschuldigten gesprochen und dann sei er nicht mehr in die Kirche gekommen. Er habe sich vorher gegenüber allen höflich und sympathisch benommen.

 

3.2.5.2 Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung sagte Q.___ als Zeugin folgendes aus (O-G 271 ff.): Sie sei unten gestanden, als sich R.___ auf der Treppe nach oben begeben habe. Da sei das Licht ausgegangen und sie habe gefragt, wer das Licht ausgemacht habe. Da sei ein Kind nach unten gekommen. Das Kind habe auf entsprechende Frage gesagt, dass es nicht alleine oben gewesen sei. R.___ habe dann das Kind zu sich genommen und gefragt, wo es gewesen sei. Das Kind habe einige Sachen gesagt, für sie sei nicht klar gewesen, ob das, was das Kind gesagt habe, der Wahrheit entsprochen habe nicht. Sie habe sonst im Treppenhaus nicht «genau» noch jemanden gesehen.

 

Auf konkrete Nachfrage führte die Zeugin aus, dass das Kind gesagt habe, es sei von dieser Person geküsst worden. Für sie sei das nicht alles klar gewesen. Auf weitere konkrete Nachfragen bestätigte die Zeugin, dass anschliessend auch der Beschuldigte die Treppe heruntergekommen sei.

 

Auch die Zeugin Q.___ nannte B.K.___ jeweils «Kind» (O-G 277).

 

3.2.6 D.K.___

 

Am 13. Dezember 2018 wurde die Mutter von B.K.___, D.K.___, polizeilich befragt (AS 280 ff.).

 

D.K.___ führte aus, dass sie «ca. einen Monat von diesem Angriff dort im Restaurant» vom Vorfall in der Kirche von den Schwestern in der Kirche und vom Pastor erfahren habe. Sie habe mitbekommen, dass der Kleine, B.K.___, von A.___ den Penis geschleckt bekommen habe. Sie habe B.K.___ gefragt, was passiert sei, und er habe es bestätigt.

 

Auf die Frage, warum sie den Beschuldigten nicht angezeigt habe, führte sie aus, es sei ein bisschen kompliziert. Er sei so etwas wie ein Freund der Familie gewesen. Sie habe irgendwie Angst gehabt. Der Beschuldigte habe dem Pastor gesagt, er habe nichts gemacht, da er ein Freund von ihr sei. Sie habe gedacht, die Kirche werde eine Anzeige machen, der Pastor habe gesagt, sie würden etwas unternehmen. Ihrem Mann habe sie nichts gesagt. Sie habe dann von ihrer Schwester ein Video erhalten, aus dem ersichtlich gewesen sei, dass A.___ wegen des Missbrauchs ins Gefängnis gekommen sei.

 

3.2.7 Aussagen von T.K.___

 

Am 21. Januar 2019 wurde T.K.___, die Schwester der Mutter von B.K.___, unter Wahrung der Teilnahmerechte des Beschuldigten polizeilich einvernommen (AS 301 ff.). Sie wohnte mit der Familie ihrer Schwester im gleichen Haushalt.

 

T.K.___ führte aus, dass sie den Beschuldigten vom Coiffeur her kenne, er sei als Kunde gekommen. Er sei dann auch in der Kirche erschienen. Ein paar Monate, bevor er verhaftet worden sei, habe er nicht mehr kommen dürfen, sie wisse nicht warum.

 

3.2.8 Aussagen von P.___

 

Am 20. August 2019 wurde P.___ polizeilich unter Wahrung der Teilnahmerechte des Beschuldigten polizeilich einvernommen (AS 330 ff.). P.___ war der Pastor der [Kirche].

 

P.___ führte aus, er wisse, dass der Beschuldigte den jüngeren Sohn von C.K.___ (B.K.___) angefasst habe. Zwei Schwestern (Q.___ und R.___) der Kirche seien sofort zu ihm gekommen und hätten ihm erzählt, es sei jemand oben beim Kinderraum gewesen, der das Licht ausgeschaltet habe. Eine Schwester sei nach oben gegangen, habe aber niemanden gesehen. Beide Schwestern seien dann beim Haupteingang gewesen, als sie gesehen hätten, wie B.K.___ die Treppe heruntergekommen sei und seine Hose hinaufgezogen habe. Dann hätten sie gesehen, wie A.___ heruntergekommen sei. Dies habe bei ihnen einen Verdacht geweckt und sie hätten B.K.___ gefragt, was sie gemacht hätten. B.K.___ habe ihnen gesagt, dass A.___ an seinem Penis gelutscht habe. Er habe darauf mit den Kirchenverantwortlichen und in der Folge mit der Mutter von B.K.___ gesprochen. Sie hätten auch mit A.___ gesprochen und ihm gesagt, dass er nicht mehr in die Kirche kommen dürfe. A.___ habe es nie zugegeben. Als er ihm gesagt habe, dass es ein Video gebe, sei er erschrocken.

 

3.3. Beweiswürdigung und Beweisergebnis

 

3.3.1 In Bezug auf den Vorhalt in der [Kirche] (AKS Ziff. 1.2 und 4.2) stellen die Aussagen von R.___ das zentrale Beweismittel dar. Ihre Ausführungen sowie die Aussagen von B.K.___ unmittelbar nach dem Vorfall, welche von Q.___ auf Video aufgezeichnet worden sind (AS 20, Übersetzung der Aussagen unter AS 142), belasten den Beschuldigten schwer. Die am 7. Dezember 2018 und damit erst vier Monate später erfolgte Videoeinvernahme von B.K.___ lieferte demgegenüber keine Hinweise auf ein strafbares Verhalten des Beschuldigten.

 

R.___ betreute die Kinder jeweils während der Gottesdienste und hatte zum Beschuldigten keinerlei persönliche Beziehungen; sie wusste in persönlicher Hinsicht nichts über ihn und fiel in ihren Aussagen nicht durch Belastungseifer auf. So führte sie aus, er habe sich nach ihrer Wahrnehmung den Kindern gegenüber ganz normal benommen und mit ihnen normal gesprochen. Sie war dem Beschuldigten gegenüber positiv gesinnt. Der Beschuldigte war im Zeitpunkt des Vorfalls in der Glaubensgemeinschaft, der auch R.___ als Glaubensschwester angehörte, integriert. Sie erstatte auch nicht von sich aus eine Strafanzeige gegen den Beschuldigten. Die Aussagen von R.___ wurden zudem von Q.___ bestätigt. Es gibt damit keinen Grund, an der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen, die sie unter der strengen Strafdrohung von Art. 307 StGB machte, zu zweifeln.

 

3.3.2 Die Aussagen von R.___ lassen keinen anderen Schluss als denjenigen eines sexuellen Übergriffs des Beschuldigten auf B.K.___ zu: Als sich R.___ mit Q.___ im Treppenhaus nach oben ins Kinderzimmer begeben wollte, um dort aufzuräumen, ging plötzlich das Licht aus, was sie veranlasste, zu rufen: «Hallo, ist hier jemand?» Kurz darauf kam zuerst B.K.___ von oben die Treppe herunter, der sich die Hosen heraufzog. Anschliessend kam der Beschuldigte die Treppe herunter. B.K.___ habe dann, als sie ihn zu sich genommen habe, gesagt, A.___ habe ihn geküsst und (nach unten zeigend) «das» abgeschleckt. Auch die Mutter von B.K.___ bestätigte, dass B.K.___ dies ihr gegenüber gesagt habe.

 

3.3.3 Der Beschuldigte befand sich mit B.K.___ alleine im Kinderzimmer der Kirche. Alle anderen Kinder waren nach dem Ende des Gottesdienstes nach unten zu ihren Eltern gegangen. R.___ hielt sich zu dieser Zeit noch kurz in der Küche auf, bevor sie erneut nach oben ging. Es ist kein Grund ersichtlich, warum sich der Beschuldigte zu diesem Zeitpunkt in diesem Zimmer aufhielt, hatte er doch mit der Betreuung der Kinder während des Gottesdienstes nichts zu tun. Und es ist ebenso wenig ein Grund für den Aufenthalt von B.K.___ zu diesem Zeitpunkt im Kinderzimmer ersichtlich, weil alle anderen Kinder bereits wieder bei ihren Eltern waren. Sodann erweckt die Schilderung von R.___ den starken Eindruck, dass B.K.___ und der Beschuldigte ihnen auf der Treppe überhastet entgegenkamen. Es ist offensichtlich, dass der Beschuldigte bei seinem Übergriff durch die Rufe von R.___, ob da jemand sei, überrascht und gestört wurde. Er realisierte, dass jemand die Treppe hochkam und musste deshalb seine Handlung abbrechen und den Jungen nach unten schicken.

 

3.3.4 Hinzu kommt, dass die Aussagen von B.K.___ nicht nur indirekt (d.h. aufgrund der Angaben der befragten Zeuginnen R.___ und Q.___), sondern auch direkt über das von Q.___ erstellte Video Eingang in die Akten fanden (vgl. AS 20).

 

Diese Videoaufzeichnung wurde mit folgender Fragestellung eingeleitet: «Was hat er mit dir gemacht?» Damit wurde das Verhalten des Beschuldigten in den Fokus gerückt und ihm die bestimmende Rolle zugeteilt. Dies könnte dem Kind gegenüber suggeriert haben, es müsse etwas vorgefallen sein, was der Beschuldigte zu verantworten habe. Selbst wenn hier ein gewisses Suggestionspotenzial einzuräumen ist, kann ausgeschlossen werden, dass das Kind, statt auf Erlebtes zurückzugreifen, in der Folge eine Geschichte erfand. Dies aus den folgenden Gründen: Das Video mit den Aussagen von B.K.___ entstand unmittelbar, nachdem B.K.___ den Kirchenraum verlassen hatte und im Treppenhaus den beiden Glaubensschwestern begegnet war. Aufgrund dieser zeitlichen Nähe zwischen dem Ereignis und seiner Aussage konnte sich B.K.___ nicht mit Bezugspersonen aus seinem familiären Umfeld über das Vorgefallene austauschen. Diese konnten weder bewusst noch unbewusst auf den Inhalt seiner Aussage einwirken. Auch andere Fremdeinflüsse sind nicht auszumachen, insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass der Filmbeitrag, welcher die Verhaftung des Beschuldigten im November 2018 zum Gegenstand hat und später auch von B.K.___ und A.K.___ gesichtet und innerhalb der Familie thematisiert wurde, damals noch gar nicht bestand. Zudem war B.K.___ im Zeitpunkt der Videoaufzeichnung erst 5-jährig und, wie nachfolgend noch näher dargelegt wird, altersbedingt ausserstande, sexuell motivierte Handlungsweisen als solche zu erkennen und einzuordnen. Etwas, was für das Kind überhaupt keinen Sinn ergab, konnte es auch nicht als Erfindung einbringen, um einer (allfälligen) Erwartungshaltung der befragenden Person gerecht zu werden. Es steht damit ausser Zweifel, dass die Aussagen von B.K.___ auf einem realen Erlebnishintergrund beruhen und nicht das Ergebnis eines suggestiven Prozesses sind.

 

3.3.5 Gestützt auf all diese Ausführungen sind die dem Beschuldigten in AKS Ziff. 1.2 und 4.2 vorgehaltenen Handlungen, wonach er B.K.___ die Hose hinunter streifte und anschliessend dessen Penis leckte, erstellt.

 

In zeitlicher Hinsicht ist auf die Angabe von R.___ abzustellen, wonach sich der Vorfall Ende August 2018 ereignet habe. Das genaue Datum wusste sie nicht mehr.

 

3.4. Rechtliche Subsumtion in Bezug auf Art. 187 Ziff. 1 Alinea 1 StGB

 

3.4.1.Gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB wird bestraft, wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt (Abs. 1), es zu einer sexuellen Handlung verleitet (Abs. 2) es in eine sexuelle Handlung einbezieht (Abs. 3). In subjektiver Hinsicht ist mindestens Eventualvorsatz erforderlich.

 

3.4.2 Gemäss Rechtsprechung lassen sich sexuelle Handlungen im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Alinea 1 StGB nach der Eindeutigkeit ihres Sexualbezugs abgrenzen. Sind die Handlungen objektiv eindeutig sexualbezogen, kommt es nicht mehr auf das subjektive Empfinden, die Motive die Bedeutung, die das Verhalten für den Täter das Opfer hat, an. Keine sexuellen Handlungen sind dagegen Verhaltensweisen, die nach ihrem äusseren Erscheinungsbild keinen unmittelbaren sexuellen Bezug aufweisen. Schwierigkeiten bietet die dritte Gruppe der sogenannten ambivalenten Handlungen, die weder äusserlich neutral noch eindeutig sexualbezogen erscheinen. Der Begriff der sexuellen Handlung erstreckt sich nur auf Verhaltensweisen, die im Hinblick auf das Rechtsgut erheblich sind. In Zweifelsfällen wird nach den Umständen des Einzelfalls die Erheblichkeit relativ, etwa nach dem Alter des Opfers dem Altersunterschied zum Täter bestimmt (BGE 125 IV 58 E. 3b; Urteil des Bundesgerichts 6B_103/2011 vom 6.6.2011 E. 1.1; je mit Hinweisen). Das Merkmal der Erheblichkeit grenzt sozialadäquate Handlungen von solchen ab, die tatbestandsmässig sind. Bedeutsam für die Beurteilung sind hier qualitativ die Art und quantitativ die Intensität und Dauer einer Handlung, wobei die gesamten Begleitumstände zu berücksichtigen sind (Urteile 6B_777/2009 vom 25.3.2010 E. 4.3; Urteil 6S.355/2006 vom 7.12.2006 E. 3.2, nicht publ. in: BGE 133 IV 31; je mit Hinweisen). Für die Erfüllung des Tatbestandes genügt bereits das Betasten der Geschlechtsorgane.

 

Die Tatbestandsvariante der Vornahme einer sexuellen Handlung mit einem Kind erfordert körperlichen Kontakt zwischen dem Kind und dem Täter (BGE 131 IV 100 E. 7.1 mit Hinweisen). Ob der Täter eine aktive eine passive Rolle spielt, ist ohne Bedeutung (Stefan Trechsel/Carlo Bertossa in: Stefan Trechsel/Mark Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Auflage, Zürich/St. Gallen 2021, nachfolgend zitiert «PK StGB», Art. 187 StGB N 7 mit Hinweis auf Urteil des Bundesgerichts 6B_727/2013 vom 7.10.2014 E. 3.4).

 

3.4.3 Es ist erstellt, dass der Beschuldigte in der [Kirche] in [der Stadt] den Penis von B.K.___ leckte. Es ist offensichtlich, dass es sich dabei um eine Handlung mit eindeutigem Sexualbezug handelte. Diese Handlung war mit einem intensiven körperlichen Kontakt zwischen dem Beschuldigten und B.K.___ verbunden, so dass auch die Erheblichkeit des Verhaltens im Sinne der zitierten Rechtsprechung gegeben ist.

 

3.4.4 Der Vorfall lässt sich in zeitlicher Hinsicht nicht exakt einem Kalendertag zuordnen. Abgestellt wurde im Beweisergebnis auf die Angabe von R.___ («Ende August»). Der in AKS Ziff. 1.2 bezeichnete Tatzeitraum («in der Zeit vom 23. August 2018 bis am 1. September 2018 [an einem Donnerstag Samstag Ende August]») deckt diese Tatzeit ab.

 

In prozessrechtlicher Hinsicht sei angefügt, dass eine solche bloss approximative Umschreibung des Tatzeitpunktes nicht den Anklagegrundsatz verletzt. Unter dem Gesichtspunkt der Informationsfunktion des Anklagegrundsatzes ist massgebend, dass der Beschuldigte genau weiss, was ihm angelastet wird, damit er seine Verteidigungsrechte angemessen ausüben kann. Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind Ungenauigkeiten in den Zeitangaben solange nicht von entscheidender Bedeutung, als für den Beschuldigten keine Zweifel darüber bestehen, welches Verhalten ihm vorgeworfen wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_997/2019 vom 8.1.2020 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen).

 

Diese Situation ist vorliegend gegeben: Der Beschuldigte weiss – auch bei nicht präzis vorgehaltener Tatzeit – genau, was ihm vorgeworfen wird. Der Anklagegrundsatz ist deshalb nicht verletzt.

 

3.4.5 Der Beschuldigte hat sich deshalb in objektiver Hinsicht der sexuellen Handlungen mit einem Kind zum Nachteil von B.K.___ im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Alinea 1 StGB (Vornahme von sexuellen Handlungen), begangen in der [Kirche] Ende August/anfangs September 2018, schuldig gemacht.

 

In subjektiver Hinsicht liegt eine wissentlich und willentliche Tatbegehung und damit direkter Vorsatz vor. Der Tatbestand von Art. 187 Ziff. 1 Alinea 1 StGB ist damit erfüllt.

 

3.5 Rechtliche Subsumption in Bezug auf Art. 191 StGB

 

3.5.1 Nach Art. 191 StGB macht sich der Schändung strafbar, wer eine urteilsunfähige eine zum Widerstand unfähige Person in Kenntnis ihres Zustandes zum Beischlaf, zu einer beischlafsähnlichen einer anderen sexuellen Handlung missbraucht. Zwischen Art. 187 und Art. 191 StGB besteht echte Konkurrenz (BGE 120 IV 194 E. 2b S. 197 f.; Urteil 6B_1194/2015 vom 3.6.2016 E. 1.3.1 und Urteil 6B_17/2016 vom 18.7.2017 E. 1.3.1).

 

3.5.2 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 146 IV 153) ist der Tatbestand der Schändung auf den Fall, in dem ein Kind seinen freien Willen betreffend die sexuellen Handlungen noch nicht bilden kann, zugeschnitten. Nach der Rechtsprechung darf eine allein altersbedingte Urteilsunfähigkeit nur zurückhaltend angenommen werden, zumal sexuelle Handlungen das Kind in seiner körperlichen und intimen Sphäre berühren, in welcher es eher als in anderen Gebieten zum Bewusstsein und zu einer Abwehrreaktion fähig ist. Dabei ist nicht geklärt, bis zu welchem Alter eine solche altersbedingte Urteilsunfähigkeit anzunehmen ist. Das Bundesgericht hat die Urteilsunfähigkeit eines 7-jährigen Kindes und damit die Unfähigkeit, seinen freien Willen betreffend sexuelle Handlungen zu bilden, bejaht (BGE 146 IV 153 E. 3.5.3 mit Hinweis auf das Urteil 6B_1194/2015 vom 3.6.2016 E. 1.3.2; vgl. auch Urteil 6B_1310/2016 vom 13.12.2017 E. 11.2 in fine). Auf die Festlegung einer fixen Altersgrenze sei weiterhin zu verzichten, es seien vielmehr die Umstände des Einzelfalles entscheidend. Die im Basler Kommentar von Philipp Maier postulierte Altersgrenze von vier Jahren (Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht II, 4. Auflage, Basel 2019, nachfolgend zitiert «BSK StGB II», Art. 191 StGB N 11), auf welche sich auch die Verteidigung vor Obergericht beruft (vgl. Plädoyernotizen, Note 27, OG 576), erscheint dem Bundesgericht als «eindeutig zu tief». Solange das Kind noch gar keinen eigenen Willen betreffend sexuelle Handlungen entwickeln könne, sei von der Urteilsunfähigkeit des Kindes auszugehen. Für Fälle, in denen ein «Nein» des Kindes zu den sexuellen Handlungen nicht zu erwarten sei, weil das Kind die vorgenommenen Handlungen noch gar nicht einordnen könne, sei der Tatbestand der Schändung einschlägig (BGE 146 IV 153 E. 3.5.3).

 

3.5.3 B.K.___ war zur Tatzeit […] 5-jährig. R.___ führte aus, B.K.___ sei auf ihrem Schoss gesessen und er habe, als sie ihn gefragt habe, was A.___ mit ihm gemacht habe, gelacht und dann gesagt, A.___ habe ihn geküsst und nach unten gezeigt: Das habe er abgeschleckt. Diese Reaktionen zeigen, dass B.K.___ nicht in der Lage war, das Verhalten des Beschuldigten einzuordnen. Nebst dem Überraschungseffekt, welcher mit dem Verhalten des Beschuldigten verbunden war, und dem vertrauten Verhältnis, das zwischen B.K.___ und dem Beschuldigten bestand, war es B.K.___ vor allem auf Grund seines kindlichen Alters nicht möglich, sich dem Vorgehen des Beschuldigten entgegenzustellen bzw. dieses abzuwehren. B.K.___ war deshalb bezüglich des Vorgehens des Beschuldigten urteilsunfähig.

 

3.5.4 Der Beschuldigte hat deshalb den objektiven Tatbestand der Schändung erfüllt. Er war sich bewusst, dass B.K.___ zufolge seines Alters nicht in der Lage war, das Verhalten des Beschuldigten einzuordnen. Er handelte mit direktem Vorsatz, weshalb auch der subjektive Tatbestand erfüllt ist. Der Beschuldigte ist der Schändung zum Nachteil von B.K.___ schuldig zu sprechen.

 

4. Mehrfache sexuelle Handlungen mit Kindern zum Nachteil von B.K.___ und A.K.___, sexuelle Nötigung zum Nachteil von A.K.___ sowie Schändung zum Nachteil von B.K.___ in der Familienwohnung (AKS Ziff. 1.1, 2.1, 2.2, 3., 4.1)

 

4.1 Vorhalte

 

Die Vorhalte lauten wie folgt:

 

AKS Ziff. 1.1: Sexuelle Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB)

 

« begangen am 28. Juli 2018, um ca. 11:00 Uhr, in [Stadt], [Wohnadresse der Familie], zum Nachteil von B.K.___, [geb. 2013], sowie A.K.___, [geb. 2011], indem der Beschuldigte mit den unter 16 Jahre alten Kindern sexuelle Handlungen vornahm.

Konkret hielt sich der Beschuldigte anlässlich von Vorbereitungen zu einer Hochzeit in der Wohnung der Eltern der Geschädigten auf. Während sich die Eltern der Geschädigten im Schlafzimmer anderswo in der Wohnung aufhielten und umzogen, war der Beschuldigte mit den beiden Geschädigten alleine im Wohnzimmer. Dort zog der Beschuldigte anfänglich B.K.___ dessen Hosen hinunter und leckte dessen Penis. A.K.___ wollte dies nicht und versuchte davonzulaufen. Der Beschuldigte packte ihn am Bein und hielt ihn zurück. In der Folge zog er ihm ebenfalls die Hosen hinunter und leckte (auch) dessen Penis.

 

Eventuell wurde die beschriebene Tathandlung nicht am 28. Juli 2018 um ca. 11:00 Uhr (und folglich nicht am Tag eines Hochzeitsfestes) begangen, sondern zu einem anderen Zeitpunkt im Jahr 2018, beispielsweise am […] (Geburtstag von B.K.___) an jenem Tag, an welchem der Beschuldigte seine Wäsche am Domizil der Familie K.___ waschen durfte und sich eine gewisse Zeit mit A.K.___ und B.K.___ alleine im Wohnzimmer aufhielt, während die für die Kinderbetreuung zufolge Ferienabwesenheit der Eltern zuständige Tante (von B.K.___ und A.K.___) in der Küche (oder anderswo) beschäftigt war.»

 

Mehrfache sexuelle Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 Abs. 3)

 

AKS Ziff. 2.1:

 

« begangen am 28. Juli 2018, um ca. 11:00 Uhr, in [Stadt], [Wohnadresse], zum Nachteil von B.K.___, [geb. 2013], sowie A.K.___, [geb. 2011], indem der Beschuldigte unter 16 Jahre alte in eine sexuelle Handlung einbezog.

Konkret hielt sich der Beschuldigte anlässlich von Vorbereitungen zu einer Hochzeit in der Wohnung der Eltern der Geschädigten auf. Während sich die Eltern der Geschädigten im Schlafzimmer anderswo in der Wohnung aufhielten und umzogen, war der Beschuldigte mit den beiden Geschädigten alleine im Wohnzimmer. Dort zog der Beschuldigte anfänglich B.K.___ dessen Hosen hinunter und leckte dessen Penis. A.K.___ war ebenfalls im Wohnzimmer anwesend und wurde gezielt, d.h. mit Wissen und Willen des Beschuldigten betreffend die Wahrnehmung durch A.K.___, zum Zeugen der sexuellen Handlung an seinem Bruder B.K.___. Dadurch bezog der Beschuldigte A.K.___ in seine sexuelle Handlung, welche er an B.K.___ vornahm, ein.

 

Eventuell wurde die beschriebene Tathandlung nicht am 28. Juli 2018 um ca. 11:00 Uhr (und folglich nicht am Tag eines Hochzeitsfestes) begangen, sondern zu einem anderen Zeitpunkt im Jahr 2018, beispielsweise am […] (Geburtstag von B.K.___) an jenem Tag, an welchem der Beschuldigte seine Wäsche am Domizil der Familie K.___ waschen durfte und sich eine gewisse Zeit mit A.K.___ und B.K.___ alleine im Wohnzimmer aufhielt, während die für die Kinderbetreuung zufolge Ferienabwesenheit der Eltern zuständige T.K.___ (Tante von B.K.___ und A.K.___) in der Küche (oder anderswo) beschäftigt war.»

 

AKS Ziff. 2.2:

 

« begangen am 28. Juli 2018, um ca. 11:00 Uhr, in [Stadt], [Wohnadresse], zum Nachteil von B.K.___, [geb. 2013], sowie A.K.___, [geb. 2011], indem der Beschuldigte unter 16 Jahre alte Kinder in eine sexuelle Handlung einbezog.

Konkret hielt sich der Beschuldigte anlässlich von Vorbereitungen zu einer Hochzeit in der Wohnung der Eltern der Geschädigten auf. Während sich die Eltern der Geschädigten im Schlafzimmer anderswo in der Wohnung aufhielten und umzogen, war der Beschuldigte mit den beiden Geschädigten alleine im Wohnzimmer. Nachdem er B.K.___ die Hosen hinunterzog und an dessen Penis leckte, nahm er dieselbe sexuelle Handlung an dessen Bruder A.K.___ vor, wobei B.K.___ gezielt, d.h. mit Wissen und Willen des Beschuldigten betreffend die Wahrnehmung durch B.K.___, Zeuge der sexuellen Handlungen an seinem Bruder A.K.___ wurde. Dadurch bezog der Beschuldigte B.K.___ in seine sexuelle Handlung mit A.K.___ ein.

 

Mit diesem Vorgehen bezog der Beschuldigte mehrfach vorsätzlich, insbesondere im Wissen darum, dass die Geschädigten zur Tatzeit das 16. Altersjahr noch nicht vollendet hatten und somit noch im Schutzalter waren, unter 16 Jahre alte Kinder in sexuelle Handlungen ein und gefährdete diese dadurch in ihrer Entwicklung.»

 

 

AKS Ziff. 3. Sexuelle Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB)

 

« begangen am 28. Juli 2018, um ca. 11:00 Uhr, in [Stadt], [Wohnadresse], zum Nachteil von A.K.___, [geb. 2011], indem der Beschuldigte unter Anwendung jener Gewalt, die nötig war, um den Geschädigten gefügig zu machen, diesen zur Duldung einer sexuellen Handlung nötigte.

Konkret hielt sich der Beschuldigte anlässlich von Vorbereitungen zu einer Hochzeit in der Wohnung der Eltern der Geschädigten auf. Während sich die Eltern der Geschädigten im Schlafzimmer anderswo in der Wohnung aufhielten und umzogen, war der Beschuldigte mit den beiden Geschädigten alleine im Wohnzimmer. Dort zog der Beschuldigte zuerst dessen Bruder, B.K.___, die Hosen hinunter und leckte ihn am Penis. Der Geschädigte wollte dies nicht und versuchte davonzulaufen, um seine Mutter über das Vorgefallene zu unterrichten. Der Beschuldigte ging ihm nach und packte ihn am Bein, wodurch er ihn am Davonlaufen hinderte. Danach zog der Beschuldigte dem Geschädigten die Hose hinunter, wogegen sich der Geschädigte wiederum zur Wehr setzte, indem er die Hosen wieder hinaufzuziehen versuchte, was ihm aufgrund der Kraftverhältnisse aber nicht gelang. In der Folge leckte der Beschuldigte den Geschädigten am Penis, wobei sich der Geschädigte weiterhin zur Wehr setzte, indem er dem Beschuldigten sagte, er solle damit aufhören, und ihm mit der Faust mehrfach auf die Hand schlug. Der Geschädigte konnte sich dann kurz befreien und wollte sich wiederum entfernen. Der Beschuldigte hielt ihn aber erneut zurück und schleckte weiter am Penis des Geschädigten, welcher sich durch Schlagen auf den Mund des Beschuldigten weiterhin erfolglos dagegen zur Wehr setzte.

 

Eventuell wurde die beschriebene Tathandlung nicht am 28. Juli 2018 um ca. 11:00 Uhr (und folglich nicht am Tag eines Hochzeitsfestes) begangen, sondern zu einem anderen Zeitpunkt im Jahr 2018, beispielsweise am […] (Geburtstag von B.K.___) an jenem Tag, an welchem der Beschuldigte seine Wäsche am Domizil der Familie K.___ waschen durfte und sich eine gewisse Zeit mit A.K.___ und B.K.___ alleine im Wohnzimmer aufhielt, während die für die Kinderbetreuung zufolge Ferienabwesenheit der Eltern zuständige T.K.___ (Tante von B.K.___ und A.K.___) in der Küche (oder anderswo) beschäftigt war.»

 

AKS Ziff. 4.1: Schändung

 

« begangen am 28. Juli 2018, um ca. 11:00 Uhr in [Stadt], [Wohnadresse], zum Nachteil von B.K.___, [geb. 2013], indem der Beschuldigte den Geschädigten – im Wissen um dessen Urteils- und Widerstandsunfähigkeit – zu einer sexuellen Handlung missbrauchte.

Konkret hielt sich der Beschuldigte anlässlich von Vorbereitungen zu einer Hochzeit in der Wohnung der Eltern des Geschädigten auf. Während sich die Eltern der Geschädigten im Schlafzimmer anderswo in der Wohnung aufhielten und umzogen, war der Beschuldigte mit den beiden Geschädigten alleine im Wohnzimmer. Dort zog der Beschuldigte dem Geschädigten die Hosen hinunter und leckte dessen Penis im Wissen darum, dass der Geschädigte aufgrund seines kindlichen Alters und Entwicklungsstandes seelisch nicht in der Lage war, sich gegen diese sexuelle Handlung zu wehren.

 

Eventuell wurde die beschriebene Tathandlung nicht am [Tag eines Hochzeitsfestes] begangen, sondern zu einem anderen Zeitpunkt im Jahr 2018, beispielsweise am [Geburtstag von B.K.___] an jenem Tag, an welchem der Beschuldigte seine Wäsche am Domizil der Familie K.___ waschen durfte und sich eine gewisse Zeit mit A.K.___ und B.K.___ alleine im Wohnzimmer aufhielt, während die für die Kinderbetreuung zufolge Ferienabwesenheit der Eltern zuständige T.K.___ (Tante von B.K.___ und A.K.___) in der Küche (oder anderswo) beschäftigt war.»

 

4.2 Beweismittel

 

4.2.1 Aussagen des Beschuldigten

 

Der Beschuldigte machte anlässlich der Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft vom 10. Dezember 2018 (AS 255 ff.) zu diesen Vorhalten keine Aussagen. Auch in den weiteren Einvernahmen verweigerte er Aussagen zur Sache (AS 293 f.; 336 ff.; O-G 286). Vor Obergericht machte er von sich aus geltend (vgl. OG 448 und OG 519 f.), A.K.___ sei von seinen Eltern zu den Aussagen, welche ihn (den Beschuldigten) belasteten, manipuliert worden. Zudem zeige die Videobefragung, wie verzweifelt A.K.___ während dieser Befragung gewesen sei. So habe der Junge gar nicht mehr gewusst, was er sagen erklären solle.

 

4.2.2 Videoeinvernahme von A.K.___, [geb. 2011]

 

A.K.___ wurde am 7. Dezember 2018 unter Wahrung der Teilnahmerechte des Beschuldigten einvernommen (AS 92 ff.). Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung rügte der Verteidiger des Beschuldigten, der bei dieser Videobefragung anwesende Dolmetscher sei nicht auf die Straffolgen einer falschen Übersetzung (Art. 307 StGB) hingewiesen worden. Das Amtsgericht veranlasste darauf eine Übersetzung der Einvernahme durch eine andere Dolmetscherin, welcher die erforderliche Rechtsbelehrung eröffnet wurde (O-G 254). Die Über­setzung findet sich in den Akten unter O-G 255 ff..

 

Im Zeitpunkt der Videobefragung war A.K.___ knapp 7-jährig. Auf die einleitende Frage des Befragers, wie alt er sei, schrieb A.K.___ eine «6» auf ein Blatt. Auf den Hinweis, dass er bald Geburtstag habe, schrieb er eine «7» auf das Blatt.

 

Der Befrager erklärte A.K.___ sodann die Regeln der Einvernahme. Er erklärte ihm, dass der nichts sagen müsse, wenn er dies nicht wolle, dass er aber die Wahrheit sagen müsse und nichts erfinden dürfe. Er dürfe auch sagen, wenn er etwas nicht mehr wisse.

 

A.K.___ führte aus, dass ihm die Mutter gesagt habe, warum er zur Polizei gehen müsse, wegen des Manns, der am Schnäbi geschleckt habe. Er habe den Mann schon oft in der Kirche gesehen. Sie seien mit einem grossen Auto an eine Party gefahren. Als die Party fertig gewesen sei, habe der Mann am Schnäbi schlecken wollen. Im Auto seien Vater, Mutter, T.K.___, B.K.___ und der Mann gewesen. Der Mann sei im Haus gewesen und er habe T.K.___ geholfen, sich anzuziehen, alle hätten sich schön angezogen.

 

Es sei am Vormittag passiert. Sie seien an das Fest gegangen. Nach dem Fest habe der Mann Kleider waschen wollen, dann habe er das Schnäbi geschleckt.

 

A.K.___ beschrieb den Mann wie folgt: braune Haut, ziemlich dunkel, lange, schwarze, nach hinten gebundene Haare, er sei so gross wie sein Vater, trage keine Brille, habe «bizzeli» einen Bart, ein bisschen einen Bauch, er habe etwas Schwarzes getragen, später etwas Rotes und Weisses, er spreche Spanisch und Deutsch. Er heisse A.___.

 

A.___ sei an das Fest gekommen. Am Morgen habe er die Kleider gewaschen, dann habe er das Schnäbi schlecken wollen. Dies habe er dann getan. Er (A.K.___) habe Hosen getragen.

 

Einmal beim Fest sei A.___ gekommen, es sei Abend gewesen, nach dem Schlafen habe er die Kleider waschen wollen. Dann habe er das Schnäbi schlecken wollen. Er habe es gemacht, er wisse nicht wie. Er (A.K.___) habe die Hosen angehabt. Dann habe A.___ das Pipi von B.K.___ geschleckt. B.K.___ habe ihn (A.K.___) darauf fest gepackt und A.___ habe an seinem Pipi schlecken wollen.

 

Auf die Frage der einvernehmenden Person, ob sein Bruder auch dort gewesen sei, nickte A.K.___. Dann sagte er, dass A.___ allen Buben das Schnäbi schlecke, auch den Mädchen. Dies habe seine Mutter gesagt.

 

Auf die weitere Frage, ob er (A.K.___) die Hosen angehabt ausgezogen gehabt habe, sagte A.K.___: «an». Als die einvernehmende Person fragte, wie A.___ dann das Schnäbi habe schlecken können, sagte A.K.___, dass er sie ausgezogen habe.

 

Er habe die Hosen wieder anziehen wollen, A.___ sei aber stärker gewesen. Er habe nachher an seinem Pipi geschleckt. Er habe zweimal am Pipi geschleckt. Er habe es zuerst genommen, dann habe er Pipi machen wollen. Dann habe er ihn wieder gepackt. Er habe spielen wollen, B.K.___ habe aber nicht spielen wollen. Dann habe er ihn wieder gepackt und am Pipi geleckt. Er habe gedacht, dass er nicht an seinem Schnäbi lecken solle. Er habe wieder seine Hosen anziehen wollen, aber A.___ sei stärker gewesen. Er habe nichts zu A.___ gesagt, dieser habe auch nichts gesagt. B.K.___ sei neben dem Sofa gewesen, am Boden.

 

Auf die Frage, dass A.K.___ gesagt habe, A.___ habe es zweimal gemacht, er solle das erklären, sagte A.K.___, er sei zuerst aufs WC gegangen, dann sei er Spielen gegangen. Dann habe ihn B.K.___ fest gepackt und gezogen. A.___ sei auf dem Sofa gewesen. Dann habe er das Pipi geschleckt. Zuerst habe er B.K.___ das Pipi geschleckt. Er sei am Spielen gewesen, dann habe er gesehen, wie A.___ B.K.___ das Pipi
schlecke. Dann habe A.___ ihn gepackt. Er habe es der Mutter sagen wollen, aber A.___ habe an seinem Fuss gezogen.

 

Die weitere Frage, ob A.___ etwas gemacht habe, das er nicht gewollt habe, verneinte A.K.___. Er sei einverstanden gewesen, was A.___ mit ihm gemacht habe. Darauf sagte dann A.K.___ aber, dass er gesagt habe, A.___ solle nicht am Pipi schlecken. A.___ habe nichts gesagt. Er habe A.___ mit seiner Hand auf dessen Hand geschlagen, ganz fest, achtmal. Dann sei er weggerannt und A.___ sei ihm nachgerannt und habe ihn gepackt. Dann habe er A.___ auf den Mund geschlagen. Er habe dann Richtung Badezimmer gehen wollen. A.___ sei ganz langsam hinter ihm gewesen und habe wieder am Schnäbi geschleckt.

 

Die Eltern seien in der Küche gewesen. Später sagte A.K.___, sein Vater sei «am Spiel», «Fussball», gewesen, nur am Schauen. Er habe dies seiner Mutter erzählen wollen, aber A.___ habe ihn am Fuss gepackt. Er habe auch bei B.K.___ geschleckt, dieser sei auch im Zimmer gewesen. Er, A.K.___, sei in dieser Zeit am Spazieren, am Runden drehen, gewesen. Später sagte A.K.___ noch, B.K.___ habe das gewollt.

 

Er habe den Vorfall seinen Eltern nicht sofort erzählt, erst später. Er habe es erzählt, als er auf dem Telefon ein Video, in welchem A.___ vorkomme, wie er zur Polizei gehe, gesehen habe. Er habe der Mutter gesagt, er möchte das Video von A.___ sehen. Auf die Frage, warum er es den Eltern erst später und nicht sofort erzählt habe, sagte A.K.___, dass er zuerst das Video habe sehen wollen. Er habe nicht gewusst, dass er allen Kindern das Schnäbi geschleckt habe.

 

4.2.3 Videoeinvernahme von B.K.___, [geb. 2013]

 

B.K.___ wurde am 7. Dezember 2018 unter Wahrung der Teilnahmerechte des Beschuldigten in Anwesenheit eines Dolmetschers einvernommen (AS 84 ff.). Er war zu diesem Zeitpunkt knapp 5 ½-jährig.

 

B.K.___ konnte sich nicht erinnern, im Sommer an einer Hochzeit gewesen zu sein. Er führte aus, dass T.K.___ geheiratet habe. Auf die Frage, ob er dabei gewesen sei, schüttelte er den Kopf.

 

4.2.4 Aussagen von C.K.___

 

C.K.___, der Vater von A.K.___ und B.K.___, führte aus (AS 251 ff.), dass es (neben dem Vorfall in der [Kirche]) noch zu einem zweiten Vorfall gekommen sei. Das zweite Mal sei bei ihnen zuhause gewesen. Seine Frau und er hätten sich für eine Hochzeit vorbereitet und im Schlafzimmer angezogen. Das sei das einzige Mal gewesen, dass A.___ bei ihnen zu Hause gewesen sei. A.___ habe die Kinder in die Stube gerufen und habe beiden die Hosen heruntergezogen und bei B.K.___ und A.K.___ wieder das Gleiche gemacht. Sie hätten dies damals nicht bemerkt.

 

Sie hätten letzthin [in den Medien] gesehen, dass A.___ ins Gefängnis gekommen sei. Er habe das Video des Blicks den Kindern gezeigt und sie gefragt, ob er etwas mit ihnen gemacht habe. Da hätten sie gesagt, dass er am Tag der Hochzeit beiden am Pfiffli gelutscht habe.

 

4.2.5 Aussagen von D.K.___

 

D.K.___, die Mutter von A.K.___ und B.K.___, sagte folgendes aus (AS 280 ff.): Am Tag, bevor sie die Anzeige gemacht hätten (also am 28.11.2018), habe sie B.K.___ gesagt, er solle Papi erzählen, was passiert sei. A.K.___ sei auch dabei gewesen und habe gesagt, mit ihm sei auch etwas gewesen. A.K.___ habe erzählt, ihm sei das Gleiche passiert wie B.K.___. Der Beschuldigte habe gesagt, er dürfe es niemandem erzählen. Wie er es gemacht habe, wisse sie nicht. A.K.___ habe gesagt, als sie am Anziehen gewesen seien, habe er ihm den Penis geschleckt. B.K.___ habe gesagt, der Beschuldigte habe dies am Tag der Hochzeit wieder gemacht. Dies sei der 28. Juli 2018 gewesen.

 

4.2.6 Aussagen von T.K.___

 

Am 21. Januar 2019 wurde T.K.___, die Tante von A.K.___ und B.K.___, unter Wahrung der Teilnahmerechte des Beschuldigten polizeilich einvernommen (AS 301 ff.). Sie wohnte mit der Familie ihrer Schwester im gleichen Haushalt. Sie gab zu Protokoll, der Beschuldigte sei dreimal bei ihnen zu Hause gewesen. Einmal sei er bei der Hochzeit einer Kollegin bei ihnen gewesen, der Beschuldigte und der Bräutigam hätten sich bei ihnen fertig anziehen wollen. Dies sei am 26. Juni 2018 gewesen. Sie habe damals nichts mitbekommen. Sodann sei der Beschuldigte auch am Geburtstag von B.K.___ bei ihnen gewesen (3. August).

 

Schliesslich habe der Beschuldigte einmal bei ihnen gewaschen, da bei ihm die Waschmaschine nicht funktioniert habe. Die Eltern von A.K.___ und B.K.___ seien damals in […] in den Ferien gewesen. Sie seien an diesem Tag («Wäschetag») zurückgeflogen, es habe aber am Flughafen Probleme gegeben und sie seien dann mit einem Bus aus Deutschland gekommen. Sie habe D.K.___ geschrieben, ob der Beschuldigte fürs Waschen kommen dürfe, was diese bejaht habe. Sie sei mit den Kindern und dem Patenkind ihrer Schwester in der Wohnung gewesen. Ihre Schwester habe ihr gesagt, es sei an diesem Tag passiert. Ihr sei aber nichts aufgefallen, es sei alles normal gewesen.

 

4.3 Beweiswürdigung und Beweisergebnis

 

4.3.1 Die Videoeinvernahme des damals 5 ½-jährigen B.K.___ vom 7. Dezember 2018 lässt keinerlei Rückschlüsse auf ein strafbares Verhalten des Beschuldigten zu. Aus den Aussagen von B.K.___ ergeben sich keine Hinweise auf einen möglichen sexuellen Übergriff des Beschuldigten auf B.K.___ und/oder seinen Bruder A.K.___ in der Wohnung der Familie K.___.

 

4.3.2 In Bezug auf die Videoeinvernahme von A.K.___ vom 7. Dezember 2018 liess der Beschuldigte vor erster Instanz deren Unverwertbarkeit rügen («Vorfragen», O-G 236 ff.). Vor Obergericht sah die Verteidigung davon ab, diese Rüge erneut geltend zu machen. Der ursprünglich geltend gemachte Einwand ist denn auch unbehelflich. Der befragende Polizist erklärte A.K.___ in altersadäquater Weise zu Beginn der Einvernahme, d.h. bevor ihm einzelne Fragen gestellt wurden, dass er nichts sagen müsse, aber auch nichts erfinden dürfe. Wenn er etwas nicht mehr wisse, sei es auch ok, wenn er dies so sage. Damit wies der Befrager das Kind auf die wesentlichen Elemente der Rechte und Pflichten einer Auskunftsperson hin. Die Tatsache, dass A.K.___ (wie auch den anderen minderjährigen Kindern) der technische Ausdruck «Auskunftsperson» nicht eröffnet worden war, stellte keinen Formfehler dar. Eine formelle Rechtsbelehrung mit Hinweis auf die relevanten Gesetzesbestimmungen und Strafdrohungen hätte für das Kind keine weiteren Erkenntnisse gebracht; sie wäre allenfalls sogar kontraproduktiv gewesen, weil sie das Kind verängstigt hätte. Hinzu kommt, dass ein Kind unter 10 Jahren strafunmündig ist (Art. 3 JStGB). Ein Hinweis auf die Straffolgen einer falschen Aussage wäre deshalb nicht einschlägig gewesen. Ein Hinweis auf die strafrechtlichen Konsequenzen von Art. 303 - 305 StGB erübrigte sich (6B_256/2021 E. 1.4; Pra 9/2021 Nr. 104).

 

Es ist auch davon auszugehen, dass die Inhaber der elterlichen Sorge mit der Befragung ihres Kindes einverstanden waren, wurde doch A.K.___ für die Einvernahme von seiner Mutter begleitet (AS 93).

 

4.3.3 Bei einem 7-jährigen Kind ist grundsätzlich von dessen Aussagetüchtigkeit auszugehen (Renate Volbert und Max Steller: Handbuch der Rechtspsychologie, Hogrefe 2008, S. 292). Es liegen keinerlei Hinweise vor, dass die Aussagetüchtigkeit von A.K.___ gesundheitlich bedingt beeinträchtigt gewesen wäre eine kognitive sprachliche Entwicklungsstörung vorliegen würde. Einer Prüfung der Glaubhaftigkeit der Aussagen von A.K.___ durch das Gericht steht damit nichts entgegen; es liegen keine besonderen Umstände vor, welche den Beizug von zusätzlichem medizinischem psychologischem Fachwissen erfordern würden (6B_244/2009 E. 3.3; 6B_431/2016 E. 1.2).

 

4.3.4 Die Aussagen von A.K.___ sind teilweise nicht ganz leicht verständlich, was vor allem auf den Umstand zurückzuführen ist, dass er vermischt spanisch und deutsch sprach und vom Befrager wiederholt darauf hingewiesen werden musste, sich der spanischen Sprache zu bedienen, da ein Dolmetscher anwesend war. Ebenso fällt auf, dass die Aufmerksamkeitsspanne des Kindes mit zunehmender Dauer der Befragung stark nachliess. Festzustellen ist zudem, dass die Einvernahme von A.K.___ ca. vier Monate nach den Ereignissen, zu denen A.K.___ befragt wurde, stattfand.

 

4.3.5 A.K.___ beschrieb «A.___» detailliert: braune, ziemlich dunkle Haut, lange, schwarze und nach hinten gebundene Haare, keine Brille, «es bizzeli» Bart, ein bisschen Bauch, er spreche deutsch und spanisch. Es ist offensichtlich, dass es sich bei «A.___» um den Beschuldigten handelte. T.K.___, die Schwester der Mutter von B.K.___ von A.K.___, bestätigte, dass der Beschuldigte zum einen bei ihnen zuhause gewesen sei, bevor sie anschliessend gemeinsam an eine Hochzeit gegangen seien. Sie bestätigte zum anderen auch, dass der Beschuldigte zwei weitere Male, nämlich anlässlich des Geburtstages von B.K.___ […] sowie einmal zum Waschen, bei ihnen zuhause gewesen sei. Es ist gestützt auf diese Aussagen erstellt, dass sich der Beschuldigte mehrmals in der Wohnung der Familie K.___ aufhielt.

 

4.3.6 A.K.___ machte im Verlauf der Einvernahme unterschiedliche Aussagen über den genauen Zeitpunkt, wann die Übergriffe stattgefunden haben sollen. Das Hochzeitfest bzw. die Hochzeitsvorbereitung als Begehungszeitpunkt wurde gegenüber den Untersuchungsbehörden erstmals vom Vater von A.K.___ und B.K.___ genannt (vgl. AS 252 und 253), dessen Befragung bereits am 30. November 2018 und damit eine Woche vor der Videobefragung von A.K.___ stattfand. Der Vater führte aus, dass der Beschuldigte bei ihnen zuhause gewesen sei, dies sei vor der Hochzeit gewesen, um sie abzuholen. Er und seine Ehefrau hätten sich damals im Schlafzimmer angezogen und für das Fest vorbereitet, während der Beschuldigte mit den Kindern im Wohnzimmer gewesen sei. Der Vater führte ebenso aus, dies sei das erste und einzige Mal gewesen, dass A.___ bei ihnen zu Hause gewesen sei, was aber gestützt auf die detaillierten Ausführungen von T.K.___ und die Aussagen von A.K.___, wie unter Ziff. 4.3.5 dargelegt, verworfen werden muss.

 

Gemäss Aussagen der Mutter nahm die zeitliche Verknüpfung der Ereignisse in der Familienwohnung mit der Hochzeit nicht etwa A.K.___ vor, was die Glaubhaftigkeit seiner Aussagen gestärkt hätte, sondern es war B.K.___, der ihr gegenüber diese Hochzeit erwähnt haben soll. A.K.___ habe gesagt, ihm sei das Gleiche wie B.K.___ passiert (AS 283). Anlässlich der Videoeinvernahme machte B.K.___ aber keinerlei den Beschuldigten belastende Aussagen (vgl. Ziff. 4.2.3 hiervor).

 

Die einvernehmende Person nahm in Anbetracht der Angaben des Vaters auch in der Videobefragung von A.K.___ mehrfach auf diese Hochzeit Bezug (vgl. AS 262: Du hast mir erzählt, dass A.___ am Pipi geschleckt hat bei der Hochzeit»). Hierauf entgegnete A.K.___ jedoch dezidiert: «Nein, morgen». Die zeitlichen Angaben von A.K.___ variieren während der gesamten Befragung stark und hinterlassen ein verwirrendes Bild. So führte er aus (AS 258 f.), sie seien mit einem grossen Auto an eine Party gefahren – was als zeitliche Referenz für die Hochzeit zu werten ist, da für diesen Anlass eine Limousine bestellt worden war – und als die Party fertig gewesen sei, habe der Mann am Schnäbi schlecken wollen. A.K.___ sagte aber auch aus, sie hätten sich alle schön angezogen, der Mann sei in die Wohnung gekommen und habe T.K.___ geholfen, sich anzuziehen. Es sei am Morgen passiert und sie seien dann an das Fest gegangen. Und schliesslich sagte A.K.___ auch, der Mann habe nach dem Fest Kleider waschen wollen und habe dann am Schnäbi schlecken wollen.

 

Vor Obergericht zog die Staatsanwaltschaft die Schlussfolgerung, der Vorfall müsse sich am 7. August 2018 ereignet haben. Die Tante der beiden Kinder habe in ihrer Befragung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Beschuldigte einmal am Abend seine Kleider in der Familienwohnung habe waschen können und sich zu diesem Zweck ab ca. 18:30 Uhr bis ca. 22: 00 Uhr dort aufgehalten habe. Diese Angaben passten sehr gut zur GPS-Datenauswertung, wonach sich der Beschuldigte am 7. August 2018, abends, am Domizil der Familie aufgehalten haben müsse (vgl. Plädoyernotizen, OG 539). Diese Auffassung hält indes einer näheren Überprüfung nicht stand. Wie die Tante in ihrer Einvernahme darlegte und auch in der abgeänderten Anklageschrift explizit so festgehalten wird, waren die Eltern an diesem «Wäschetag» ferienabwesend. Demgegenüber war das Patenkind der Mutter von A.K.___ und B.K.___ in der Familienwohnung anwesend. Da A.K.___ nun aber stets aussagte, die Eltern hätten sich während des Vorfalls ebenfalls in der Wohnung befunden und er zugleich die Anwesenheit des Patenkindes seiner Mutter in der Familienwohnung nie erwähnte, fällt dieses Datum ausser Betracht. Schliesslich wies die Tante von A.K.___ auch auf die Anwesenheit des Beschuldigten am Familiendomizil anlässlich des Geburtstages von B.K.___ […] hin. Jedoch erwähnten weder B.K.___ noch A.K.___ jemals in ihren Befragungen diesen Geburtstag, obwohl es sich bei einem Kindergeburtstag zweifellos um ein besonderes Ereignis handelte, welches sich vom Alltag abhob und dementsprechend auch von A.K.___ in der Befragung zur Sprache gekommen wäre, wenn es denn zwischen dem Geburtstag und einem Vorfall mit dem Beschuldigten eine zeitliche Verknüpfung gegeben hätte. Somit fällt auch dieses Datum ausser Betracht. Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass sich gestützt auf die Aussagen von A.K.___ nicht feststellen lässt, bei welcher Gelegenheit sich der in der Anklageschrift umschriebene Lebenssachverhalt in der Familienwohnung ereignet haben soll. Eine zeitliche Eingrenzung ist schlicht nicht möglich.

 

4.3.7 Nebst dieser zeitlichen Problematik sind die Aussagen von A.K.___ inhaltlich wenig präzis und in vielerlei Hinsicht wirr. A.K.___ erwähnte zwar ausschliesslich eine konkrete sexuelle Handlung, das «Schnäbi schlecken» durch den Beschuldigten. Seine weiteren Aussagen hinterlassen aber Fragezeichen:

 

-          So sagte A.K.___ zuerst aus, er habe im Zeitpunkt des Übergriffs die Hosen «an» gehabt. Erst auf Nachfrage, wie denn A.___ unter diesen Umständen das Schnäbi habe schlecken können, führte A.K.___ aus, dass er sie ausgezogen habe.

 

-          Der Ablauf der Ereignisse im Wohnzimmer lässt sich auf Grund der Aussagen von A.K.___ nicht erstellen. A.K.___ führte zunächst aus, A.___ habe das Schnäbi schlecken wollen und habe das dann auch getan, er wisse nicht wie. Ohne vorher seinen Bruder zu erwähnen, sagte A.K.___ sodann aus, A.___ habe dann auch das Schnäbi von B.K.___ geschleckt. Darauf habe B.K.___ ihn (A.K.___) gepackt und A.___ habe darauf an seinem Schnäbi schlecken wollen. Diese Aussagen ergeben keinen Sinn. Später sagte A.K.___ aus, er sei auf das WC gegangen und habe dann Spielen wollen. Dann habe A.___ zuerst B.K.___ das Schnäbi geschleckt. Anschliessend habe A.___ ihn gepackt. In einer weiteren Version sagte A.K.___ aus, er habe A.___ gesagt, er solle nicht am Pipi schlecken (an anderer Stelle sagte er aus, er habe nichts zu A.___ gesagt). Er habe A.___ auf die Hand geschlagen und sei weggerannt. A.___ sei ihm nachgerannt, habe ihn gepackt und habe dann wieder an seinem Schnäbi geschleckt.

 

-          Es wird aus den Aussagen von A.K.___ nicht klar, welche Positionen die beteiligten Personen einnahmen und wo sie sich im Wohnzimmer befanden. A.K.___ erwähnte einmal, A.___ sei auf dem Sofa gewesen, B.K.___ neben dem Sofa auf dem Boden. Ob die Übergriffe auf dem Sofa am Boden erfolgten, wurde jedoch nicht klar. Es ist auch unklar, in welcher Lage (sitzend, stehend, liegend) sich die Beteiligten befunden haben.

 

-          A.K.___ machte weiter widersprüchliche Aussagen bezüglich der Frage, was er während des Übergriffs auf B.K.___ gemacht habe. An einer Stelle sagte er aus, er sei am Spielen gewesen, an anderer Stelle sagte, er sei am Spazieren gewesen, er habe Runden gedreht.

 

-          Nicht nachvollziehbar sind sodann die Aussagen von A.K.___, wonach A.___ nichts gemacht habe, was er nicht gewollt habe; B.K.___ habe es (auch) gewollt.

 

-          Ebenso ist die Szenerie schwer vorstellbar: Die Eltern der Geschädigten und ihre Tante (T.K.___, die Schwester der Mutter) hielten sich zur Zeit der angeblichen Übergriffe ebenfalls in der Wohnung auf. Auch bei einem Übergriff von nur kurzer Dauer bestand ein ausserordentlich grosses Risiko einer Entdeckung durch die Eltern Tante, die jederzeit in das Wohnzimmer hätten eintreten können. Dies umso mehr bei der Version, bei welcher der Beschuldigte A.K.___ nachgerannt sein soll.

 

4.3.8 Wie erwähnt, liegt zwischen den angeblichen Ereignissen und der Befragung von A.K.___ eine Zeitspanne von ca. vier Monaten. Es ist davon auszugehen, dass während dieser langen Zeit das Erinnerungsvermögen von A.K.___ schwand. Entsprechend sind gewisse Ungenauigkeiten in den Schilderungen des Kindes auch zu erwarten. Ebenso fällt aber auf, dass die von A.K.___ geschilderten Begleitumstände der sexuellen Handlung («Schnäbi schlecken») stark variierten und hierfür der Zeitablauf keine plausible Erklärung zu liefern vermag.

 

4.3.9 Hinzu kommen die Umstände der Entstehung dieser Aussagen:

 

4.3.9.1 Festzuhalten ist vorweg, dass sich aus den Aussagen der Mutter von A.K.___ und B.K.___ keine Hinweise auf einen Belastungseifer gegenüber dem Beschuldigten ergeben mit Blick auf den Vorfall in der Kirche. Die Mutter war mit dem Beschuldigten Mitglied der gleichen Kirche und sagte aus, der Beschuldigte sei so etwas wie ein Freund der Familie gewesen. Sie erstattete gegen den Beschuldigten auch keine Strafanzeige nach dem Vorfall in der Kirche zum Nachteil ihres jüngeren Sohnes B.K.___; sie ging zwar schon davon aus, dass von Seiten der Kirche die nötigen Schritte unternommen würden, zeigte aber keine eigene Initiative für die Eröffnung einer Strafverfolgung gegen den Beschuldigten. Auf die Frage, wie sich der Beschuldigte gegenüber Kindern benommen habe, führte sie zudem aus, dieser sei immer nett gewesen. Eine bewusste negative Beeinflussung von A.K.___ durch seine Mutter wie auch durch andere familiäre Bezugspersonen kann deshalb für diese Phase ausgeschlossen werden.

 

4.3.9.2 A.K.___ erzählte den Eltern lange nichts von einem Vorfall in der Familienwohnung. Wie seine Mutter ausführte, habe ihm der Beschuldigte gesagt, er dürfe den Eltern nichts erzählen. Anlass, dass er dies dann doch tat, war offenbar ein Video [in den Medien], welches die Schwester der Mutter dieser auf deren iPhone zugestellt hatte. Auf diesem Video wurde über die Anhaltung des Beschuldigten berichtet und dieser war offenbar zu sehen, wie er in Polizeibegleitung ab- bzw. vorgeführt wurde. Die Eltern der Geschädigten, die den Beschuldigten seit ca. zwei Jahren von der [Kirche] her kannten, zeigten dieses Video des Beschuldigten ihren Kindern. Dieses Vorgehen war naheliegend, da die Eltern den Beschuldigten persönlich kannten und dieser auch ihre Kinder kannte. Nicht ganz klar ist, wie die Eltern das Thema mit den Kindern angingen. Der Vater führte aus, sie hätten die Kinder gefragt, ob der Beschuldigte mit ihnen auch etwas gemacht habe. Die Mutter sagte demgegenüber aus, sie habe B.K.___ aufgefordert, dem Vater die (ihr in diesem Zeitpunkt bereits bekannten) Ereignisse in der Kirche zu erzählen. A.K.___ sagte in der Videoeinvernahme aus, die Mutter habe gesagt, ein Mann habe das Schnäbi schlecken wollen. Die Mutter habe gesagt, dass A.___ allen Buben das Schnäbi schlecke, auch den Mädchen (AS 262).

 

4.3.9.3 Es steht fest, dass in dieser späteren Phase, die mit der Kenntnisnahme des Filmbeitrages über die Verhaftung des Beschuldigten ihren Anfang nahm, eine Vielzahl von Faktoren auf A.K.___ einwirkten, die in ihrer Summe ein starkes Suggestionspotential erzeugen konnten. Zum einen stand A.K.___ unter dem Eindruck der Bilder über die Verhaftung des Beschuldigten: Eine Person, die ihm von kirchlichen und privaten Anlässen (z.B. Hochzeitsfest) und früheren Besuchen in der Familienwohnung vertraut war, wurde nun plötzlich in Handschellen gezeigt. Zum anderen schilderte sein jüngerer Bruder B.K.___ vor A.K.___ und den Eltern, er sei von A.___ in der Kirche am Pipi geschleckt worden. Hierauf habe A.K.___ gemäss den Aussagen der Mutter gesagt, mit ihm sei auch etwas gewesen, ihm sei das gleiche wie mit B.K.___ passiert (AS 283). A.K.___ ging des Weiteren davon aus, der Beschuldigte schlecke allen Kindern das Schnäbi. Dies habe ihm seine Mutter gesagt (AS 262). All diese Umstände konnten bei A.K.___ das Gefühl hervorgerufen haben, er müsse selber auch vom Beschuldigten am Schnäbi geschleckt worden sein. Angesichts seiner Überzeugung, der Beschuldigte mache dies generell bei allen Kindern, und des soeben gehörten Erfahrungsberichtes seines jüngeren Bruders, lag dieser Schluss – aus der Sicht eines Kindes – durchaus nahe. Es kann folglich nicht ausgeschlossen werden, dass A.K.___ sich eines Ereignisses zu erinnern glaubte, das tatsächlich gar nicht stattgefunden hat. Die Hypothese, seine Ausführungen könnten das Resultat eines suggestiven Prozesses sein, lässt sich jedenfalls nicht verwerfen.

 

4.3.9.4 Angesichts der inhaltlich ungenauen Aussagen, die einzig hinsichtlich der sexuellen Handlung («Schnäbi schlecken») konkret sind, im Übrigen aber teilweise widersprüchlich, schwer nachvollziehbar und ohne jeden Detailreichtum sind, aber auch zufolge des erheblichen Suggestionspotenzials bei der Entstehung der Aussagen bleiben zu viele und zu grosse Zweifel hinsichtlich eines realen Erlebnishintergrundes. Es kann deshalb bei der Festlegung des rechtsrelevanten Sachverhalts nicht auf die Aussagen von A.K.___ abgestellt werden. Andere Beweismittel liegen nicht vor. Die Vorhalte gemäss Anklageschrift Ziff. 1.1, 2.1, 3 und 4.1 sind deshalb nicht erstellt.

 

4.4 Rechtliche Würdigung

 

Bei diesem Beweisergebnis ist der Beschuldigte von den Vorhalten der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern (AKS Ziff. 1.1 und 2.1, 2.2), der sexuellen Nötigung (AKS Ziff. 3) und der Schändung (AKS Ziff. 4.1.) freizusprechen.

 

 

 

IV. Sexuelle Handlungen mit Kindern und Schändung zum Nachteil von D.___

 

1. Vorhalte

 

Die Vorhalte lauten wie folgt:

 

AKS Ziff. 1.3: Sexuelle Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB)

 

« begangen am 19. November 2018, in der Zeit von 16:13 Uhr bis 16:24 Uhr, in [Stadt], [Adresse], [Restaurant], zum Nachteil von D.___, [geb. 2010], indem der Beschuldigte mit dem unter 16 Jahre alten Kind sexuelle Handlungen vornahm.

Konkret war der Beschuldigte zu Fuss unterwegs von seinem [Restaurant] [Adresse] in Richtung [Zentrum]. Dabei traf er im Bereich der [Brücke] auf den Geschädigten, welcher auf dem Heimweg von der Schule war. Der Beschuldigte bot dem Geschädigten an, in seinem Restaurant eine Gratis-Cola trinken zu kommen. Der Geschädigte nahm dieses Angebot - nachdem er bereits vorher einmal zusammen mit einem Kollegen eine Gratis-Cola im Restaurant des Beschuldigten konsumiert hatte – an, worauf die beiden zusammen wieder den [Name des Weges] zum Restaurant hochgingen. Im Restaurant angekommen, setzte sich der Geschädigte (auf Geheiss des Beschuldigten) auf eine (vom Eingang her gesehen an der linken Wand stehende) Bank an einen Tisch. Ausser dem Beschuldigten und dem Geschädigten waren keine weiteren Personen mehr im Restaurant. Der Beschuldigte holte die versprochene Cola und setzte sich neben den Geschädigten auf die Bank. Die beiden unterhielten sich miteinander, worauf der Beschuldigte den Geschädigten auf seinen Schoss setzte und ihn über den Kleidern im Genitalbereich anfasste. Der Beschuldigte sagte dann zum Geschädigten, dass er ihm ein Taschentuch holen werde, da seine Nase laufe. Der Beschuldigte stand auf und begab sich in die Küche, um ein Taschentuch zu holen. Der Geschädigte ging dem Beschuldigten nach. Als der Geschädigte daran war, seine Nase zu schnäuzen, kniete der Beschuldigte nieder und streichelte den Geschädigten zuerst über den Kleidern am Penis. Dann griff der Beschuldigte dem Geschädigten in die Hose und Unterhose und rieb mit zwei Fingern dessen Penis, bis dieser erigierte. Der Beschuldigte fragte den Geschädigten, welche Bücher er gerne anschaue. Er werde diese beschaffen, damit der Geschädigte, wenn er einmal mit seinen Eltern zum Essen komme, diese anschauen könne. Der Geschädigte gab an, dass er Asterix und Obelix möge. Hernach sagte der Geschädigte zweimal zum Beschuldigten, dass er jetzt nach Hause gehen müsse. Beim zweiten Mal liess Beschuldigte ihn nach Hause gehen, wies ihn aber noch darauf hin, dass er niemandem etwas vom Vorgefallenen erzählen solle.»

 

Mit diesem Vorgehen habe der Beschuldigte vorsätzlich und insbesondere im Wissen darum, dass der Geschädigte zur Tatzeit das 16. Altersjahr noch nicht vollendet habe, also noch im Schutzalter gewesen sei, sexuelle Handlungen an einem Kind vorgenommen und dieses dadurch in seiner Entwicklung gefährdet.

 

AKS Ziff. 4.3: Schändung (Art. 191 StGB)

 

« begangen am 19. November 2018, in der Zeit von 16:13 Uhr bis 16:24 Uhr, in [Stadt], […], [Restaurant], zum Nachteil von D.___, [geb. 2010], in dem der Beschuldigte den Geschädigten im Wissen um dessen Urteils- und Widerstandunfähigkeit zu einer sexuellen Handlung missbrauchte. Konkret lockte der Beschuldigte den Geschädigten, welcher zu Fuss auf dem Heimweg aus der Schule war, mit einer Gratis-Cola in sein Restaurant (vgl. AZ 1.3.). Im Restaurant berührte der Beschuldigte den Geschädigten zuerst mehrfach über den Kleidern im Genitalbereich, fasste ihm danach mit einer Hand in die Hose und Unterhose und rieb mit zwei Fingern dessen Penis, bis dieser erigierte. Diese Handlungen nahm der Beschuldigte im Wissen darum, dass der Geschädigte aufgrund seines kindlichen Alters und seines Entwicklungsstandes seelisch nicht in der Lage war, sich dagegen zu wehren, vor. Dann hörte er auf und liess den Geschädigten gehen, forderte ihn jedoch auf, niemandem etwas davon zu erzählen.»

 

2. Beweismittel

 

2.1 Videoeinvernahmen von D.___

 

2.1.1 Die erste Videobefragung von D.___ wurde am 20. November 2018, einen Tag nach dem Vorfall, durchgeführt (AS 65 ff.).

 

D.___ war im Zeitpunkt der Befragung 8 ½ Jahre alt. Der Junge wirkte zu Beginn ein bisschen angespannt, erzählte dann aber in ausgesprochen strukturierter Art und Weise, gab differenzierte und wohlformulierte Antworten und machte einen äusserst intelligenten Eindruck.

 

Auf die offene Frage des Befragers, was passiert sei, schilderte D.___ in offenem Erzählfluss folgendes:

 

Ein Mann, der neu ein Restaurant eröffnet habe, habe ihnen gesagt, dass sie bei ihm etwas trinken könnten. Als er alleine von der Schule auf dem Heimweg gewesen sei, sei ihm dieser Mann entgegengekommen und habe ihn gefragt, ob er bei ihm eine Gratis-Cola trinken wolle. Er sei dann mit dem Mann gegangen. Das Restaurant sei geschlossen gewesen. Sie seien auf einer Bank gesessen und der Mann habe ihm eine Cola geholt. Der Mann habe gesagt, er sehe seine Nase laufen, worauf er ihn gefragt habe, ob er ihm ein Taschentuch habe, damit er die Nase putzen könne. Der Mann sei in die Küche gegangen, um ein Taschentuch zu holen, er sei mit ihm gegangen. Als er die Nase geputzt habe, habe ihm der Mann mit zwei Fingern in die Unterhosen gegriffen und das Schnäbi gestreichelt. Er habe gehen wollen. Da habe ihn der Mann gefragt, welche Bücher er sich wünsche, wenn er einmal mit der Familie im Restaurant esse und die er dann anschauen könne. Er habe gesagt, Globi Asterix und Obelix. Der Mann habe dann gesagt, er dürfe es niemandem sagen. Er sei dann gegangen und habe es der Mutter doch erzählt.

 

D.___ fertigte im Verlauf der Einvernahme eine Zeichnung des Restaurants an. Die Bank, wo sie sassen, bezeichnete er mit einem Kreuz, den Ort, wo es zum Übergriff kam, mit einem Kreis (AS 69).

 

Auf Nachfragen führte D.___ weiter folgendes aus:

 

Er sei dem Mann auf […] [der Brücke] begegnet. Dies sei nahe beim Restaurant gewesen («nur eine Ecke entfernt»).

 

Der Mann habe sein Schnäbi in den Unterhosen mit zwei Fingern gestreichelt. Er habe gefragt, ob er es sehen dürfe. Er (D.___) habe etwas mit dem Kopf geschüttelt. D.___ korrigierte sich dann und führte aus, nein, er habe nicht reagiert. Er habe nichts sagen können («s’Mul blieb zu»).

 

Der Mann habe das Schnäbi gestreichelt, als er in der Küche ein Taschentuch geholt habe und er mitgegangen sei. Der Mann habe zuerst ausserhalb der Hosen gestreichelt, dann habe er in die Hosen gegriffen und mit zwei Fingern gestreichelt. Dies habe vielleicht 2 Minuten, vielleicht 1 ½ Minuten gedauert, aber er könne es eigentlich zeitlich nicht abschätzen. Als er zum zweiten Mal gesagt habe, dass er gehen müsse, habe der Mann aufgehört.

 

Er habe den Mann vorher vielleicht schon zehnmal gesehen. Er habe schon einmal mit Dimitri, einem Klassenkameraden, im Restaurant eine Gratis-Cola getrunken, aber damals habe der Mann nichts gemacht.

 

Es sei auf dem Heimweg nach der Nachmittagsschule passiert. Die Schule sei um 16:00 Uhr fertig gewesen, zuhause sei er dann kurz vor 16:30 Uhr gewesen. Als er nach Hause gekommen sei, habe er es der Mutter erzählt. Es sei komisch gewesen, dass der Mann ihm gesagt habe, er dürfe zuhause nichts erzählen, da habe er es erst recht erzählen wollen.

 

Auf die Frage, ob mit dem Schnäbi etwas passiert sei, als der Mann es gestreichelt habe, führte D.___ aus, es sei aufgestanden.

 

Nach Rücksprache des Befragers mit dem Staatsanwalt und Sachbearbeiter der Polizei führte D.___ auf die Ergänzungsfragen aus:

 

Der Mann habe ihm die Hosen nicht nach unten gezogen und auch den Reissverschluss nicht geöffnet. Als er das Schnäbi gestreichelt habe, sei D.___ bei der Küche gestanden. Der Mann sei auf einem Knie am Boden gekniet. Auf die Frage, ob der Mann das Schnäbi gesehen habe, gab D.___ keine klare Antwort.

 

Im Restaurant sei es dunkel gewesen, die Stühle seien oben (auf den Tischen) gewesen.

 

2.1.2 Die zweite Videoeinvernahme von D.___ erfolgte unter Wahrung der Teilnahmerechte des Beschuldigten am 20. Dezember 2018 (AS 74 ff.).

 

D.___ sagte auch zu Beginn dieser Einvernahme auf entsprechende Frage, dass er aufgeregt sei. Seine Antworten waren öfters von «ich bin nicht mehr sicher» «das weiss ich nicht mehr genau» begleitet, D.___ war aber auch in dieser Einvernahme immer aufmerksam.

 

Der Mann habe im Restaurant eine Cola geholt und habe sich neben ihn auf die Bank gesetzt. Im Unterschied zur ersten Einvernahme führte D.___ dann aus, dass ihn der Mann auf der Bank auf den Schoss genommen und «aussen an der Hose gemacht» habe; diesbezüglich war D.___ aber nicht sicher.

 

Die folgenden Ereignisse schilderte D.___ gleich wie in der ersten Einvernahme: Der Mann habe gefragt, ob er ein Taschentuch brauche, was er bejaht habe. Anschliessend seien sie zusammen in die Küche gegangen, um ein Taschentuch zu holen. Der Mann sei dann vor ihm hingekniet und habe sein Pfiffli gestreichelt. D.___ habe gesagt, er müsse gehen, worauf ihn der Mann gefragt habe, welche Bücher er sich im Restaurant wünsche, wenn sie einmal im Restaurant essen würden. Er habe Globi sowie Asterix und Obelix gesagt und sei dann gegangen und habe es zuhause der Mutter erzählt.

 

D.___ beschrieb den Mann – wie in der ersten Einvernahme – detailliert: Braunes Gesicht (wie […]), schwarze Haare, schwarze Hosen, schwarze Schuhe: im Vergleich zum Befrager sei er etwas kleiner (erste Befragung: einen halben Kopf) und etwas dünner, aber das wisse er nicht mehr genau. Die Haare seien nach hinten gewunden, gewllt bzw. gelockt. Ob er einen Bart Schnauz trug, wusste D.___ nicht mehr. Der Mann habe wie […], der Mann des […] (Grossmutter) gesprochen; in der ersten Einvernahme erklärte D.___ dies gleich mit dem Zusatz, dies sei Baseldeutsch gewesen.

 

D.___ zeichnete auch anlässlich der zweiten Einvernahme eine Skizze der räumlichen Verhältnisse im Restaurant sowie den Ort auf der [Brücke], wo ihm der Mann entgegenkam (AS 79 und 80). Er schilderte während des Zeichnens detailliert, wie er auf den Mann traf, wie dieser ihm die Cola anbot und mit ihm zurück ins Restaurant ging. Im Restaurant beschrieb er den Vorhang beim Eingang. Der Mann habe die Türe des Restaurants aufschliessen müssen, es sei dunkel und die Stühle seien auf den Tischen gewesen. D.___ bezeichnete die Stelle, wo sie auf der Bank sassen, mit einem Kreuz. D.___ wiederholte, dass ihn der Mann auf der Bank auf den Schoss genommen habe, nachdem er ihm die Cola gebracht hatte. Er wiederholte auch, dass er ihn dort ausserhalb der Hose berührt habe. Dies sei ihm unangenehm gewesen.

 

2.2 Weitere Beweismittel

 

2.2.1 Die Mutter des Geschädigten, wurde am Tattag um 18:10 Uhr polizeilich befragt (AS 243 f.). Sie führte aus, ihr Sohn sei kurz vor 16:30 Uhr nach Hause gekommen. Er habe, ohne gross etwas Anderes zu erzählen, geschildert, dass er vom «Chef vom Restaurant» zu einer Gratis-Cola eingeladen worden sei. Er habe erzählt, dass ihm dieser Mann dann in die Hosen gefasst und gefragt habe, ob ihm das gefalle. Er habe den Kopf geschüttelt, habe aber nicht Nein sagen können. Danach habe er ihm noch in die Hosen geschaut und gesagt, dass er es niemandem sagen dürfe. Ihr Sohn habe gedacht, es habe ihm niemand vorzuschreiben, was er sagen dürfe und was nicht. Der Mann habe noch gefragt, was er für Bücher gern habe, damit er diese habe, wenn er mit der Familie einmal essen komme. Sie ergänzte, dass ihr Sohn in Anwesenheit der Polizei noch gesagt habe, der Mann habe solange an seinem Schnäbeli massiert, bis es gestanden sei (vgl. AS 3: Nach der Meldung der Mutter bei der Polizei um 16:31 Uhr rückte eine Patrouille an den Wohnort des Geschädigten aus. Offenbar machte er diese Aussage bei dieser Gelegenheit).

 

2.2.2 Am 21. November 2018 wurde der Beschuldigte erstmal polizeilich befragt (AS 247 ff.). Dabei beantwortete er die ihm zu den Ereignissen vom 19. November gestellten Fragen nicht.

 

Er beantwortete auch anlässlich der Einvernahmen vom 10. Dezember 2018 durch die Staatsanwaltschaft (AS 255 ff.) sowie anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung (O-G 285 ff.) keine Fragen zu diesem Vorhalt.

 

Anlässlich der Hauptverhandlung vor Obergericht nahm der Beschuldigte zu diesem Vorhalt im Rahmen seines Schlusswortes ausführlich Stellung (vgl. Verhandlungsprotokoll, letztes Wort, S. 12).

 

2.2.3 D.___ wurde noch am Tattag durch das Institut für Rechtsmedizin der Universität Basel einer rechtsmedizinischen Untersuchung unterzogen (AS 144 ff.). Dabei wurden keine Verletzungen festgestellt, die auf eine Fremdeinwirkung hindeuteten.

 

2.2.4 Die Auswertung der beim Geschädigten sichergestellten Kleidungsstücke und der von ihm benutzten Taschentücher auf DNA-Spuren ergab keine Verbindungen zum Beschuldigten (AS 148 ff.).

 

2.2.5 Der Beschuldigte trug am 19. November 2018 gestützt auf die vom Amt für Justizvollzug am 11. November 2016 festgelegten Auflagen eine elektronische Fussfessel mit einem mobilen GPS-Gerät, welches seinen Standort jeweils aufzeichnete.

 

Den entsprechenden Ausdrucken vom 19. November 2018 kann folgendes entnommen werden (AS 120 ff.):

 

-          Der Beschuldigte hielt sich zwischen 16:12 Uhr - 16:14 Uhr im Restaurant auf (AS 120, 121);

 

-          Um 16:15 Uhr verliess er das Restaurant Richtung [einer Brücke] (AS 121);

 

-          Um 16:16 Uhr hatte er die [Brücke] überquert (AS 122);

 

-          Um 16:17 Uhr ist er auf dem Rückweg zurück ins Restaurant (AS 122);

 

-          Ab 16:18 Uhr ist der Beschuldigte wieder im Restaurant (AS 123 – 125).

 

3. Beweiswürdigung und Beweisergebnis

 

3.1 D.___ war zur Zeit der Befragung 8 ½ Jahre alt. Er war vor beiden Einvernahmen nach eigenen Worten nervös und wirkte vor allem vor der ersten Einvernahme etwas angespannt. Diese Anspannung löste sich aber mit den ersten Fragen und D.___ ging bei beiden Einvernahmen auf die gestellten Fragen ein und beantwortete diese jeweils präzis und in angemessener Länge, dies weder einsilbig noch ausufernd. D.___ wirkte aufgeweckt, intelligent und in jeder Hinsicht altersadäquat. Seine Glaubwürdigkeit steht ausser Zweifel.

 

Die Schilderung der Geschehnisse von D.___ waren folgerichtig und schlüssig und die Kernaussagen blieben in beiden Einvernahmen unverändert. So schilderte er, wie er den Beschuldigten nahe von dessen Restaurant traf und ihm dieser eine Gratis-Cola anbot, dies, nachdem er bereits in einem früheren Zeitpunkt einmal mit einem Schulfreund eine Cola im Restaurant getrunken hatte. D.___ schilderte das dunkle und geschlossene Restaurant, in dem die Stühle auf den Tischen standen. Aus diesem Grund hätten sie sich zuerst auf eine Bank gesetzt, auf welchem eben keine Stühle waren und deshalb Platz zum Sitzen vorhanden war. Die Schilderungen von D.___ zielten offensichtlich nicht darauf ab, den Beschuldigten zu belasten; vielmehr waren die geschilderten Ereignisse in ein komplexes Geschehen eingebettet. So traf D.___ auf der [Brücke] auf den Beschuldigten, worauf ihm dieser, der den Jungen bereits von einer früheren Begegnung kannte, zu einer Cola einlud. Die Beiden setzten sich zuerst auf eine Bank, worauf der Beschuldigte D.___ auf die laufende Nase aufmerksam machte. Sodann holte der Beschuldigte in der Küche ein Taschentuch. D.___ folgte dem Beschuldigten, nahm das Taschentuch und schneuzte sich die Nase, wobei es in diesem Moment zum Übergriff gekommen sei.

 

D.___ schilderte auch eigene Gefühle: Er führte anlässlich der ersten Einvernahme aus, er habe den Kopf geschüttelt (im Sinne von Nein-Sagen), korrigierte sich dann aber und sagte, er habe nicht reagieren und nichts sagen können: «s’Mul blieb zu», D.___ schilderte damit einen momentanen schockähnlichen Zustand. D.___ schilderte auch eindrücklich, wie es ihm seltsam vorgekommen sei, als der Beschuldigte ihm gesagt habe, er dürfe zuhause nichts erzählen und seine Reaktion darauf: Da habe er es «erst recht» der Mutter erzählen wollen.

 

Die Ausführungen von D.___ sind – entgegen den Vorbringen des Beschuldigten (vgl. sein letztes Wort) – in zahlreichen Punkten differenziert und detailliert. So schilderte D.___ die räumlichen Verhältnisse im Restaurant: Das Restaurant sei geschlossen gewesen, der Beschuldigte habe die Türe aufschliessen müssen. Beim Eingang habe es einen Vorhang, der Raum sei dunkel und die Stühle seien auf den Tischen gewesen. D.___ konnte anlässlich beider Einvernahmen vom Restaurant eine exakte Skizze erstellen. D.___ schilderte auch den Ablauf der Ereignisse differenziert. So sass er mit dem Beschuldigten zuerst auf einer Bank, bis sich dieser in die Küche begab, um ein Taschentuch zu holen. Der Übergriff ereignete sich sodann nicht auf der Bank, sondern im Bereich der Küche. D.___ schildert auch den Übergriff sehr differenziert. Der Beschuldigte habe ihn zuerst über der Hose gestreichelt und habe ihm dann in die Unterhosen gegriffen und das Schnäbi mit zwei Fingern gestreichelt. Er, D.___, sei gestanden, während der Beschuldigte auf einem Knie vor ihm niedergekniet sei.

 

Schliesslich schilderte D.___ auch diverse Dialoge, die er mit dem Beschuldigten führte. So habe ihn dieser darauf hingewiesen, dass seine Nase laufe, worauf er ihn um ein Taschentuch gebeten habe. Sodann habe ihn der Beschuldigte nach dem Übergriff gefragt, welche Bücher er gern im Restaurant hätte, damit er diese dann anschauen könne, wenn seine Familie einmal im Restaurant essen würde. D.___ hat auch nicht jede Gelegenheit ergriffen, um den Beschuldigten zu belasten. So hat er verneint, dass es bereits bei seinem ersten Besuch im Restaurant zu einem Übergriff gekommen sei, und er verneinte auch die Fragen, ob der Beschuldigte ihm die Hosen nach unten gezogen den Reissverschluss der Hose geöffnet habe. D.___ belastete den Beschuldigten im Verlauf des Verfahrens auch nicht zunehmend: Er führte zwar in der zweiten Einvernahme im Unterschied zur ersten Einvernahme aus, dass ihn der Beschuldigte auf der Bank auf den Schoss genommen und bereits dort über der Hose gestreichelt habe, räumte aber ein, diesbezüglich nicht sicher zu sein.

 

Zusammenfassend ist festzustellen, dass zahlreiche Realitätskriterien vorliegen, welche alle auf einen realen Erlebnishintergrund der Aussagen von D.___ hinweisen. Es ist auszuschliessen, dass D.___ den Ablauf der Geschehnisse, wie er sie anlässlich von zwei Videoeinvernahmen weitestgehend gleichlautend geschildert hatte, erfunden hat. Den Aussagen von D.___ ist deshalb eine hohe Glaubhaftigkeit beizumessen und es ist deshalb auf diese abzustellen.

 

3.2 Die Mutter von D.___, […], meldete sich am 19. November 2018 um 16:31 Uhr bei der Polizei (AS 3). Sowohl gemäss Aussagen von D.___ als auch seiner Mutter kam D.___ kurz vor 16:30 Uhr von der Schule nach Hause. Ebenfalls gemäss Aussagen von Sohn und Mutter erzählte er ihr sofort nach seiner Rückkehr nach Hause, was er im Restaurant des Beschuldigten erlebt hatte. Die Mutter hat angesichts dieser zeitlichen Ausgangslage unmittelbar darauf die Polizei angerufen und bereits 1 ½ Stunden später erfolgte ihre polizeiliche Einvernahme, an welcher sie ausführte, was ihr D.___ erzählt hatte. Dabei ist festzustellen, dass die Aussagen des Geschädigten gegenüber seiner Mutter in den wesentlichen Kernpunkten seinen Aussagen entsprechen, die er am nächsten Tag anlässlich der Videoeinvernahme machte (Einladung zur Gratis-Cola; in die Hosen fassen; massieren des «Schnäbis», bis es stand; Frage nach Bücherwunsch; Aufforderung, nichts zuhause zu erzählen; Gedanke von D.___, dass er es unter diesen Umständen erst recht erzählen wird).

 

Es ist damit ausgeschlossen, dass der Inhalt der Aussage von D.___ durch seine Mutter in irgendeiner Weise beeinflusst worden ist. Die Mutter hat unmittelbar nach der Tat mit der Polizei telefoniert und nur eineinhalb Stunden danach zu Protokoll gegeben, was ihr Sohn ihr erzählte und was dieser am Folgetag gegenüber der Polizei selbst erzählte. Ein Suggestionseffekt ist damit ausgeschlossen.

 

Schliesslich ist festzustellen, dass die Aussagen von D.___ genau mit den GPS-Aufzeichnungen übereinstimmen (Ziff. 2.2.5 hiervor). Diesen ist zu entnehmen, dass der Beschuldigte das Restaurant um 16:15 Uhr verliess und nur drei Minuten später wieder zurückkehrte. In dieser Zeit traf er auf den Geschädigten und kehrte mit ihm in das Restaurant zurück.

 

Wenn der Beschuldigte (vgl. letztes Wort) wie auch sein Verteidiger (vgl. Plädoyernotizen, Note 23, OG 575) vorbringen, dass keine DNA-Spuren des Beschuldigten an den Kleidern von D.___ hätten festgestellt werden können, dies aber zu erwarten gewesen wäre, wenn der zur Anklage gebrachte Sachverhalt zuträfe, kann dem nicht gefolgt werden. Vielfach erlauben die abgenommenen DNA-Spuren keine Einzelzuordnung. Ein DNA-Nachweis ist damit nicht zwingend und dessen Fehlen stellt das klare Beweisergebnis, welches sich aus den Aussagen des Opfers, dessen Mutter und den GPS-Daten ergibt, nicht in Frage.

 

3.3 Zusammenfassend ist damit festzustellen, dass der angeklagte Sachverhalt mit einer Ausnahme erstellt ist: Der Beschuldigte nahm D.___ nicht bereits auf der Bank auf den Schoss und streichelte dort (noch) nicht über seine Hosen. Diesbezüglich räumte D.___ selber ein, sich nicht sicher zu sein.

 

4. Rechtliche Subsumtion

 

4.1 Im Zusammenhang mit dem Vorhalt der sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 Alinea 1 StGB kann vorweg auf die Ausführungen unter vorstehender Ziff. III.3.4.1 und 3.4.2 verwiesen werden. Der Griff in die Unterhosen von D.___ und das Streicheln des Penis stellen sexuelle Handlungen im Sinne dieser Bestimmung dar. Der Beschuldigte fragte den Geschädigten, im geschlossenen Restaurant eine Gratis-Cola zu trinken mit dem einzigen Ziel, an ihm einen sexuellen Übergriff vornehmen zu können. Der Beschuldigte handelte deshalb mit direktem Vorsatz und hat Art. 187 Ziff. 1 Alinea 1 StGB erfüllt. Er ist entsprechend schuldig zu sprechen.

 

4.2 Betreffend des Vorhaltes der Schändung kann vorweg auf die Ausführungen unter vorstehender Ziff. III.3.5.1 und 3.5.2 verwiesen werden.

 

D.___ war im Zeitpunkt des Übergriffs 8 ½-jährig. Er realisierte, dass der Beschuldigte mit ihm etwas macht, das «nicht stimmt», «nicht in Ordnung ist». Dies erschliesst sich aus seinen Aussagen. So führte er aus, er habe nicht reagieren können, als ihm der Beschuldigte in die Unterhosen gegriffen und seinen Penis gestreichelt habe. Er habe nichts sagen können, «s’Mul blieb zu». Der Geschädigte konnte somit das Geschehen einordnen, was sich auch bei seinem anschliessenden Verhalten zeigt: Obwohl ihm der Beschuldigte sagte, niemandem etwas zu erzählen, ging der Geschädigte unmittelbar nach dem Eintreffen zuhause zu seiner Mutter und erzählte ihr das Vorgefallene. Auch diese Reaktion weist auf das Bewusstsein des Geschädigten hin, dass der Beschuldigte etwas Verbotenes mit ihm gemacht hat. Unter diesen Umständen muss die Urteilsunfähigkeit des Geschädigten im Tatzeitpunkt bezüglich der vorgenommenen sexuellen Handlung verneint werden.

 

Dass das Opfer vollständig widerstandsunfähig war, d.h. physisch nicht im Stande war, sich gegen den sexuellen Übergriff des Beschuldigten zur Wehr zu setzen, ist ebenfalls zu verneinen. Eine solche Widerstandsunfähigkeit ist zudem auch nicht rechtsgenüglich angeklagt, zumal die Anklageschrift lediglich das kindliche Alter und den Entwicklungsstand des Opfers nennt.

 

Der objektive Tatbestand der Schändung gemäss Art. 191 StGB ist deshalb nicht erfüllt. Ein Schuldspruch in Bezug auf diesen Anklagepunkt fällt folglich ausser Betracht.

 

4.3 Mit Blick auf die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Grundsatz «ne bis in idem» (vgl. BGE 144 IV 363) hat bezüglich AKS Ziff. 4.3 aber auch ein Freispruch zu unterbleiben. Massgebend ist das Vorliegen identischer im Wesentlichen gleicher Tatsachen, während das Konkurrenzverhältnis zwischen den anwendbaren Strafnormen ohne Bedeutung bleibt (Urteil 6B_1053/2017 vom 17.5.2018 E. 4 mit Hinweisen). Da es sich vorliegend um den identischen Lebenssachverhalt wie in AKS Ziff. 1.3 handelt, bleibt für einen formellen Freispruch vom Vorwurf der Schändung kein Raum.

 

 

V. Mehrfache (harte) Pornografie

 

1. Vorhalt

 

Der Vorhalt gemäss AKS Ziff. 5 lautet folgendermassen:

 

«begangen zu unbekannten Zeitpunkten vom 15. November 2016 bis am 20. November 2018, insbesondere in der Zeit vom 16. April 2018 bis am 4. Juni 2018, festgestellt am 20. November 2018, in [Stadt], […], [Restaurant], indem der Beschuldigte im Internet gezielt nach Bildern und Videos mit verbotenem pornografischem Inhalt (Kinderpornografie sowie Tierpornografie) suchte, diese konsumierte und überdies zumindest teilweise herunterlud (d.h. auf seinem Computer bzw. der Festplatte [...] abspeicherte), wodurch er die vorerwähnten Dateien zum eigenen Konsum herstellte.

 

Insgesamt befanden sich auf der Festplatte [...] des Beschuldigten 506 Bilder mit Kinderpornografie, 1689 Bilder mit Präferenzindikatoren, 5 Bilder mit virtueller Kinderpornografie sowie 7 Bilder mit Zoophilie.

 

Die Bilder mit kinderpornografischem Inhalt zeigen einerseits deutlich im Schutzalter stehende Mädchen und Jungen, die sexuelle Handlungen an und mit erwachsenen Personen anderen Kindern vornehmen (z.B. orale Befriedigung und Geschlechtsverkehr) und andererseits auch, wie deutlich im Schutzalter stehende Kinder, offensichtlich dazu aufgefordert, nackt und in einer nach den Umständen objektiv aufreizenden Stellung posieren, wobei der Genitalbereich fokussiert dargestellt wird. Verschiedene Bilder zeigen zudem sexuelle Handlungen von Menschen mit Tieren.

 

Dabei handelt es sich beispielsweise um folgende Dateien (vgl. LACE Image Report vom 12. Juni 2019 sowie vom 17. Juni 2019):

-        [Datei a];

-        [Datei b]

-        [Datei c];

-        [Datei d].»

 

2. Beweiswürdigung und rechtliche Würdigung

 

2.1 Am 21. November 2018 wurden am [Wohnort] des Beschuldigten […]  sowie im [Restaurant] in [Stadt] Hausdurchsuchungen vorgenommen, anlässlich welcher diverse elektronische Datenträger sichergestellt wurden (AS 48 f.).

 

2.2 Dem Bericht «Forensische Datensicherung» vom 12. Juni 2019 (AS 191 ff.) kann entnommen werden, dass auf einem Datenträger folgendes Material festgestellt wurde:

 

-          506 Bilder mit pornographischem Inhalt;

-          1'606 Bilder mit Präferenzindikatoren (vgl. S 197: Darstellungen, bei denen die Kriterien der Kinderpornographie nicht erfüllt sind, die aber Hinweise auf eine deliktsspezifische sexuelle Präferenz des Tatverdächtigen geben können (z.B. Bilder von Kindern, die altersmässig schwer zu schätzen sind; «Lolita»-Bilder, voyeuristische Kinderbilder).

 

Gemäss Nachtragsrapport vom 18. Juni 2019 (AS 226 ff.) wurden auf dem gleichen Datenträger 83 weitere Bilder mit Präferenzindikatoren festgestellt, wovon 5 Bilder mit virtueller Kinderpornographie und 7 Bilder mit Zoophilie.

 

Bei diesem Datenträger handelt es sich um den Laptop […], von welchem Kopien der Daten hergestellt wurden. Die sichergestellten Bilder befanden sich grösstenteils in den Caches der Internetbrowser Opera und Mozilla Firefox, welche sich im Verzeichnis des Benutzers «A.___» befanden. Gemäss Forensischem Bericht wurden die Bilder durch die beiden Internetbrowser heruntergeladen und gespeichert.

 

2.3 Anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 4. Juli 2019 (AS 325 ff.) führte der Beschuldigte aus, dass er Kinderpornographie angeschaut habe. Dies würde nicht mehr vorkommen, er bitte um Vergebung. Er sei im Internet auch auf Filme gestossen, diese habe er aber nie aufgemacht und angeschaut. Er habe auch Bilder und Filme von sexuellen Handlungen mit Tieren angeschaut, dies aus Neugier. Er habe nie Bilder Filme aktiv heruntergeladen. Die bei ihm sichergestellten Datenträger seien alles Spuren vom Internet. Er habe die Bilder angeschaut, um zu prüfen, ob er eine pädophile Neigung habe.

 

2.4 In Bezug auf den Begriff der Pornografie kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz auf US 32 verwiesen werden (Ziff. IV.7.5) Gestützt auf die Sicherstellungen anlässlich der Hausdurchsuchungen vom 21. November 2018 sowie die Aussagen des Beschuldigten ist erstellt, dass der Beschuldigte Bildmaterial mit verbotenem pornografischem Inhalt konsumierte. Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 10. November 2021 räumte denn auch die Verteidigung ein, bei den ab dem Computer des Beschuldigten bzw. im Cache sichergestellten Bildern handle es sich ohne weiteres um solche im Sinne von Art. 197 Abs. 5 StGB und beantragte – in Abweichung zur Berufungserklärung – einen Schuldspruch im Sinne dieser Bestimmung.

 

2.5 Die Verteidigung wendete sich vor Obergericht allein noch gegen die rechtliche Würdigung des Vorhaltes als mehrfache Tatbegehung: Es sei nicht klar, weshalb der Beschuldigte wegen mehrfacher Pornografie für schuldig befunden werden sollte und diese werde von der ersten Instanz auch nicht weiter begründet (vgl. Plädoyernotizen, Note 31, OG 577).

 

Die Vorinstanz hat einen verbotenen Konsum für folgende Daten bejaht:

 

-          13. April 2018;

-          2. Juni 2018;

-          Nacht vom 3./4. Juni 2018.

 

Der Beschuldigte habe während diesen drei Malen gezielt verdächtige Seiten und Daten auf- und/oder abgerufen (US 31). In Bezug auf den 13. April 2018 wird auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil unter Ziff. IV.7.4 (US 30) verwiesen sowie auf die dort zitierten einschlägigen Internetseiten, welche gemäss dem Forensic Examination Report (sog. Axiom Report, vgl. O-G 154) besucht wurden.

 

Auch für den 2. Juni 2018 und die Nacht vom 3./4. Juni 2018 lässt sich der Konsum von Bildern mit tatsächlichem und virtuellem kinderpornographischem Inhalt (vgl. LACE Image Report vom 12.6.2019: AS 203 - 205, 214) bzw. mit zoophilem Inhalt (AS 217) nachweisen.

 

Es kam somit an diesen drei Tagen zum Eigenkonsum des Beschuldigten von harter und damit verbotener Pornografie. Mehrere Einzelhandlungen können nur dann im Sinne einer natürlichen Handlungseinheit zusammengefasst werden, wenn sie auf einem einheitlichen Willensakt beruhen und wegen des engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs bei objektiver Betrachtung noch als ein einheitliches Geschehen erscheinen (vgl. BGE 133 IV 256 E. 4.5.3 S. 266). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Der Konsum des verbotenen pornografischen Bildmaterials war nicht von einem Gesamtvorsatz getragen, sondern der Beschuldigte hat sich an drei verschiedenen Tagen jeweils zur Tat (Konsum von harter Pornografie) entschlossen. Die zeitlich auseinanderliegenden Handlungen lassen sich deshalb nicht als eine Tat werten und es ist von einer mehrfachen Tatbegehung auszugehen.

 

2.6 Der Beschuldigte hat sich deshalb in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils der mehrfachen Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 1 und 5 Satz 1 und 2 StGB (Konsum verbotener Pornografie) schuldig gemacht.

 

 

VI. Mehrfache sexuelle Belästigung

 

1. Vorbemerkungen

 

Gemäss Strafanzeige vom 28. August 2019 (AS 35 ff.) erschien Y.___, [geb. 2004], mit ihrem Vater am 26. November 2018 auf dem Polizeiposten [Stadt] und erstattete gegen den Beschuldigten eine Strafanzeige (AS 54). Der Vater war der Eigentümer der Liegenschaft in [Stadt], in welcher der Beschuldigte das [Restaurant] betrieb. Die Familie Y.___ wohnte ebenfalls in dieser Liegenschaft.

 

Y.___ und ihr Vater waren in Begleitung von Z.___ und ihrer Mutter, die ebenfalls gegen den Beschuldigten eine Strafanzeige einreichten (AS 57). Z.___ war eine Kollegin von Y.___ und zur Zeit des sie betreffenden Sachverhaltes (AKS Ziff. 6.2) bei ihr zu Besuch.

 

Die örtlichen Verhältnisse sind fotografisch in den Akten festgehalten (AS 39 ff.).

 

2. Sexuelle Belästigung zum Nachteil von Y.___

 

2.1 Vorhalt

 

Der Vorhalt gemäss AKS Ziff. 6.1 lautet wie folgt:

 

« begangen am 22. Oktober 2018, in der Zeit von ca. 18:00 Uhr bis 19:00 Uhr, in [Stadt], […] Wirtewohnung oberhalb des [Restaurants], zum Nachteil von Y.___, [geb. 2004], indem der Beschuldigte die Geschädigte bat, etwas für ihn zu kopieren. Als sie beim Kopierapparat standen, sagte der Beschuldigte der Geschädigten, sie sei hübsch. Auf dem Weg retour zur Wohnungstüre fragte der Beschuldigte die Geschädigte, ob er einen Kuss von ihr bekomme. Als diese verneinte, versuchte der Beschuldigte zwei Mal die Geschädigte zu küssen, was die Geschädigte abwehrte, indem sie ihren Kopf abwandte, worauf der Beschuldigte mit seinem Kopf die Schulter der Geschädigten berührte. Als die Türe wieder geschlossen war, klopfte der Beschuldigte noch mehrmals an die Türe, die Geschädigte öffnete jedoch nicht mehr.»

 

Mit diesem Vorgehen habe der Beschuldigte die Geschädigte (tätlich) sexuell belästigt.

 

2.2 Beweiswürdigung und Beweisergebnis

 

2.2.1 Am 12. Dezember 2018 wurde mit Y.___ unter Wahrung der Parteirechte des Beschuldigten eine Videoeinvernahme durchgeführt (AS 108 ff.). Dabei führte Y.___ folgendes aus:

 

Y.___ sei am 22. (im späteren Verlauf der Einvernahme wird klar, dass dies im Oktober war, weil Y.___ den Vorfall mit der Zeit der Herbstferien in Verbindung bringt) alleine zuhause gewesen. Es habe mehrmals an der Wohnungstüre geklopft, wobei sie zuerst nicht aufgemacht habe, weil der Vater dies nicht gewollt habe. Sie habe dann trotzdem geöffnet und «er» (damit war, wie Y.___ später klarstellte, der Beschuldigte gemeint) sei vor der Türe gestanden. Er habe gefragt, ob er bei ihr eine Kopie machen dürfe, was sie bejaht habe.

 

Beim Drucker habe er ihr gesagt, dass sie hübsch und «herzig» sei. Als sie fertig gewesen seien und sie das Licht gelöscht habe, habe er versucht, sie zu küssen. Sie sei ausgewichen, indem sie den Kopf abgedreht habe. Er habe gefragt, ob er einen Kuss bekomme, sie sei ihm dann immer noch ausgewichen und habe nichts gesagt. Da habe jemand von unten gerufen und er sei nach unten gegangen. Später habe der Beschuldigte noch einmal geklopft und nach 20 Rappen für eine Briefmarke gefragt, da sei er aber nicht mehr in die Wohnung gekommen. Später habe er wieder geklopft, sie sei nun aber nicht mehr zur Türe gegangen.

 

Am nächsten Tag sei Z.___, eine Schulfreundin, zu ihr nach Hause gekommen. Der Beschuldigte habe wieder geklopft und nach ihrem Vater gefragt. Als sie diesem telefoniert habe, habe der Beschuldigte Z.___ angeboten, mit ihm das Restaurant anzuschauen. Dies habe Z.___ gemacht. Sie habe ihr dann erzählt, dass der Beschuldigte ihr mit der Hand am Po «gedingselt» habe.

 

Y.___ habe es ein paar Tage später ihrer [Freundin] erzählt, worauf diese es ihrer Mutter […] berichtet habe. Da sich diese mit ihren Eltern gut verstehe, habe sie es dann ihren Eltern auch erzählt. Sie selber habe den Eltern nichts gesagt, weil sie sich nicht getraut habe. Ihre Eltern hätten es am Samstagabend erfahren, am Montag darauf seien sie zur Polizei gegangen.

 

Y.___ führte weiter aus, sie habe von [der Mutter der Freundin] erfahren, dass der Beschuldigte 10 Jahre im Gefängnis gewesen sei; [die Mutter der Freundin] habe dies im Internet gesehen. Sie habe den TV-Beitrag über den Beschuldigten gesehen, nachdem sie bei der Polizei gewesen seien.

 

Auf Nachfragen führte Y.___ aus, dass sie den Kopf weggedreht habe, als er sie zu küssen versucht habe. Er habe mit dem Kopf ihre Schulter berührt. Das sei für sie komisch gewesen. Es sei ihr unangenehm und unwohl gewesen. Bevor er nach unten gegangen sei, habe er ihr gesagt, dass sie niemandem etwas sagen solle. Er habe sie nur mit seinem Kopf an ihrer Schulter berührt, zu weiterem Körperkontakt sei es nicht gekommen. Seine Hände seien unten gewesen.

 

2.2.2 Der Beschuldigte bestritt auch diesen Vorhalt: Er verwies vor Obergericht auf die engen räumlichen Verhältnisse, die zu einer möglichen unbeabsichtigten körperlichen Berührung geführt haben könnte (vgl. sein letztes Wort anlässlich der obergerichtlichen Hauptverhandlung, S. 13).

 

2.2.3 Y.___ war zur Zeit der Einvernahme 14-jährig. Das Mädchen stammt aus [Land in Asien], spricht jedoch perfekt Mundart, so dass die Verständigung mit der Befragerin einwandfrei klappte. Die Privatklägerin, welche zur Zeit der Einvernahme die siebte Klasse besuchte, wirkte wach und aufmerksam und es ergaben sich keine Hinweise auf kognitive Einschränkungen. Die Glaubwürdigkeit der Privatklägerin ist damit gegeben.

 

Y.___ erzählte den Ablauf der Ereignisse wortreich in freier Rede, wobei nicht der Eindruck entstand, ihre Aussage ziele einzig darauf ab, den Beschuldigten zu belasten. So führte sie aus, dass der Beschuldigte mehrmals an der Wohnungstüre geklopft habe und sie erklärte, warum sie nicht auf Anhieb geöffnet habe. Die Privatklägerin führte sodann aus, aus welchem Grund der Beschuldigte klopfte und dass er später ein zweites Mal gekommen sei, diesmal aber aus einem anderen Grund. Die Privatklägerin zeigte auch keinerlei Belastungseifer: So schilderte sie den Versuch des Beschuldigten, sie zu küssen, einzig mit einer Vorwärtsbewegung seines Kopfes, welcher sie mit einer seitlichen Bewegung ihres Kopfes ausgewichen sei, sowie mit seiner darauffolgenden Frage, ob er einen Kuss erhalte, worauf sie ihm immer noch ausgewichen und nichts gesagt habe. Sie belastete den Beschuldigten nicht, er habe sie gleichzeitig festhalten wollen. Y.___ schilderte auch Details: Wie der Beschuldigte mehrmals an die Türe klopfte, wie sie nach dem Kopieren im Raum das Licht gelöscht habe, wie es darauf nochmals zu einer Begegnung mit dem Beschuldigten an der Türe gekommen sei und sie ihm 20 Rappen überreicht habe, sie dann aber in der Folge, als es wieder geklopft habe, nicht mehr zur Türe gegangen sei. Ebenso schilderte sie die eigene Gefühlslage: Sie habe das Verhalten des Beschuldigten als unangenehm empfunden und es sei ihr unwohl gewesen.

 

Die Privatklägerin erklärte plausibel, warum sie ihren Eltern nicht sofort vom Vorfall berichtete, hatte ihr doch der Vater gesagt, niemanden in die Wohnung zu lassen. Da sie dieses Verbot missachtete, als sie den Beschuldigten in die Wohnung liess, weil dieser etwas kopieren wollte, ist ihr nachträgliches Schweigen gegenüber den Eltern auf Grund des schlechten Gewissens nachvollziehbar.

 

Insgesamt erweisen sich die Aussagen von Y.___ als schlüssig und plausibel. Aus der Entstehungsgeschichte der Aussagen ergeben sich keine Hinweise auf Suggestionseinflüsse. Die Mutter einer Freundin von Y.___ erfuhr von den Vorfällen von ihrer Tochter und orientierte darauf die Eltern von Y.___. Unmittelbar darauf ging der Vater von Y.___ mit seiner Tochter zur Polizei.

 

Auf die Aussagen von Y.___ kann deshalb abgestützt werden. Sie beruhen auf einem realen Erlebnishintergrund. Die Angaben des Beschuldigten sind demgegenüber als Schutzbehauptungen zu werten. Der Vorhalt gemäss AKS Ziff. 6.1 ist deshalb erstellt.

 

2.3. Rechtliche Subsumtion

 

2.3.1 Gemäss Art. 198 StGB wird auf Antrag mit Busse bestraft, wer (u.a.) jemanden tätlich in grober Weise durch Worte sexuell belästigt.

 

Die Anklageschrift wirft dem Beschuldigten eine tätliche sexuelle Belästigung im Sinne von Art. 198 Alinea 2 StGB vor.

 

Mit «Tätlichkeit» sind körperliche Berührungen gemeint. Die geforderte Intensität der Berührungen orientiert sich nicht am Begriff der Tätlichkeit nach Art. 126 StGB (Bernhard Isenring in: BSK StGB II, Art. 198 StGB N 18). Gedacht ist z.B. an die Betastungen der Brüste an den Griff in die Gegend der Geschlechtsteile das Gesäss (Stefan Trechsel/Carlo Bertossa in: PK StGB, Art. 198 StGB N 6 f.).

 

2.3.2 Der Beschuldigte versuchte, die Geschädigte zu küssen, wobei diese den Kopf abdrehen und damit die Absicht des Beschuldigten verhindern konnte. Die Vorinstanz wertete diesen Kussversuch auch in rechtlicher Hinsicht als Versuch und sprach den Beschuldigten mangels Strafbarkeit einer bloss versuchten Übertretung frei (vgl. US 17).

 

2.3.3 Dieser rechtlichen Subsumption ist folgendes entgegen zu halten: Art. 198 StGB bietet einen erweiterten Schutz gegen «aufgedrängte Annäherungen» (BGE 125 IV 58 E. 3b). Das Opfer soll vor einer unerwarteten und unerwünschten Konfrontation mit sexuellen Handlungen anderer geschützt werden (Bernhard Isenring in: BSK, StGB II, Art. 198 StGB N 8). Die zur Anklage gebrachte Tatbestandsvariante der sexuellen Belästigung erfordert eine körperliche Kontaktaufnahme, wobei unter Umständen bereits wenig intensive Annäherungsversuche Zudringlichkeiten genügen können. Voraussetzung ist aber auch hier, dass die tätliche Handlung vom Standpunkt eines objektiven Betrachters als sexuelle Handlung klar zu erkennen ist, was – je nach Alter des Opfers Altersunterschied zum Täter – auch bei geringfügigen Vorfällen zutreffen kann (Bernhard Isenring in: BSK StGB II, Art. 198 StGB N 18 mit Hinweis auf BGE 137 IV 263 E. 3.1 sowie mit weiteren Hinweisen). Es ist die Gesamtheit des Verhaltens des Täters gegenüber dem Opfer einer Würdigung zu unterziehen (Urteil des Bundesgerichts 6B_966/2016 vom 26.4. 2017 E. 1.2). Je nach Kontext kann deshalb auch bereits ein Kussversuch als sexuelle Belästigung qualifiziert werden. So wurde beispielsweise das wiederholte aufdringliche verbale und tätliche Vorgehen eines Treuhandbüroangestellten gegenüber seiner Arbeitspartnerin, welcher sich über deren Grösse der Brüste äusserte, körperlichen Kontakt suchte und schlussendlich die Arbeitskollegin umarmen und auf den Mund küssen wollte, vom Bundesgericht als tatbestandsmässig beurteilt (vgl. 6S.336/2003 vom 21.11.2003).

 

Im vorliegenden Fall sind folgende Umstände entscheidend: Y.___ bot dem Beschuldigten Einlass in die Wohnung, damit dieser das Kopiergerät gebrauchen konnte. Dass der damals 45-jährige Beschuldigte in dieser Situation gezielt die körperliche Nähe zum 14-jährigen und somit über 30 Jahre jüngeren Mädchen suchte, kam für dieses ebenso unerwartet wie unerwünscht. Unmittelbar bevor der Beschuldigte versuchte, Y.___ zu küssen, eröffnete er ihr, sie sei hübsch. Der sexuelle Kontext seiner körperlichen Annäherung ist angesichts dieser Äusserung klar gegeben und war auch für das Mädchen offenkundig: Sie habe es – so ihre Worte – unangenehm gefunden und es sei ihr unwohl gewesen. Sie habe dies nicht gewollt. Dass schliesslich der Kuss nicht zustande kam, sondern nur der Kopf des Beschuldigten die Schulter des Mädchens berührte, weil sich dieses abwenden konnte, kann mit Blick auf den Schutzgedanken von Art. 198 StGB nicht entscheidend sein. Die intime Situation, die der Beschuldigte mit dem Kuss herbeiführen wollte, bedrängte und belästigte das Mädchen. Es war eine Handlung mit einem eindeutigen sexuellen Bezug, durch welche dieses in seiner sexuellen Integrität und sexuellen Selbstbestimmung verletzt wurde. Der tatbestandsmässige Erfolg ist damit eingetreten. Der Beschuldigte handelte wissentlich und willentlich und damit vorsätzlich. Er ist der sexuellen Belästigung im Sinne von Art. 198 Alinea 2 StGB zum Nachteil von Y.___ schuldig zu sprechen.

 

3. Sexuelle Belästigung zum Nachteil von Z.___

 

3.1 Vorhalt

 

Der Vorhalt gemäss AKS Ziff. 6.2 lautet wie folgt:

 

« begangen 23. Oktober 2018, um ca. 16:00 Uhr, in [Stadt], [Restaurant], zum Nachteil von Z.___, [geb. 2005], indem der Beschuldigte der Geschädigten die Räumlichkeiten des Restaurants sowie den Keller zeigte und ihr dabei – als sie die Treppe vom Keller wieder hochgingen – einen Klaps auf den Po gab.»

 

Mit diesem Vorgehen habe der Beschuldigte die Geschädigte (tätlich) sexuell belästigt.

 

3.2 Beweiswürdigung und Beweisergebnis

 

3.2.1 Am 12. Dezember 2018 wurde mit Z.___ unter Wahrung der Parteirechte des Beschuldigten eine Videoeinvernahme durchgeführt (AS 108 ff.). Dabei führte Z.___ folgendes aus:

 

In freier Rede schilderte Z.___, dass sie am 23. Oktober 2018 bei Y.___ zuhause gewesen sei, um Hausaufgaben zu machen. Es habe geklopft und der Mann habe gefragt, ob der Vater von Y.___ zuhause sei ob Y.___ ihn anrufen könne. Während Y.___ angerufen habe, habe der Mann sie gefragt, ob sie mit ihm das Restaurant anschauen wolle, was sie bejaht habe. Darauf seien sie nach unten gegangen, der Mann habe ihr den Saal und die Küche gezeigt und eine Mitarbeiterin vorgestellt. Als letztes habe er ihr den Keller gezeigt, da sei Y.___ auch wieder dabei gewesen. Dann habe der Mann gesagt, so, jetzt geht ihr wieder nach oben, um zu lernen. Da habe er sie am Po angefasst. Darauf seien sie wieder in die Wohnung gegangen.

 

Sie habe zuhause nichts gesagt, weil es ihr unangenehm gewesen sei. Eine andere Kollegin – [Freundin] – habe es ihrer Mutter gesagt, diese habe ihre Mutter informiert und dann habe es auch die Familie von Y.___ erfahren.

 

Auf Nachfragen führte Z.___ aus, dass sie bezüglich des Datums sicher sei, weil vorher gerade die Herbstferien gewesen seien.

 

Z.___ beschrieb den Mann wie folgt: dunkle Haare, […], die hinten zusammengebunden waren, eher dunkle Haut, Raucher. Sie kenne ihn vom Sehen, wie er heisse und wo er wohne, wisse sie nicht.

 

Sie habe es komisch gefunden, dass ihr dieser Mann an den Po gefasst habe. Sie habe nicht gewusst, wie sie darauf reagieren und was sie sagen solle. Er habe ihr auf den Po «getätscht», nicht lange. Dies sei im Keller gewesen, als sie wieder die Treppe hinausgegangen seien. Er habe mit der rechten Hand auf die rechte Po-Backe «geklöpft», aber nicht stark, es habe nicht weh getan.

 

Sie habe nicht gewusst, was er als nächstes mache und habe deshalb etwas Angst gehabt.

 

Sie habe anschliessend mit Y.___ und [der Freundin] darüber gesprochen, sonst mit niemandem. Ihrer Mutter habe sie nichts erzählt, weil sie nicht gewusst habe, was nachher passieren würde. [Die Freundin] habe es aber ihrer Mutter erzählt und diese habe dann ihre Mutter angerufen. Ihre Mutter habe sie dann gefragt, ob dies stimme, und sie habe es dann erzählt.

 

Sie habe den Mann auch nach dem Vorfall noch gesehen, es sei dann aber nichts mehr passiert.

 

Sie wisse, dass Y.___ etwas passiert sei. Y.___ habe ihr erzählt, dass der Mann sie habe küssen wollen, sie habe aber den Kopf weggedreht.

 

Als sie einmal zu Y.___ habe gehen wollen, sei die Polizei dort gewesen, sie wisse nicht, warum. Sie seien deshalb dann zu ihr nach Hause gegangen. Ihre Mutter habe nachher gesagt, dass sie nun zur Polizei gehen würden, um es zu melden. Sie wisse nicht, warum sie nicht früher gegangen seien.

 

3.2.2 Der Beschuldigte machte in der Einvernahme vom 19. Dezember 2018 (AS 287 ff.) sowie an der erstinstanzlichen Verhandlung (O-G 288) keine Aussagen zur Sache. Vor Obergericht bestritt der Beschuldigte (im Rahmen seines letzten Wortes) den Klaps auf den Po und verwies auf die engen räumlichen Verhältnisse, aufgrund derer es zu einer (unbeabsichtigten) körperlichen Berührung habe kommen können. Er habe aber nichts von diesen «Damen» gewollt und zudem in dieser Zeit auch eine Freundin gehabt.

 

3.2.3 Z.___ war zur Zeit der Einvernahme 13-jährig. Sie wirkte äusserlich eher etwas älter, war aber in ihren Aussagen äusserst altersadäquat. Sie besuchte Ende 2018 die siebte Klasse der öffentlichen Schule und schilderte nach einleitenden Fragen zu ihrer Familie und ihren Hobbies in freier Rede, was sich am 23. Oktober aus ihrer Sicht ereignet hatte. Z.___ war aufmerksam, ging jeweils auf die gestellten Fragen ein und beantwortete diese präzis. Es ergibt sich aus der Einvernahme keine Einschränkung in kognitiver Hinsicht, welche Zweifel an der Glaubwürdigkeit von Z.___ wecken würden, diese ist somit gegeben.

 

Die Aussagen von Z.___ zielten ebenfalls nicht auf ein bestimmtes Aussageziel hin. Vielmehr schilderte sie ein mehrschichtiges Geschehen, indem sie ausführte, wie sie mit dem Mann, bei dem es sich zweifellos um den Beschuldigten handelte, zuerst alleine nach unten gegangen sei, weil Y.___ noch ihrem Vater telefoniert habe. Dieser zeigte ihr mehrere Räume, die zum Restaurant gehörten, wobei Y.___ im Verlauf dieses Rundgangs dann auch dazu kam. Z.___ nahm zeitliche Verknüpfungen vor, indem sie den Vorfall zeitlich unmittelbar nach den Herbstferien ansiedelte, und sie nahm auch eine örtliche Verknüpfung vor, als sie ausführte, dass sich der Übergriff im Keller ereignet habe, als sie wieder die Treppe habe hinaufgehen wollen.

 

Z.___ legte keinerlei Belastungseifer an den Tag. So beschrieb sie den Klaps auf den Po als «nicht lange» und «nur schnell», er sei nicht stark gewesen und habe nicht weh getan. Z.___ schilderte auch ihre Gefühlslage, die durch Unsicherheit, Ratlosigkeit und Angst geprägt war. Sie selbst habe nichts gesagt, während sie den Beschuldigten zitierte, der gesagt habe, sie sollten nun wieder lernen gehen.

 

Der fehlende Belastungseifer ergibt sich auch aus der Tatsache, dass Z.___ ihre Freundin, die ebenfalls im Keller war, nicht als Zeugin anruft, weil sie den Übergriff nicht mitbekommen habe.

 

Aus der Entstehungsgeschichte der Aussage lassen sich keinerlei Suggestionseinflüsse ableiten. Z.___ erzählte ihren Kolleginnen Y.___ und [der Freundin] vom Übergriff des Beschuldigten, was Y.___ in ihrer Videoeinvernahme bestätigt hat. Sie erzählte aber ihrer Mutter solange nichts davon, bis sie von dieser darauf angesprochen wurde. Auch von Seiten ihrer Mutter bestand offenbar kein dringliches Bedürfnis, den Beschuldigten anzuzeigen. Die Mutter entschloss sich erst zum Gang zur Polizei, als sie vom Polizeieinsatz im Restaurant des Beschuldigten erfuhr.

 

Es ist deshalb unter Berücksichtigung aller Umstände die Glaubhaftigkeit der Aussagen von Z.___ zu bejahen. Es ist damit davon auszugehen, dass sie auf einem realen Erlebnishintergrund beruhen. Die vom Beschuldigten vorgebrachte Version (unbeabsichtigte Berührung) ist demgegenüber als Schutzbehauptung zu werten. Der Vorhalt gemäss AKS Ziff. 6.2 ist gestützt auf die glaubhaften Schilderungen des Mädchens erstellt.

 

3.3 Rechtliche Subsumtion

 

Art. 198 Alinea 2 StGB ist auch in diesem Fall erfüllt. Das Verhalten des Beschuldigten (gezielter Klaps auf den Po) weist einen eindeutigen sexuellen Bezug auf und ist «tätlich» im Sinne der genannten Bestimmung. Der Tatbestand ist damit objektiv und subjektiv erfüllt.

 

 

VII. Zusammenfassung

 

1. Der Beschuldigte ist wie folgt freizusprechen:

 

-          mehrfache sexuelle Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Alinea 1 und Alinea 3 StGB (AKS Ziff. 1.1, 2.1, 2.2);

 

-          sexuelle Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB (AKS Ziff. 3) sowie

 

-          Schändung im Sinne von Art. 191 StGB (AKS Ziff. 4.1).

 

 

2. Der Beschuldigte ist wie folgt schuldig zu sprechen:

 

-          mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Alinea 1 StGB (AKS Ziff. 1.2, 1.3);

 

-          Schändung im Sinne von Art. 191 StGB (AKS Ziff. 4.2);

 

-          mehrfacher (harter) Pornographie im Sinne von Art. 197 Abs. 5 StGB (AKS Ziff. 5) sowie

 

-          mehrfacher sexueller Belästigung im Sinne von Art. 198 Alinea 2 StGB (AKS Ziff. 6.1 und 6.2).

 

3. Bezüglich des Vorhalts der Schändung zum Nachteil von D.___ (AKS Ziff. 4.3) erfolgt kein Schuldspruch, aber mit Blick auf die «ne bis in idem»-Problematik auch kein Freispruch (vgl. BGE 144 IV 362 E. 1.3.2 S. 366 sowie vorstehende Ziff. IV.4.3).

 

 

VIII. Strafzumessung

 

1. Allgemeines zur Strafzumessung

 

1.1 Nach Art. 47 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung Verletzung zu vermeiden (Abs. 2).

 

Bei der Tatkomponente können verschiedene objektive und subjektive Momente unterschieden werden. Beim Aspekt der Schwere der Verletzung Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes (Ausmass des verschuldeten Erfolgs) geht es sowohl um den Rang des beeinträchtigten Rechtsguts wie um das Ausmass seiner Beeinträchtigung, aber auch um das Mass der Abweichung von einer allgemeinen Verhaltensnorm. Auch die Verwerflichkeit des Handelns (Art und Weise der Herbeiführung des Erfolgs) ist als objektives Kriterium für das Mass des Verschuldens zu berücksichtigen. Unter der subjektiven Seite ist die Intensität des deliktischen Willens (Willensrichtung des Täters) zu beachten. Dabei sprechen für die Stärke des deliktischen Willens insbesondere Umstände wie die der Wiederholung Dauer des strafbaren Verhaltens auch der Hartnäckigkeit, die der Täter mit erneuter Delinquenz trotz mehrfacher Vorverurteilungen sogar während einer laufenden Strafuntersuchung bezeugt. Hinsichtlich der Willensrichtung ist es richtig, dem direkten Vorsatz grösseres Gewicht beizumessen als dem Eventualdolus. Die Grösse des Verschuldens hängt weiter auch von den Beweggründen und Zielen des Täters ab. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Delinquenz umso schwerer wiegt, je grösser das Missverhältnis zwischen dem vom Täter verfolgten und dem von ihm dafür aufgeopferten Interesse ist.

 

Schliesslich ist unter dem Aspekt der Tatkomponente die Frage zu stellen, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung Verletzung zu vermeiden. Hier geht es um den Freiheitsraum, welchen der Täter hatte. Je leichter es für ihn gewesen wäre, die Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung gegen sie und damit seine Schuld (BGE 117 IV 7 E. 3a/aa). Innere Umstände, die den Täter einengen können, sind unter anderem psychische Störungen mit einer Verminderung der Schuldfähigkeit. Doch selbst wenn die Schwelle zur Verminderung der Schuldfähigkeit noch nicht erreicht ist, können psychische Störungen jeglicher Art das Verschulden beeinflussen. (Hans Mathys: Leitfaden Strafzumessung, 2. Aufl., Basel 2019 mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 6B_1001/2016 vom 3.4.2017 E. 1.3.1). Dasselbe gilt für Affekte, die nicht entschuldbar, aber doch von Einfluss sind, Konflikte, die sich aus der Bindung an eine andere Kultur ergeben, Alkohol- Drogenabhängigkeit, subjektiv erlebte Ausweglosigkeit Verzweiflung.

 

Bei der Täterkomponente sind einerseits das Vorleben, bei dem vor allem Vorstrafen, auch über im Ausland begangene Straftaten (BGE 105 IV225 E. 2), ins Gewicht fallen – Vorstrafenlosigkeit wird neutral behandelt und bei der Strafzumessung nur berücksichtigt, wenn die Straffreiheit auf aussergewöhnliche Gesetzestreue hinweist (BGE 136 IV 1) – und andererseits die persönlichen Verhältnisse (Lebensumstände des Täters im Zeitpunkt der Tat), wie Alter, Gesundheitszustand, Vorbildung, Stellung im Beruf und intellektuelle Fähigkeiten zu berücksichtigen. Des Weiteren zählen zur Täterkomponente auch das Verhalten des Täters nach der Tat und im Strafverfahren, also ob er einsichtig ist, Reue gezeigt, ein Geständnis abgelegt bei den behördlichen Ermittlungen mitgewirkt hat, wie auch die Strafempfindlichkeit des Täters.

 

1.2 Strafen von bis zu 180 Tageseinheiten sind grundsätzlich in Form einer Geldstrafe auszusprechen (Art. 34 StGB). Das Gericht kann stattdessen auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn a. eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen Vergehen abzuhalten, b. eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann (41 Abs. 1 StGB). Es hat die Wahl der Freiheitsstrafe näher zu begründen (Art. 41 Abs. 2 StGB). In der zu den vorliegend zu beurteilenden Tatzeiten geltenden Fassung von Art. 34 Abs. 1 StGB waren Geldstrafen bis zu 360 Tagessätzen möglich. Die Freiheitsstrafe als eingriffsintensivste Sanktion ist nach der gesetzlichen Konzeption somit nach wie vor (auch nach der auf den 1. Januar 2018 in Kraft gesetzten Revision) ultima ratio und kann nur verhängt werden, wenn keine andere, mildere Strafe in Betracht kommt (Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht, BBl 1999 2043 f. Ziff. 213.132; BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 122 f.; BGE 144 IV 217 vom 30. April 2018 E. 3.3. 3 mit Hinweisen). Bei der Wahl der Sanktionsart waren auch unter dem früheren Recht als wichtige Kriterien die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97 E. 4.2 S. 100 f. mit Hinweisen). Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit sollte bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift (BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 122 f. mit Hinweis).

 

1.3 Hat der Täter durch eine mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Der Richter hat gedanklich die Einsatzstrafe für das schwerste Delikt festzulegen. In einem zweiten Schritt hat er diese Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei er ebenfalls den jeweiligen Umständen Rechnung zu tragen hat (Urteil des Bundesgerichts 6B_405/2011 vom 24.1.2012 E. 5.4). Allerdings ist die Bildung einer Gesamtstrafe nur bei gleichartigen Strafen möglich. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen, da das Asperationsprinzip nur greift, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden. Das Gericht kann somit auf eine Gesamtfreiheitsstrafe nur erkennen, wenn es im konkreten Fall für jede einzelne Tat eine Freiheitsstrafe ausfällen würde. Demgemäss sind im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB «die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt», wenn das Gericht im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen ausfällte. Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt nicht (BGE 138 IV 120 E. 5.2).

 

1.4 Die verminderte Schuldfähigkeit bezieht sich auf die Tat, weshalb die Tatkomponenten einem vermindert schuldfähigen Täter nur nach Massgabe der noch vorhandenen Rest-Schuldfähigkeit zugerechnet werden können. Dagegen bleibt die strafzumessungsrechtliche Relevanz der Täterkomponenten von der Verminderung der Schuldfähigkeit unberührt. Der Richter hat deshalb allein die sich aus den Tatkomponenten resultierende (hypothetische) Strafe nach Massgabe der Verminderung der Schuldfähigkeit zu reduzieren (BGE 134 IV 132 E. 6.1).

 

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Richter nicht gehalten, bei einer verminderten Zurechnungsfähigkeit in leichtem, mittlerem schweren Grad eine lineare Reduktion der Strafe um 25 %, 50 % 75 % vorzunehmen. Er hat jedoch die Verminderung der Schuldfähigkeit im ganzen Ausmass zu berücksichtigen (BGE 134 IV 132 E. 6.2). Der Nachweis und die Einstufung der verminderten Schuldfähigkeit lasse sich nicht mit exakten naturwissenschaftlichen Methoden objektivieren. Vielmehr mache der Gutachter, welcher den Grad der Verminderung der Schuldfähigkeit beurteile, von einem grossen und subjektiven Ermessen Gebrauch. Es handle sich bei seiner Einschätzung um einen Ausgangspunkt, der für die Strafzumessung auf Grund der Besonderheiten des Falles zu verfeinern sei. Der Richter müsse das Gutachten rechtlich würdigen und entscheiden, wie sich die festgestellte Einschränkung der Schuldfähigkeit unter Würdigung aller Umstände auf die subjektive Verschuldensbewertung auswirkt. Dabei liege es nahe, folgendes übliche Abstufungsmuster anzuwenden: Ein objektiv sehr schweres Tatverschulden kann sich wegen einer leichten Verminderung der Schuldfähigkeit auf ein schweres bis sehr schweres Verschulden reduzieren, bei einer mittelgradigen Beeinträchtigung auf ein mittelschweres bis schweres und bei einer schweren Einschränkung auf ein leichtes bis mittelschweres.

 

1.5 Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchsten zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen Vergehen abzuhalten. Für den bedingten Vollzug genügt das Fehlen einer ungünstigen Prognose, d.h. die Abwesenheit der Befürchtung, der Täter werde sich nicht bewähren (BGE 134 IV 1, E. 4.2.2, S. 5 f. mit Hinweisen).

 

Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen (vgl. dazu im Einzelnen: BGE 134 IV 1, E. 4.2.1, S. 5, mit Hinweisen). In die Beurteilung der Bewährungsaussichten im Falle des Widerrufs des bedingten Strafvollzugs einer Freiheitsstrafe ist im Rahmen der Gesamtwürdigung auch miteinzubeziehen, ob die neue Strafe bedingt unbedingt ausgesprochen wird. Der Richter kann zum Schluss kommen, dass vom Widerruf des bedingten Vollzugs für die frühere Strafe abgesehen werden kann, wenn die neue Strafe vollzogen wird. Auch das Umgekehrte ist zulässig: Wenn der bedingte Vollzug der früheren Strafe widerrufen wird, kann unter Berücksichtigung ihres nachträglichen Vollzugs eine Schlechtprognose für die neue Strafe im Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB verneint und die Strafe folglich bedingt ausgesprochen werden. Im Gegensatz zur früheren Rechtsprechung (BGE 100 IV 193, E. 2c, S. 196) muss die mögliche Warnungswirkung der zu vollziehenden Strafe zwingend beachtet werden (BGE 134 IV 140, E. 4.5, S. 144; 117 IV 97, E. 4c, S. 106; 116 IB 97, E. 2b, S. 99; je mit Hinweisen). 

 

Auch bei der Aussprechung einer teilbedingten Strafe ist Grundvoraussetzung das Bestehen einer begründeten Aussicht auf Bewährung. Die subjektiven Voraussetzungen von Art. 42 StGB gelten somit auch für die Anwendung von Art. 43 StGB. Beim Institut des teilbedingten Strafvollzuges ist der Strafzweck der Spezialprävention in den Vordergrund zu stellen. Art. 43 StGB hat die Bedeutung, dass die Warnwirkung des Teilaufschubes angesichts des gleichzeitig angeordneten Teilvollzuges für die Zukunft eine weitaus bessere Prognose erlaubt. Als Bemessungsregel für die Bestimmung des bedingten und des unbedingten Anteils der Strafe ist vom Verschulden auszugehen: Das Verhältnis soll die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und seine Einzeltatschuld andererseits hinreichend zum Ausdruck bringen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser soll der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein.

 

 

2. Konkrete Strafzumessung

 

2.1 Schwerstes Delikt (Schändung zum Nachteil von B.K.___, AKS Ziff. 4.2)

 

Schwerstes Delikt ist im vorliegenden Fall die Schändung (Art. 191 StGB) zum Nachteil von B.K.___ (AKS Ziff. 4.2) mit einem Strafrahmen von Geldstrafe bis 10 Jahre Freiheitsstrafe. Angesichts der Schwere des Delikts und der strafrechtlichen Vorbelastung des Beschuldigten kann nur eine Freiheitsstrafe in Frage kommen.

 

2.2 Tatkomponenten

 

-            Ausmass des verschuldeten Erfolges

 

Art. 191 StGB schützt – wie die sexuelle Nötigung und Vergewaltigung – die sexuelle Freiheit (BGE 120 IV 194). Der Geschädigte B.K.___ war ausserstande, sich gegen die sexuelle Handlung zur Wehr zu setzen, weil er mangels Urteilsfähigkeit gar nicht in der Lage war, das Verhalten des Beschuldigten einzuordnen. Es liegt ein nicht unerheblicher deliktischer Erfolg vor, weil der Beschuldigte eine schwer wiegende sexuelle Handlung (Oralverkehr) zum Nachteil des Kindes vornahm. Einzuräumen ist aber auch, dass noch massivere sexuelle Übergriffe (z.B. Analverkehr) denkbar sind.

 

-            Art und Weise des Vorgehens

 

Der Beschuldigte verübte die Tat in der Kirche, wo die Mutter des Geschädigten mit anderen Mitgliedern der Glaubensgemeinschaft eine Messe feierte. Die Kinder wurden während des Gottesdienstes von einem Kirchenmitglied in einem eigens dafür eingerichteten Raum betreut. Diesen Umstand nützte der Beschuldigte aus, indem er sich mit dem Geschädigten in diesen Raum begab, nachdem ihn die anderen Kinder schon verlassen hatten. Es fiel ihm leicht, B.K.___ in diesen Raum zu bringen, da B.K.___ einerseits den Beschuldigten kannte, ihm andererseits aber auch der Raum vertraut war. Der Beschuldigte manifestierte damit gegenüber der ihm gut gesonnenen Mutter des Geschädigten, aber auch gegenüber der ganzen Glaubensgemeinschaft, die ihn bei sich aufnahm, ein gehöriges Mass an Dreistigkeit und missbrauchte das ihm von dieser Gemeinschaft entgegengebrachte Vertrauen. Das Verhalten des Beschuldigten war mit gewissen Vorbereitungshandlungen, nicht aber mit einer aufwändigen Planung verbunden. So musste der Beschuldigte den Geschädigten ansprechen und ihm unter einem Vorwand vorschlagen, sich mit ihm ins Spielzimmer zu begeben. Zu diesem Zweck mussten sie in ein oberes Stockwerk gelangen. Der Beschuldigte musste die Türe schliessen, worauf er die sexuelle Handlung am Kind vornahm. Zu Gunsten des Beschuldigten ist von einem Übergriff von nur kurzer Dauer auszugehen.

 

-            Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat

 

Der Beschuldigte handelte mit direktem Vorsatz, was aber im Bereich der Sexualdelinquenz die Regel bildet.

 

-            Beweggründe

 

Der Beschuldigte zielte auf die egoistische Befriedigung seiner sexuellen Bedürfnisse ab.

 

2.3. Frage der Schuldfähigkeit und des psychischen Störungsbildes

 

Nachfolgend werden die diagnostischen Erkenntnisse der psychiatrischen Begutachtungen sowie die daraus zu ziehenden Schlussfolgerungen für die Tatkomponente dargelegt.

 

2.3.1 Psychiatrisches Gutachten vom 27. Juni 2018 (dunkelblauer Ordner 1/322 ff.)

 

Das Departement des Innern ordnete am 1. Februar 2018 die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens über den Beschuldigten an, welches am 27. Juni 2018 von Dr. med. W.___ vorgelegt wurde (dunkelblauer Ordner 1/322 ff.). Der Beschuldigte war, wie er am 6. März 2018 durch seinen Anwalt mitteilen liess, nicht bereit, an der Erstellung des Gutachtens mitzuwirken (Roter Ordner 6, Register 7, nicht paginiert). Gemäss Aktennotiz des Amtes für Justizvollzug vom 29. Mai 2018 teilte der Gutachter an diesem Tag telefonisch mit, dass Rechtsanwalt Jeker per Fax mitgeteilt habe, dass der Beschuldigte nicht zu einem Gespräch bereit sei (roter Ordner 6, Register 7). Anlass der erneuten psychiatrischen Begutachtung war die Einschätzung des behandelnden Therapeuten des Beschuldigten, Dr. V.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, wonach sich die Legalprognose gegenüber dem Zeitpunkt der Begutachtung im Jahre 2015 gebessert habe (vgl. Therapiebericht vom 24.5.2017, dunkelblauer Ordner 1/238: «Aus Sicht des Referenten kann dennoch festgehalten werden, dass der Patient insgesamt von einem ihn einerseits stützenden, andererseits auch kontrollierenden eng strukturierten Setting zu profitieren scheint bzw. dass sich ein solches Setting gesamthaft positiv auf seine Legalprognose auswirkt»).

 

Da der Beschuldigte, wie bereits dargelegt, nicht bereit war, bei der Begutachtung mitzuwirken, erstellte Dr. W.___ ein Aktengutachten, welches sich auf die zu diesem Zeitpunkt vorliegenden früheren psychiatrischen Begutachtungen, das Urteil des Obergerichts vom 14. April 2010, Auszüge aus den Vollzugsakten sowie Berichte des behandelnden Therapeuten stützte.

 

Der Gutachter bezeichnete die vorliegenden Akten als gute Informationsgrundlage für die Diagnosestellung, wobei die Validität der diagnostischen Beurteilungen aufgrund des fehlenden persönlichen Eindrucks und klinischen Interviews vermindert sei (vgl. hierzu auch die ergänzenden Ausführungen des Gutachters vor erster und zweiter Instanz, wiedergegeben unter Ziff. VIII.2.3.3 und 2.3.5). Der Gutachter verneinte ein Abhängigkeitssyndrom von psychoaktiven Substanzen, da Abstinenznachweise hätten objektiviert werden können und keine Gesundheitsschädigungen nachgewiesen seien. Der Gutachter verneinte auch das Vorliegen einer Diagnose aus dem schizophrenen Formenkreis sowie eine posttraumatische Belastungsstörung eine Anpassungsstörung.

 

Der Gutachter bejahte dagegen das Vorliegen einer kombinierten Persönlichkeitsstörung. Der Beschuldigte weise narzisstische Persönlichkeitszüge (Bedürfnis nach übermässiger Bewunderung, unbegründete Anspruchshaltung, Ausnützung zwischenmenschlicher Beziehungen, Mangel an Empathie, Grössengefühle) und deutliche dissoziale Persönlichkeitsauffälligkeiten im Sinne einer Psychopathy, einer Sonderform von Dissozialität, auf. Diese Diagnose erfolge mit hoher Übereinstimmung mit dem Gutachten aus dem Jahr 2015.

 

Der Gutachter führte weiter aus, dass eine Störung der sexuellen Präferenz (Paraphilie) nur zu bejahen sei, wenn ein subjektiver Leidensdruck vorliege bzw. sich der Betroffene aufgrund seiner Sexualpräferenz erheblich selbst schädige. Eine Pädophilie (ICD-10 F65.4) liege vor bei einer anhaltenden dominierenden Präferenz für sexuelle Handlungen mit Kindern vor im frühen Stadium der Pubertät. Der Beschuldigte erfülle die Voraussetzungen einer pädophilen Störung. In Übereinstimmung mit den Vorgutachtern sei von einer pädophilen Störung vom nicht ausschliesslichen Typ (Nebenströmung mit sexueller Orientierung auf Jungen und Mädchen) auszugehen. Der Gutachter hielt in diesem Zusammenhang fest, dass sich diese Diagnose in aller Regel auf das nachgewiesene Verhalten des Betroffenen im Kontext eines Strafverfahrens, nicht aber auf dessen Aussagen über entsprechende Fantasien stütze. Ein subjektives Leiden werde von einem Betroffenen nicht geschildert. Die früheren therapeutischen und gutachterlichen Einschätzungen beim Beschuldigten stimmten darin überein, dass dieser sexuelle Vorlieben, die auf Kinder ausgerichtet seien, als ich-dyston (d.h. nicht zu der eigenen Persönlichkeit gehörend) erlebe, sie von sich abspalte und nicht darüber kommunizieren könne bzw. wolle.

 

2.3.2 Psychiatrisches Gutachten vom 26. März 2019 (AS 695 ff.)

 

Die Staatsanwaltschaft ordnete, nachdem gegen den Beschuldigten erneut Tatvorwürfe erhoben worden waren, mit Verfügung vom 22. Februar 2019 die Einholung eines psychiatrischen Ergänzungsgutachtens bei Dr. med. W.___ an und gab den Parteien Gelegenheit, allfällige Ausstandsgründe geltend zu machen und Ergänzungsfragen zu stellen (AS 634). Der Beschuldigte liess sich innert Frist nicht vernehmen.

 

Dr. med. W.___ legte das Ergänzungsgutachten am 26. März 2019 vor (AS 695 ff.). Dem Gutachter wurden zur Beantwortung der Fragen die Akten, welche die aktuellen Tatvorwürfe betreffen, vorgelegt. Er bestätigte die im Gutachten 2018 gestellten Diagnosen und führte aus, dass diese Diagnosen per se keine Einschränkung der Einsichts- und/ oder Steuerungsfähigkeit bedeuteten. Aus den Aussagen der Auskunftspersonen seien keine groben Auffälligkeiten der Indextatverläufe abzuleiten, welche auf eine Einschränkung der Einsichts- Steuerungsfähigkeit aufgrund psychopathologischer Einschränkungen hinwiesen. Das Vorgehen des Beschuldigten (Absicherung gegen Entdeckung, Einflussnahme auf die Opfer) spreche eher gegen eine solche Einschränkung. Anhaltspunkte für eine psychopathologische Einschränkung der Einsichts- Steuerungsfähigkeit lägen nicht vor.

 

Die Staatsanwaltschaft gab den Parteien in der Folge Gelegenheit, sich zum Ergänzungsgutachten innert Frist zu äussern (AS 655). Der Verteidiger liess sich auch innert dieser Frist nicht vernehmen.

 

2.3.3 Befragung von Dr. med. W.___ als Sachverständiger vor erster Instanz

 

Der Gutachter führte aus (O-G 294 ff.), dass die Beurteilungsgrundlage für die Erstellung seiner Gutachten angesichts der vorliegenden Berichte von Fachpersonen auch ohne Exploration des Beschuldigten «belastbar» gewesen sei. Aus den Aussagen des Beschuldigten anlässlich der Hauptverhandlung (der Beschuldigte äusserte sich nur zur Person) ergaben sich für den Gutachter keine neuen Erkenntnisse.

 

2.3.4 Im Rahmen des Berufungsverfahrens wurde Dr. med. W.___ beauftragt, zu seinen Aktengutachten vom 27. Juni 2018 und 26. März 2019 nach Exploration des Beschuldigten ein Ergänzungsgutachten zu erstellen.

 

Wie ausgeführt, konnte dieses Ergänzungsgutachten zu Folge fehlender Kooperation des Beschuldigten nicht erstellt werden (vgl. vorstehende Ziff. I.26).

 

2.3.5 Befragung von Dr. med. W.___ als Sachverständiger vor Berufungsinstanz

 

Anlässlich der Berufungsverhandlung bestätigte Dr. med. W.___ als Sachverständiger ausdrücklich seine bisherige Diagnose und erklärte, es habe sich daran aufgrund seines an der Hauptverhandlung gewonnenen Eindrucks des Beschuldigten nichts geändert (OG 460).

 

Auch zur Frage, ob die gutachterlichen Aussagen trotz der fehlenden Exploration verlässlich seien, nahm der Gutachter nochmals Stellung, indem er ausführte, die Akten- und Informationsgrundlage könne aus seiner Sicht als breit abgestützt bezeichnet werden. Die gutachterlichen Aussagen seien valide. Wenn er mit dem Exploranden hätte sprechen können, so hätte er in Bezug auf gewisse Beurteilungsgrundlagen und Prognoseinstrumente genauer nachfragen können, er hätte beispielsweise in Bezug auf eine eheähnliche, partnerschaftliche Beziehung nochmals nachhaken können. Ob man dann zu neuen Erkenntnissen gekommen wäre, wisse er nicht. Je nach Behandlungskontext sei dies unterschiedlich. Wenn es sich so abspielen würde wie nun (anlässlich der Hauptverhandlung), wäre der Erkenntnisgewinn eher gering. Im Rahmen dieses Gerichtsverfahrens habe sich exemplarisch gezeigt, dass man beim Beschuldigten gar nicht dazu komme, Sachverhalte anzusprechen. Der Beschuldigte verstricke sich in Einzelheiten, Details und Widersprüchlichkeiten. Es sei vor diesem Hintergrund nicht ein Erkenntnisgewinn zu erwarten gewesen. Er habe ja bereits im April 2021 einen Versuch unternommen, den er als aussergewöhnlich erlebt habe. Bevor er sich habe hinsetzen können, habe ihm der Beschuldigte ein mehrseitiges Schriftstück präsentiert, welches die Bedingungen der Exploration enthalten habe.

 

2.3.6 Psychiatrisches Gutachten vom 1. Oktober 2015 (AS 784 ff.)

 

Dr. med. W.___ bezieht sich in seinen psychiatrischen Gutachten bezüglich der Diagnosen mehrfach auf «das Gutachten 2015». Dieses soll deshalb im Folgenden ebenfalls kurz dargestellt werden.

 

Am 1. Oktober 2015 legte Prof. Dr. med. X.___, Direktor der Klinik für Forensische Psychiatrie der Universität Zürich, SGFP Zertifikat Forensische Psychiatrie, beim Strafgericht Olten-Gösgen ein psychiatrisches Gutachten vor, welches sich auf die Strafakten, vorbereitenden Untersuchungen inkl. testpsychologischer Abklärungen von 9 Stunden sowie Explorationen von 3 ½ Stunden stützt. Das Gutachten wurde im Verfahren betreffend Verlängerung der stationären Massnahme in Auftrag gegeben.

 

Der Gutachter stellte die Diagnosen einer narzisstischen und dissozialen Persönlichkeitsstörung und stellte Hinweise einer paranoiden Persönlichkeitsakzentuierung fest. Bezüglich der Persönlichkeitsstörung konstatierte er einen Mangel an Empathie, deutliche und andauernde Verantwortungslosigkeit und Missachtung sozialer Normen und Regeln sowie eine geringe Frustrationstoleranz und eine niedrige Schwelle für aggressives und gewalttätiges Verhalten. Die Auswertung der vom Beschuldigten begangenen Straftaten zum Nachteil von Kindern ergab zudem eindeutig das Vorliegen einer sexuellen Präferenzstörung im Sinne einer Pädophilie.

 

2.3.7 Würdigung der psychiatrischen Gutachten von Dr. med. W.___

 

2.3.7.1 Beweise sind nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung ohne Bindung an förmliche Beweisregeln sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen, und zwar unabhängig davon, von wem sie stammen. Hinsichtlich eines Arztberichtes ist entscheidend, ob dieser für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die vorgebrachten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind (6B_951/2009 vom 26.2.2010 E. 1.3).

 

2.3.7.2 Der Richter weicht bei Gerichtsgutachten nach der Praxis nicht ohne zwingende Gründe von der Einschätzung des medizinischen Experten ab, dessen Aufgabe es ist, seine Fachkenntnisse der Gerichtsbarkeit zur Verfügung zu stellen, um einen bestimmten Sachverhalt medizinisch zu erfassen. Ein Grund zum Abweichen kann vorliegen, wenn die Gerichtsexpertise widersprüchlich ist wenn ein vom Gericht eingeholtes Obergutachten in überzeugender Weise zu anderen Schlussfolgerungen gelangt. Eine abweichende Beurteilung kann ferner gerechtfertigt sein, wenn gegensätzliche Meinungsäusserungen anderer Fachexperten dem Richter als triftig genug erscheinen, die Schlüssigkeit des Gutachtens in Frage zu stellen, sei es, dass er die Überprüfung durch einen Oberexperten für angezeigt hält, sei es, dass er ohne Oberexpertise vom Ergebnis des Gerichtsgutachtens abweichende Schlussfolgerungen zieht (6B_951/2009 vom 26.2.2010 E. 2.3.).

 

2.3.7.3 Die psychiatrischen Gutachten vom 27. Juni 2018 und 26. März 2019 stammen von einem Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH mit Schwerpunkt Forensische Psychiatrie und Psychotherapie FMH und damit von einem ausgewiesenen Fachmann. Die Gutachten sind in ihren Aussagen gut begründet und damit nachvollziehbar und schlüssig. Es liegen keinerlei medizinische Meinungsäusserungen vor, welche den Schlussfolgerungen der Gutachten widersprechen diese in Frage stellen würden. So ist in diesem Zusammenhang insbesondere auf das psychiatrische Gutachten von Dr. med. X.___, Direktor der Klinik für Forensische Psychiatrie an der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich, vom 1. Oktober 2015 hinzuweisen (AS 784 ff.). Dieser Gutachter kam gestützt auf die Akten, vorbereitenden Untersuchungen des Beschuldigten von 7 Stunden, testpsychologischen Abklärungen von 2 Stunden sowie Untersuchungen des Beschuldigten von 3 ½ Stunden zum Schluss, dass beim Beschuldigten eine narzisstische Persönlichkeitsstörung in Form einer spezifischen Persönlichkeitsstörung in Verbindung mit Dissozialität und paranoiden Zügen (ICD-10 F60.8) sowie eine Pädophilie des nicht ausschliesslichen Typus (pädophile Nebenströmung, ausgerichtet auf vorpubertäre Kinder beiderlei Geschlechts, ICD-10 F65.4) vorliege.

 

2.3.7.4 Zum Einwand des Beschuldigten, das Gutachten habe keinen Beweiswert, weil er nicht mitgewirkt habe bzw. – so seine vor Obergericht erhobene Rüge (vgl. letztes Wort) – weil der Gutachter den Auftrag für ein Ergänzungsgutachten zurückgewiesen habe, ist folgendes auszuführen:

 

Der Gutachter führt plausibel und nachvollziehbar aus, dass sich die Diagnose der Pädophilie in aller Regel nicht auf die Aussagen des Exploranden stützt, sondern auf die nachgewiesenen Verhaltensweisen des Betroffenen. Dies, weil in aller Regel von einem Betroffenen in einem Strafverfahren keine Aussagen über sexuelle Fantasien zu erwarten seien. So sei es auch beim Beschuldigten: Dieser habe bei sämtlichen Begutachtungen und Therapien nie ein subjektives Leiden geschildert, vielmehr habe er sexuelle Vorlieben für Kinder als persönlichkeitsfremd eingestuft, von sich abgespalten und nicht darüber kommuniziert. Bei dieser Ausgangslage ist die Bedeutung des Umstandes, dass der Gutachter ein Aktengutachten erstellen musste, weil der Beschuldigte eine Mitwirkung verweigerte, stark zu relativieren. Der Beschuldigte hat bei keiner früheren Begutachtung und in keiner bisherigen Therapie Aussagen gemacht über sexuelle Vorlieben für Kinder bzw. einen damit verbundenen Leidensdruck. Diesen Umstand verdeutlichte Dr. med. W.___ auch nochmals vor Obergericht, indem er darauf hinwies, wie man beim Beschuldigten nicht dazu gekommen sei, Sachverhalte überhaupt anzusprechen. Sämtliche bisherigen gutachterlichen Einschätzungen beruhen deshalb auf den gleichen Grundlagen wie nun auch die aktuellste Einschätzung von Dr. med. W.___, nämlich auf dem nachgewiesenen Verhalten des Beschuldigten. Es ist davon auszugehen, dass eine Mitwirkung des Beschuldigten bei der Erstellung des Gutachtens keine weiteren entscheidenden Erkenntnisse zur Folge gehabt hätte (so auch die Einschätzung des Gutachters, vgl. hierzu vorstehende Ziff. VIII.2.3.5). Die Aussagekraft der beiden Gutachten wird deshalb aus dieser Sicht – wenn überhaupt – nicht in relevantem Ausmass geschmälert.

 

Hinzu kommt folgendes: Die Staatsanwaltschaft gab dem Beschuldigten mit Verfügung vom 22. Februar 2019 Gelegenheit, bis zum 5. März 2019 allfällige Ergänzungsfragen für das zweite Gutachten bei Dr. med. W.___ einzureichen (AS 634). Der Beschuldigte liess sich innert Frist nicht vernehmen, schrieb jedoch kurz darauf, nämlich am 19. März 2019 an die Staatsanwaltschaft, dass er die Durchführung einer Schlusseinvernahme beantrage (AS 658).

 

Der Beschuldigte liess am 6. März 2018 mitteilen, dass er an einer erneuten Begutachtung durch Dr. med. W.___ nicht mitwirken werde. Diesen Standpunkt bekräftigte Rechtsanwalt Jeker, der vormalige Verteidiger des Beschuldigten, am 29. Mai 2018 direkt gegenüber dem Gutachter. Im Zusammenhang mit der Anordnung der Einholung eines Ergänzungsgutachtens durch den Staatsanwalt am 22. Februar 2019 kamen weder der Beschuldigte noch sein vormaliger Verteidiger auf ihren Standpunkt zurück. Die Staatsanwaltschaft war in dieser Situation nicht gehalten, den Beschuldigten anzufragen, ob er diesmal bereit sei, mit dem Gutachter zusammenzuarbeiten, dies umso weniger, als der Beschuldigte mit seinem Schreiben an die Staatsanwaltschaft vom 19. März 2019, mit welchem er die Durchführung einer Schlusseinvernahme verlangte, deutlich manifestierte, dass er durchaus in der Lage war, seine Position darzulegen und seinen Standpunkt zu vertreten. Das Schweigen bezüglich der Mitwirkung an der Erstellung des Ergänzungsgutachtens war deshalb ein qualifiziertes Schweigen und durfte von der Staatsanwaltschaft auch als solches interpretiert werden. Nach der Rechtsprechung verbietet es der Grundsatz von Treu und Glauben, sich in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten zu setzen (6B_422/2017 E. 1.4.2). Genau dies tut der Beschuldigte, wenn er sich einerseits einer Mitwirkung an der Erstellung eines psychiatrischen Gutachtens widersetzt und andererseits bei der Erstellung eines Ergänzungsgutachtens nicht auf seinen Standpunkt zurückkommt, dann aber die Beweisqualität dieses Ergänzungsgutachtens bestreitet, weil er daran nicht mitwirken konnte.

 

2.3.7.5 Zusammenfassend ergibt sich damit, dass die psychiatrischen Gutachten von Dr. med. W.___ vom 27. Juni 2018 und vom 26. März 2019 volle Beweiskraft aufweisen und deshalb auf diese abzustellen ist.

 

Es ist gestützt auf die gutachterlichen Ausführungen von einer voll erhaltenen Schuldfähigkeit des Beschuldigten auszugehen.

 

Die narzisstische Persönlichkeitsstörung in Form einer spezifischen Persönlichkeitsstörung in Verbindung mit Dissozialität und paranoiden Zügen (ICD-10 F60.8) sowie die Pädophilie des nicht ausschliesslichen Typus (pädophile Nebenströmung, ausgerichtet auf vorpubertäre Kinder beiderlei Geschlechts, ICD-10 F65.4), haben aber – ohne die Schweller zur Verminderung der Schuldfähigkeit zu erreichen – die Möglichkeiten des Beschuldigten, sich rechtsgetreu zu verhalten, eingeschränkt. Die mit der Persönlichkeitsstörung einhergehenden Defizite (Ausnützung zwischenmenschlicher Beziehungen, Mangel an Empathie, deutliche und andauernde Verantwortungslosigkeit und Missachtung sozialer Normen und Regeln) haben dem Beschuldigten das deliktische Handeln und Entscheiden erleichtert. Dies ist strafmindernd zu berücksichtigen.

 

2.4 Unter Berücksichtigung all dieser Tatkomponenten ist zusammenfassend von einem Tatverschulden im Bereich des noch leichten Verschuldens auszugehen, dies vor allem unter Berücksichtigung der kurzen Dauer des Übergriffs und dem Umstand, dass (im Quervergleich) noch massivere sexuelle Handlungen vorstellbar sind. Es ist von einer Einsatzstrafe von 20 Monaten auszugehen.

 

2.5 Asperation

 

2.5.1 Sexuelle Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 Alinea 1 StGB) zum Nachteil von B.K.___ in der Kirche (AKS Ziff. 1.2)

 

Zwischen sexuellen Handlungen mit Kindern und Schändung besteht nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung echte Idealkonkurrenz, denn Art. 187 und 191 StGB schützen nicht das gleiche Rechtsgut (BGE 120 IV 194 E. 2b S. 197). Art. 187 StGB will Kinder unter 16 Jahren vor verfrühten sexuellen Erfahrungen schützen, weil sie deren körperliche und seelische Entwicklung schädigen könnten (Stefan Trechsel/Carlo Bertossa, PK StGB, Art. 187 StGB N 1). Art. 191 StGB hingegen soll gemäss dem 2. Untertitel vor «Angriffen auf die sexuelle Freiheit und Ehre» bewahren, das heisst Personen schützen, die seelisch körperlich nicht in der Lage sind, sich gegen sexuelle Zumutungen zu wehren. Das Bundesgericht erblickt in der Ausnützung der durch die Urteilsunfähigkeit bedingten Hilflosigkeit eines Kindes eine weitergehende Rechtsgutverletzung, welche vom Schutzbereich von Art. 187 StGB nicht umfasst werde (vgl. hierzu Philipp Maier in: BSK StGB II, Art. 191 StGB N 9a). Diese Argumentation wird in der Lehre zum Teil kritisiert. So führen Trechsel/Bertossa (PK StGB, Art. 187 StGB N 23) aus, dass sich eine qualifizierte Urteilsunfähigkeit bei Kindern, wenn nur das Alter berücksichtigt werde, nicht scharf abtrennen lasse. Zudem werde auch nicht behauptet, dass bei besonderer Urteilsunfähigkeit eine besonders schwere Schädigung eintrete.

 

Mit der ausgefällten Strafe für die Schändung ist auch das deliktische Unrecht im Zusammenhang mit Art. 187 Ziff. 1 StGB zu einem grossen Teil, wenn auch nicht vollständig, abgegolten. Es hat deshalb nur eine moderate Straferhöhung zu erfolgen. Als Einzelstrafe wären für dieses Delikt 14 Monaten Freiheitsstrafe angemessen. In grosszügiger Anwendung des Asperationsprinzips ist die Strafe um insgesamt vier Monate zu erhöhen.

 

2.5.2 Sexuelle Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 Alinea 1 StGB) zum Nachteil von D.___ im [Restaurant] (AKS Ziff. 1.3)

 

Im Unterschied zum Oralverkehr gemäss AKS Ziff. 1.2 ist die sexuelle Handlung in diesem Fall als leichter einzustufen (Griff in die Hose und streicheln des Penis bis zur Erektion). Der Beschuldigte traf jedoch umfassendere Vorbereitungshandlungen und offenbarte in Bezug auf diesen Vorhalt im Vergleich zu den Vorhalten zum Nachteil von B.K.___ eine höhere kriminelle Energie: Der Beschuldigte begegnete dem Geschädigten zwar nicht zum ersten Mal. Gemäss den Aussagen des Geschädigten trank er schon einmal mit seinem Schulkollegen im Restaurant des Beschuldigten eine Gratis-Cola und er sei von diesem auch bereits mehrmals angesprochen worden. Sie kannten sich aber nicht näher. Der Beschuldigte traf das Kind an jenem Tag zufällig auf der Strasse und er musste zuerst dessen Interesse wecken, was ihm gelang, indem er es überredete, mit ihm in das geschlossene Restaurant zu gehen, um dort eine Gratis-Cola zu trinken. Er lockte den Geschädigten auf diese Weise an einen fremden Ort. Im Restaurant überreichte er ihm die Cola und forderte den Geschädigten auf, sich mit einem Taschentuch die Nase zu putzen. Als der Geschädigte deshalb aufstand und dem Beschuldigten in die Küche folgte, kam es zum Übergriff.

 

Der Geschädigte war ob des Verhaltens des Beschuldigten verstört und sprachlos («s’Mul blieb zu»). Insgesamt ist angesichts der – im Quervergleich mit den anderen unter Art. 187 Ziff. 1 StGB fallenden Konstellationen – nicht massiven sexuellen Handlung aber noch von einem leichten Verschulden auszugehen. Entsprechend ist die Strafe unter ausschliesslicher Berücksichtigung der Tatkomponenten auf 12 Monate Freiheitsstrafe festzusetzen. Unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips ergibt sich eine Straferhöhung um sechs Monate.

 

2.5.3 Mehrfache Pornografie (Konsum von harter Pornografie nach Art. 197 Abs. 5 StGB, AKS Ziff. 5)

 

Der mehrfache Konsum von verbotener Pornografie ist aus deliktpräventiven Gründen nicht mit einer Geldstrafe, sondern ebenfalls mit einer Freiheitsstrafe zu sanktionieren, denn es ist nicht zu erwarten, dass sich der Beschuldigte durch eine Geldstrafe von der Begehung weiterer Delikte abbringen lässt.

 

In Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils ist die Freiheitsstrafe unter Berücksichtigung der Asperation um einen Monat zu erhöhen. Allerdings ist damit der gesamte Unrechtsgehalt der mehrfachen Pornografie abgegolten. Der Konsum von Bildern mit zoophilem Inhalt ist folglich entgegen der Vorinstanz nicht noch mit einer Geldstrafe zu ahnden.

 

2.5.4 Damit ergibt sich unter ausschliesslicher Berücksichtigung der Tatkomponenten eine Freiheitsstrafe von 31 Monaten Freiheitsstrafe.

 

 

2.6 Täterkomponenten

 

-            Vorleben

 

Der Beschuldigte wurde am […] 1973 in [Land in Südamerika] geboren. Dem psychiatrischen Gutachten vom 27. Juni 2018 kann zur Kindheit und Jugendzeit des Beschuldigten entnommen werden, dass die Mutter bei der Geburt wahrscheinlich verstarb und sein Vater ihn verlassen hatte. Der Beschuldigte lebte die ersten fünf Jahre bei der Grossmutter, welche dann erkrankte, und wurde nach Aufenthalten in diversen Pflegefamilien und einem Internat von einem Schweizer Ehepaar adoptiert, als er 7 ½-jährig war. Die Familie zog dann aus der Schweiz nach [Stadt in Frankreich], wo sich Verhaltensauffälligkeiten des Beschuldigten gezeigt hätten (Schulverweise, Mädchen abküssen im Schulbus, stehlen). Die Adoptiveltern brachten den Beschuldigten in der Folge in einem Schulheim in […] unter, während sie weiterhin in [Stadt in Frankreich] blieben. Der Beschuldigte begann im Alter von 18 Jahren, Cannabis zu konsumieren. Er absolvierte nach dem Schulabschluss in […] ein Maurerpraktikum. Der Beschuldigte hatte unbestrittenermassen eine schwierige Kindheit und Jugend. In Anbetracht der vielen Ortswechsel und der vielen Bindungsabbrüche in den frühen und für seine persönliche Entwicklung besonders prägenden Lebensjahren hatte der Beschuldigte kaum Gelegenheit, tragfähige Beziehungen aufzubauen. Es ist davon auszugehen, dass diese schwierigen Umstände in der Kindheit und Jugend ursächlich für die Persönlichkeitsstörung des Beschuldigten waren. Sein psychisches Störungsbild ist nun aber bereits im Rahmen der tatbezogenen Strafzumessungskriterien strafmindernd berücksichtigt worden (vgl. hierzu vorstehende Ziff. VIII.2.3.7.5), so dass in Anbetracht des Doppelverwertungsverbots der gleiche Umstand nicht ein zweites Mal zu seinen Gunsten berücksichtigt werden darf.

 

-            Vorstrafe

 

Aus dem aktuellen Strafregisterauszug geht folgende Vorstrafe hervor:

 

19. April 2010             Obergericht des Kantons Solothurn

Sexuelle Handlungen mit einem Kind, Vergewaltigung, Übertretung BetmG

Freiheitsstrafe von 5 Jahren, Anordnung einer stationären Massnahme

 

-            Nachtatverhalten

 

Der Beschuldigte befindet sich seit seiner Verhaftung am 20. November 2018 im Untersuchungsgefängnis […]. Der Beschuldigte geht dort bis heute keiner Arbeit nach, war gegenüber dem Personal stets freundlich, wollte aber zu anderen Insassen keinen Kontakt. Seine einzigen sozialen Kontakte bestanden zu seinem Anwalt und zum Seelsorger (vgl. auch die im Berufungsverfahren eingeholten Führungsberichte).

 

Im Jahre 2018 befand sich der Beschuldigte in einem aufwändigen Setting mit u.a. elektronischen Fussfesseln, psychotherapeutischer ambulanter Behandlung und Bewährungshilfe mit Abstinenzkontrollen. All diese Bemühungen zielten darauf ab, dem Beschuldigten ein deliktfreies Leben zu ermöglichen. Das bereits eingeleitete Nachverfahren betreffend Verwahrung wurde denn auch sistiert, um den weiteren Verlauf der ambulanten Massnahme abzuwarten und dem Beschuldigten in Freiheit die Chance zu geben, sich zu bewähren. In der Folge hinterging der Beschuldigte dieses System massiv, indem er nicht nur mehrfach gegen die Auflagen des ambulanten Settings verstiess, sondern auch die im vorliegenden Verfahren beurteilten Sexualstraftaten beging.

 

Insgesamt wirken sich die Täterkomponenten zufolge der einschlägigen Vorstrafe aus dem Jahr 2010 aber auch in Anbetracht der begangenen Delinquenz während des ambulanten Settings deutlich straferhöhend aus. Die Strafe ist um 6 Monate auf 37 Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen.

 

2.7 Beschleunigungsgebot

 

Der Beschuldigte lässt vor Obergericht geltend machen, es seien seit seiner Verhaftung bis zur Verhandlung vor der Berufungsinstanz über drei Jahre vergangen und ihm könne für diese lange Verfahrensdauer kein Vorwurf gemacht werden. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb das Verfahren so lange gedauert habe. Es sei deshalb antragsgemäss eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes festzustellen und dieser Umstand sei auch bei der Strafzumessung angemessen zu berücksichtigen (vgl. Plädoyernotizen, Note 34 f., OG 577).

 

Das in Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 5 Abs. 1 StPO geregelte Beschleunigungsgebot verpflichtet die Behörde, das Strafverfahren zügig voranzutreiben und ohne unbegründete Verzögerung zum Abschluss zu bringen, um den Beschuldigten nicht unnötig über die gegen ihn erhobenen Vorwürfe im Ungewissen zu lassen. Befindet sich eine beschuldigte Person in Haft, verlangt Art. 5 Abs. 2 StPO, dass ihr Verfahren vordringlich durchgeführt wird.

 

Im vorliegenden Fall wurde die Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten am 20. November 2018 eröffnet (AS 358). Nach umfangreichen Ermittlungen (diverse Befragungen, Auswertung der sichergestellten Datenträger, Einholung eines Ergänzungsgutachtens bei Dr. W.___) schloss die Staatsanwaltschaft innert 13 Monaten ihre Untersuchungen ab und überwies die Akten mit der Anklageschrift vom 17.  Dezember 2019 an das Amtsgericht Olten-Gösgen. Die Vorinstanz vereinigte am 4. Juni 2020 dieses Strafverfahren mit dem Nachverfahren betreffend Verwahrung, was sich mit Blick auf die Frage der Verwahrung, die eine Gesamtbetrachtung erforderte, aufdrängte. Dieser Verfahrensentscheid wurde vom Beschuldigten an die Beschwerdekammer des Obergerichts und hierauf ans Bundesgericht weitergezogen, welches auf die Beschwerde mit Entscheid vom 2. September 2020 nicht eintrat. Die Vorinstanz sah sich mit einem in prozessualer wie auch materieller Hinsicht komplexen Verfahren mit umfangreichen Akten konfrontiert, welches eine zeitintensive Vorbereitung erforderte. Sie fällte ihr Urteil ein Jahr nach Eingang der Anklageschrift und nur gerade drei Monate, nachdem der Entscheid des Bundesgerichts vorgelegen war. Diese Dauer ist auch vor dem Hintergrund, dass sich der Beschuldigte in Haft befand, nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht trieb das Verfahren ebenfalls zügig voran. Die ursprünglich auf den 18. Mai 2021 angesetzte Hauptverhandlung musste verschoben werden, weil der Beschuldigte in Bezug auf den Zwischenentscheid betreffend sachliche Zuständigkeit den Rechtsmittelweg ausschöpfen wollte, was sein gutes Recht ist, zwangsläufig aber auch eine gewisse zeitliche Verzögerung verursachte. Die beanspruchte Zeit von insgesamt drei Jahren (Eröffnung des Strafverfahrens am 20.11.2018, Eröffnung des Berufungsurteils vom 10.11.2021 am 15.11.2021) erweist sich in Anbetracht der konkreten Umstände nicht als zu lang.

 

Auch die Länge des Nachverfahrens ist – entgegen den Ausführungen der Vorinstanz – nicht zu beanstanden. Diesbezüglich wird auf die nachfolgenden Erwägungen unter Ziff. XIII.2. (Genugtuung) verwiesen.

 

Eine Strafreduktion hat folglich zu unterbleiben und der Antrag des Beschuldigten, es sei eine Verletzung des Beschleunigungsgebots festzustellen, ist abzuweisen.

 

2.8 Medienberichterstattung

 

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Vorverurteilung von Tatverdächtigen in der Medienberichterstattung je nach Schwere der Rechtsverletzung als Strafzumessungsgrund zu gewichten (6B_958/2016 vom 19.7.2017 E. 5.3.3). Der Beschuldigte hat darzutun, dass die Berichterstattung ihn vorverurteilt hat (BGE 128 IV 97 E. 3b/aa S. 104 und E. 3b/bb S. 106; Urteil 6B_1110/2014 vom 19.8.2015 E. 4.3, nicht publ. in: BGE 141 IV 329).

 

Es trifft zu, dass das mediale Interesse an dem Verfahren gegen den Beschuldigten gross war und von Seiten der Medien wiederholt darüber berichtet wurde. Dabei wurde der Beschuldigte, der in diesem Zeitpunkt bereits rechtskräftig wegen einer Vergewaltigung und wegen sexueller Handlungen zum Nachteil eines 8-jährigen Mädchens verurteilt war, als «Kinderschänder [Vorname von A.___ + Initiale» bezeichnet, allerdings nie mit ausgeschriebenem Familiennamen, so dass die Medienberichterstattung bezüglich der Person des Beschuldigten nicht individualisierbar war (zumal er als «[anderer Name von A.___]» auftrat). Grundsätzlich kann eine erhebliche Darstellung in den Medien auch ohne Namensnennung eine Persönlichkeitsverletzung darstellen (BGE 146 IV 231 Regeste sowie E. 2.6.1). Entscheidend ist im vorliegenden Fall, dass sich die Verteidigung darauf beschränkte, die «zum Teil vorverurteilende Art und Weise» der medialen Berichterstattung zu behaupten (vgl. Plädoyernotizen, Note 40, hier im Kontext mit der beantragten Genugtuung, OG 578), ohne aber eine solche anhand von eingereichten Medienberichten darzulegen bzw. zu dokumentieren. Eine Strafreduktion fällt deshalb unter diesem Titel ausser Betracht.

 

 

2.9 Vollzugsform

 

Der Beschuldigte zeigt keinerlei Einsicht und Reue, ist einschlägig vorbestraft und negiert beharrlich sein deliktrelevantes Störungsbild. Trotz jahrelangen therapeutischen Bemühungen konnten keine Veränderungen der bestimmenden kriminogenen Faktoren erreicht werden (vgl. hierzu nachfolgende Ziff. IX.2). Stützende Faktoren wie beispielsweise eine soziale berufliche Integration sind nicht auszumachen. Die Legalprognose muss als sehr schlecht bezeichnet werden (vgl. hierzu auch die ausführliche Darstellung unter nachfolgender Ziff. IX.5.4). Damit kommt die Anwendung der sog. «Sogwirkungs-Praxis» (Reduktion des Strafmasses zur Ermöglichung des bedingten bzw. teilbedingten Strafvollzuges) und damit die Gewährung des teilbedingten Strafvollzuges nicht in Frage. Die gesamte Freiheitsstrafe von 37 Monaten muss deshalb vollzogen werden.

 

2.10 Anrechnung der Haft

 

Dem Beschuldigten ist die seit dem 20. November 2018 ausgestandene Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft an die Freiheitsstrafe in Anwendung von Art. 51 StGB anzurechnen.

 

2.11 Busse

 

Für die beiden Übertretungen (sexuelle Belästigung zum Nachteil von Y.___ gemäss AKS Ziff. 6.1 und sexuelle Belästigung zum Nachteil von Z.___ gemäss AKS Ziff. 6.2) ist ein Busse von CHF 400.00 auszufällen, ersatzweise 4 Tage Freiheitsstrafe.

 

 

IX. Massnahmen

 

1. Allgemeine Ausführungen

 

1.1 Eine Massnahme ist gemäss Art. 56 Abs. 1 StGB anzuordnen, wenn eine Strafe allein nicht geeignet ist, der Gefahr weiterer Straftaten zu begegnen (lit. a), ein Behandlungsbedürfnis des Täters besteht die öffentliche Sicherheit dies erfordert (lit. b) und die Voraussetzungen von Art. 59 bis 61, 63 64 StGB erfüllt sind (lit. c).

 

Festzuhalten ist dabei, dass die Voraussetzungen für eine Massnahme gemäss Art. 56 Abs. 1 lit. a und b StGB in einem gewissen gegenseitigen Abhängigkeitsverhältnis stehen: Sofern eine Strafe allein nicht geeignet ist, der Gefahr weiterer Straftaten des Täters zu begegnen (lit. a), ist die öffentliche Sicherheit betroffen (lit. b).

 

Das Gericht hat sich bei der Anordnung einer Massnahme auf eine sachverständige Begutachtung abzustützen, die sich über die Notwendigkeit und die Erfolgsaussichten einer Behandlung des Täters sowie über die Art und Wahrscheinlichkeit weiterer möglichen Straftaten äussert (Art. 56 Abs. 3 StGB).

 

1.2 Die Anordnung einer Massnahme kann einen schuldüberschreitenden Eingriff in die Persönlichkeit eines Täters darstellen und bedarf daher einer besonderen Legitimation. Erst wenn eine schuldangemessene Freiheitsstrafe den spezialpräventiven Bedürfnissen nicht ausreichend gerecht zu werden vermag, lässt sich eine Massnahme begründen (Marianne Heer in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. Auflage, Basel 2019, nachfolgen zitiert «BSK StGB I», Art. 56 StGB N 30).

 

2.  Bisheriger Massnahmenverlauf (stationäre Massnahme nach Art. 59 StGB und ambulante therapeutische Massnahme nach Art. 63 StGB)

 

2.1 Die Beschwerdekammer des Obergerichts hat mit Urteil vom 16. September 2016 die von der Strafkammer am 14. April 2010 angeordnete stationäre Massnahme gemäss Art. 59 StGB nicht verlängert und damit den entsprechenden Antrag des Amtes für Justizvollzug vom 10. Juli 2014 abgewiesen. Zur Begründung führte die Beschwerdekammer im Wesentlichen aus, dass Dr. med. X.___ im psychiatrischen Gutachten vom 1. Oktober 2015 festgestellt habe, dass die mehrjährigen Bemühungen verschiedener Therapeutinnen und Therapeuten zu keinen relevanten Veränderungen beim Beschuldigten geführt hätten. Der Beschuldigte sehe die Indikation für eine Teilnahme an einer Behandlungsgruppe für Sexualstraftäter nicht ein und lehne eine Therapie ab. Die Voraussetzungen für eine Therapie seien nicht gegeben und es stünden keine anderen Therapieangebote zur Verfügung. Vor Obergericht habe Dr. med. X.___ diese Einschätzungen bestätigt und festgehalten, dass man mit einer Therapie nicht einen Zentimeter weiterkomme (dunkelgrüner Ordner 2/Beschwerdeakten, nicht paginiert; vgl. auch Gutachten S. 114, AS 899).

 

Die Beschwerdekammer zitierte zudem den Austrittsbericht des Forensisch-Psychiatrischen Dienstes der Universität Bern vom 12. August 2015, in dem festgehalten wird, dass der Beschuldigte zwar regelmässig an Einzelgesprächen teilgenommen habe, dass aber kaum eine Veränderungsmotivation habe festgestellt werden können. Der Beschuldigte spalte den Täteranteil ab und verweigere eine selbstkritische Auseinandersetzung. Er habe auf seinen Überzeugungen, keine Persönlichkeitsstörung zu haben, keine pädophilen Neigungen zu besitzen, nicht schuld an den sexuellen Übergriffen zu sein und keine Therapie zu benötigen, beharrt. Es könne nicht von einer erfolgreichen Behandlung gesprochen werden und die Legalprognose habe sich nicht verbessern lassen. Es werde bezweifelt, dass der Beschuldigte therapeutischen Interventionen zugänglich sei. Es habe weder eine Störungseinsicht noch eine Reduktion der Symptomatik der Persönlichkeitsstörung erreicht werden können. Der Beschuldigte könne nicht zugeben, was nicht sein dürfe. Die deliktsrelevante Kernproblematik im Sinne eines Wechselspiels zwischen narzisstischer Persönlichkeitsstörung und Paraphilie (sexuelle Neigung, die von der Norm abweicht) sei unbearbeitet und unbearbeitbar. Die bisherigen Bemühungen «viel hilft viel» seien nicht erfolgversprechend, weil man die Verzweiflung des Beschuldigten noch steigere, wenn man ihn von seinen pädophilen Nebenströmungen überzeugen wolle. Die Voraussetzungen für eine Therapie seien beim Beschuldigten nicht gegeben und es stünden im stationären Bereich keine Therapieangebote zur Verfügung, die geeignet seien, den skizzierten Kreislauf aufzulösen.

 

Die Beschwerdekammer gelangte deshalb zum Schluss, dass die Erfolgsaussichten einer stationären Massnahme angesichts der Kernproblematik (narzisstischer Persönlichkeitsstörung und Paraphilie), der fehlenden Bereitschaft und des Widerstands des Beschuldigten zu gering seien und deshalb die Voraussetzungen für eine Verlängerung der stationären Massnahme nicht vorlägen. Dieses Urteil wurde vom Beschuldigten bezüglich Entschädigungsfolgen angefochten; die abgewiesene Verlängerung der stationären Massnahme erwuchs dagegen sofort in Rechtskraft.

 

2.2 Es liegen keinerlei Hinweise dafür vor, dass sich an diesen Einschätzungen der Beschwerdekammer, welche sich auf die Ausführungen des Sachverständigen Dr. med. X.___ stützten, aus heutiger Sicht etwas geändert hätte. So verwies auch Dr. med. W.___, der in den Jahren 2018 und 2019 ein weiteres psychiatrisches Gutachten bzw. Ergänzungsgutachten erstellte, in seinen Schlussfolgerungen ausdrücklich und vorbehaltlos auf die Einschätzungen von Dr. med. X.___ und führte folgendes aus: Die Kombination von Störungen beim Beschuldigten liessen Therapieerfolge als wenig wahrscheinlich erscheinen. Sämtliche bisherigen therapeutischen Bemühungen in diversen Settings (Einzeltherapie, Gruppentherapie) hätten keine relevanten Veränderungen der bestimmenden kriminogenen Faktoren erreichen können und es hätten keine Strategien zur Rückfallvermeidung etabliert werden können. Ebenso entfalle die Möglichkeit einer medikamentösen Behandlung aufgrund der fehlenden Transparenz des Beschuldigten und des Nichteinlassens auf die Therapie; die Behandlungsfähigkeit des Beschuldigten müsse generell in Frage gestellt werden. Der Gutachter stellte zudem fest, dass sich aus den aktuellen Berichten des behandelnden Psychiaters keine Angaben über Inhalte der psychotherapeutischen Arbeit und deren Auswirkungen auf den Beschuldigten ergäben. Die (im Zeitpunkt der Begutachtung im Jahre 2018 noch laufende) ambulante Massnahme sei nicht geeignet, die Legalprognose zu verändern. Auch die Anordnung einer stationären Massnahme sei nicht geeignet, die Legalprognose zu verbessern. Es sind denn seit den Einschätzungen der psychiatrischen Gutachter auch keine weiteren therapeutischen Bemühungen mehr erfolgt.

 

2.3 Anlässlich der Berufungsverhandlung zog Dr. med. W.___ mit Blick auf die bisherigen therapeutischen Bemühungen folgendes Fazit: In den letzten 11 Jahren, d.h. seit der rechtskräftigen Verurteilung des Beschuldigten wegen Vergewaltigung und sexuellen Handlungen mit Kindern, habe beim Beschuldigten keine Auseinandersetzung mit seinen Taten stattgefunden. Der Beschuldigte erlebe seine sexuellen Vorlieben als ich-dyston. Sie seien nicht mit seinem Selbstbild und seiner Person vereinbar. Deshalb negiere er sie komplett. Es sei dementsprechend schwierig, über etwas zu reden, was es für die betreffende Person gar nicht gebe. Man müsste erst einmal das Kernproblem besprechbar machen. Das sei in diesem Fall bislang nicht möglich gewesen. Auf die richterliche Frage, ob alle Möglichkeiten ausgeschöpft worden seien: Er sehe keine Möglichkeiten, dies zu ändern (OG 458).

 

2.4 Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass auch aus heutiger Sicht die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme nicht mit Erfolgsaussichten verbunden ist und deshalb die entsprechenden gesetzlichen Voraussetzungen hierzu nicht vorliegen. Dies gilt ebenso für die Anordnung einer ambulanten therapeutischen Massnahme. Die Beschwerdekammer hat in ihrem Urteil vom 16. September 2016 eine ambulante Massnahme angeordnet, die in der Folge mit Verfügung vom 11. November 2016 durch das Amt für Justizvollzug umgesetzt und aufgegleist wurde. Das Amt für Justizvollzug sah in dieser Verfügung ein engmaschiges Setting für den Beschuldigten vor, welches die Auflage eines Aufenthaltes in einem Wohnheim, wöchentliche Gespräche mit der Bewährungshilfe, Überwachung mit elektronischer Fussfessel, forensisch-psychiatrische Behandlung sowie eine Drogen- und Alkoholabstinenz vorsah (dunkelblauer Ordner 1/80 ff.). Die Legalprognose konnte jedoch, wie die gutachterlichen Einschätzungen von Dr. med W.___ in den Jahren 2018 und 2019 bestätigten, nicht verbessert werden. Hinzu kamen diverse Verstösse gegen die Auflagen des Settings sowie die mangelnde Kooperation und Transparenz des Beschuldigten. Entsprechend musste die ambulante Massnahme vom Departement des Innern mit Verfügung vom 4. Dezember 2018 zufolge Aussichtslosigkeit aufgehoben werden (dunkelblauer Ordner 2/413 ff.). Besonders deutlich manifestiert sich das Scheitern der ambulanten Massnahme in Anbetracht der neuen Straftaten: Trotz der zahlreichen Auflagen und Sicherheitsvorkehrungen wurde der Beschuldigte während dieses ambulanten Settings erneut und mehrfach straffällig (vgl. die Schuldsprüche wegen Schändung, mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern, mehrfacher sexueller Belästigung und mehrfacher Pornografie).

 

3. Allgemeine Ausführungen zur Verwahrung

 

3.1 Zu den Massnahmen gemäss Art. 56 StGB gehört auch die Verwahrung gemäss Art. 64 StGB. Das Gericht ordnet die Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens eine andere mit einer Höchststrafe von fünf mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische sexuelle Integrität einer anderen Person schwer beeinträchtigt hat beeinträchtigen wollte (Art. 64 Abs. 1 StGB), und wenn auf Grund einer anhaltenden langdauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer Massnahme nach Art. 59 StGB keinen Erfolg verspricht (Art. 64 Abs.1 lit. b StGB).

 

3.2 Die Verwahrung zählt zu den schwersten Eingriffen in die Persönlichkeitsrechte eines Straftäters überhaupt und soll nur Täter treffen, die schwere Straftaten begangen haben; sie stellt eine ultima ratio dar. Der hauptsächliche Zweck der Verwahrung besteht in der Garantie der Sicherheit Dritter. Die Individualinteressen der betroffenen Person treten bei der Verwahrung gänzlich in den Hintergrund (Marianne Heer/Elmar Habermeyer in: BSK StGB I, Art. 64 StGB N 6).

 

3.3 Gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB muss bei einem Täter, der verwahrt wird, eine anhaltende lang andauernde psychische Störung von erheblicher Schwere vorliegen. Zwischen der Anlasstat und der psychischen Störung bedarf es einer Konnexität. Die Anlasstat muss jenen Geisteszustand manifestieren, der den Täter als besonders gefährlich erscheinen lässt (Marianne Heer/Elmar Habermeyer in: BSK StGB I, Art. 64 StGB N 43).

 

3.4 Einer der in Art. 64 Abs. 1 StGB aufgelisteten Anlasstaten kommt nur dann Aussagekraft zu, wenn sie Symptomcharakter hat, d.h. wenn der Täter aufgrund seiner Abnormität die zur Straftat führende spezielle Situation selbst schafft (Marianne Heer/Elmar Habermeyer in: BSK StGB I, Art. 64 StGB N 16). Es muss vom Täter eine qualifizierte Gefährlichkeit ausgehen, indem von ihm mit hoher Wahrscheinlichkeit weitere schwerwiegende Delikte und die Beeinträchtigung hochwertiger Rechtsgüter zu konstatieren sind. Lediglich eine Vermutung eine vage Wahrscheinlichkeit weiterer Delinquenz ist nicht ausreichend (Marianne Heer/Elmar Habermeyer in: BSK StGB I, Art. 64 StGB N 47 f.).

 

3.5.1 Art. 64 Abs. 1 StGB sieht einerseits konkrete Anlasstatbestände vor, die Grund für eine Verwahrung bilden können (z.B. Mord, vorsätzliche Tötung) und andererseits Straftaten im Sinne eines Auffangtatbestandes («Taten, die mit einer Höchststrafe von fünf mehr Jahren bedroht sind»). Da nach Meinung des Gesetzgebers eine Verwahrung angesichts des schweren Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte des Beschuldigten nur unter qualifizierten Voraussetzungen möglich sein soll, muss eine schwere Beeinträchtigung sowohl als Zusatzerfordernis bei den Katalogtaten als auch für Straftaten im Sinne des Auffangtatbestandes gegeben sein. Welche Beeinträchtigung als «schwer» zu qualifizieren ist, muss unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit beurteilt werden: Es kommen nur Anlasstaten in Betracht, die so schwer wiegen, dass die Gefahr ihrer Wiederholung den schwersten Eingriff in die Persönlichkeitsrechte eines Menschen zu rechtfertigen vermag (BGE 139 IV 57). Das Kriterium der «schweren Beeinträchtigung» gilt aber in gleichem Masse auch für die ernsthaft zu erwartenden Folgetaten. Von einer schweren Opferbeeinträchtigung ist unter Zugrundelegung eines objektiven Massstabs auszugehen, wenn aufgrund der zu beurteilenden Tat nach der allgemeinen Lebenserfahrung mit einer Traumatisierung des Opfers zu rechnen ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_1035/2019 vom 22.10.2019 E.1.3.2).

 

3.5.2 In der Lehre wird betreffend der Schwere der Beeinträchtigung darauf hingewiesen, dass die Delikte des Auffangtatbestandes insgesamt nicht weniger schwer sein dürfen als dies für eine Katalogtat gilt (Marianne Heer/Elmar Habermeyer in: BSK StGB I, Art. 64 StGB N 24)

 

Bei jeder strafrechtlichen Sanktion, die in verfassungsmässig garantierte Grundrechte eingreift, bleibt zu fragen, ob sie dem Gebot der Verhältnismässigkeit entspricht (Art. 36 Abs. 2 und 3 BV). Dieser Grundsatz gilt im gesamten Massnahmerecht, sowohl bei der Anordnung von Massnahmen als auch bei den Folgeentscheidungen. Er wird im StGB konkretisiert in Art. 56 Abs. 2 StGB, welcher besagt, dass der mit einer Massnahme verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig sein darf.

 

Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz verlangt, dass die Sicherheitsbelange der Allgemeinheit und der Freiheitsanspruch des Verwahrten als wechselseitiges Korrektiv gesehen und im Einzelfall gegeneinander abgewogen werden. Bei langandauernder Unterbringung gewinnt der Freiheitsanspruch des Eingewiesenen zunehmend an Gewicht. Dem Verhältnismässigkeitsgebot kommt insofern ähnlich dem Schuldprinzip Begrenzungsfunktion zu.

 

Bei der erforderlichen Abwägung der sich widerstreitenden Interessen hat der Richter die vom Täter ausgehenden Gefahren zur Schwere des mit der Massnahme verbundenen Eingriffs ins Verhältnis zu setzen. Es kommt insbesondere darauf an, ob und welche Straftaten vom Massnahmeunterworfenen drohen, wie ausgeprägt das Mass der Gefährdung ist und welches Gewicht den bedrohten Rechtsgütern zukommt. Je schwerer die Delikte wiegen, die der Massnahmeunterworfene in Freiheit begehen könnte, desto geringer kann die Gefahr sein, die eine freiheitsentziehende Massnahme rechtfertigt, und umgekehrt.

 

3.6.1 Je länger die Massnahme und damit der Freiheitsentzug für den Betroffenen dauert, desto strenger werden die Anforderungen an die Wahrung der Verhältnismässigkeit. Was im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB relevante schwere Straftaten sind, unterliegt deshalb mit zunehmender Dauer des Freiheitsentzugs einer Bewertungsanpassung. Wohl kann sein, dass die künftig in Freiheit zu erwartenden Straftaten unverändert den Taten entsprechen, auf die die Verurteilung zurückgeht. Mit zunehmender Vollzugsdauer mögen diese Taten in ihrer Schwere aber nicht mehr ausreichen, um eine weitere Aufrechterhaltung der Massnahme respektive deren nachträgliche Anordnung zu rechtfertigen. Der Einfluss des gewichtiger werdenden Freiheitsanspruchs des Massnahmenunterworfenen stösst jedoch dort an die Grenzen, wo es nach Art und Mass der drohenden Gefahren für die Rechtsgüter des Einzelnen und der Allgemeinheit unvertretbar erscheint, den Massnahmenunterworfenen bedingt in die Freiheit zu entlassen bzw. die Massnahme aufzuheben (zum Ganzen: 6B_746/2016 E.1.4.2).

 

3.6.2 Das Bundesgericht hat diese Rechtsprechung, wonach mit zunehmender Dauer des Freiheitsentzuges bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit eine Bewertungsanpassung vorzunehmen sei, bereits kurz darauf im Entscheid 6B_582/2017 stark relativiert: Das Bundesgericht führte aus, dass einer Straftat, die für die Anordnung einer Verwahrung ausreichte, zu einem späteren Zeitpunkt nicht allein wegen der Dauer der Massnahme die Qualität einer Anlasstat im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB abgesprochen werden könne (E. 4.3.3). Die Interessenabwägung sei im Verlauf der Zeit zu revidieren, sofern sich wesentliche Elemente der Verhältnismässigkeitsbeurteilung entscheidungserheblich verändern würden, etwa weil auch im Rahmen der Verwahrung auf Veränderungen hinzuarbeiten sei, welche die Gefährlichkeitsprognose allenfalls verbessern könnten, das zunehmende Alter eines Beschuldigten mit einer damit einhergehenden Reduktion des Rückfallrisikos (E. 4.3.7).

 

3.6.3 Im Entscheid 6B_889/2019 hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung bestätigt: Das Gericht ordnete die Verwahrung bei einem bald 65-jährigen Beschuldigten an, der sich im Zeitpunkt des Urteils seit ca. 14 ½ Jahren im Freiheitsentzug befand. Angesicht der Schwere der sexuellen Handlungen (vgl. hierzu nachfolgende Ziff. IX.4.2.5), der fehlenden Therapierbarkeit und des hohen Rückfallrisikos für weitere schwere pädosexuelle Handlungen erachtete es die Anordnung der Verwahrung als verhältnismässig.

 

4. Prüfung der originären Verwahrung (als Folge der Straftaten im Jahr 2018)

 

4.1 Der Beschuldigte hat sich im Jahr 2018 wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern zum Nachteil von B.K.___ und D.___ sowie wegen Schändung zum Nachteil von B.K.___ schuldig gemacht.

 

Diese vom Beschuldigten verübten Straftaten sind mit fünf (Art. 187 StGB) bzw. zehn (Art. 191 StGB) Jahren Freiheitsstrafe bedroht. Sie stellen deshalb mögliche Anlasstaten für die Anordnung einer Verwahrung dar, sofern der Täter mit diesen Straftaten die (u.a) sexuelle Integrität einer anderen Person schwer beeinträchtigte er dies wollte (Art. 64 Abs. 1 StGB).

 

4.2 Das Bundesgericht hat sich in jüngerer Vergangenheit wiederholt mit dem Tatbestand von Art. 187 StGB im Zusammenhang mit der Prüfung der Voraussetzungen der Verwahrung auseinandergesetzt.

 

4.2.1 Im Entscheid 6B_109/2013 ging es um die Beurteilung zahlreicher sexueller Handlungen des Beschuldigten an zum Teil sehr jungen Opfern. Das Bundesgericht stufte einen wesentlichen Teil der vorgehaltenen Handlungen als leicht bis mittelschwer ein, so ausdrücklich das gegenseitige Betrachten der entblössten Geschlechtsteile, deren Betasten über den Kleidern sowie das oberflächliche Berühren und Streicheln der nackten Genitalien der Kinder. Diese Handlungen erreichten die Erheblichkeitsschwelle nicht und fielen als Prognosegrundlage für zu erwartende Folgetaten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB ausser Betracht (E. 4.3.1).

 

Dagegen bezeichnete das Bundesgericht folgende sexuelle Handlungen in Anbetracht des zum Teil sehr jungen Alters der Opfer in ihrer Art und Eingriffsintensität als ausreichend schwer im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB:

 

-       mehrfaches schmerzhaftes manuelles Eindringen in die Scheide eines erst 6-jährigen Mädchens;

 

-       gegenseitiges Schlagen der nackten Genitalien mit einem Stock mit einem 9-jährigen Knaben.

 

Das Bundesgericht führte weiter aus, dass der Umstand, wonach der Beschuldigte ohne Aggression, Zwang, Druck Gewalt vorgegangen sei, beim gewaltfreien sexuellen Kindsmissbrauch nach Art. 187 StGB in der Natur der Sache liege und nicht relevant sei. Massgebend bei der Beurteilung der Opferbeeinträchtigung sei weder eine besondere Empfindlichkeit noch eine ungewöhnlich robuste psychische Konstitution des Opfers. Entscheidend sei einzig, ob das konkrete Tatverhalten aufgrund seiner Eingriffsintensität nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet sei, auf Seiten des Opfers eine schwerwiegende Integritätsbeeinträchtigung zu bewirken (E. 4.3.3).

 

4.2.2 Im Entscheid 6B_746/2016 verneinte das Bundesgericht bei folgenden sexuellen Handlungen die Erheblichkeitsschwelle für die Annahme einer Anlasstat gemäss Art. 64 Abs. 1 StGB:

 

-       Der Beschuldigte berührte in seiner Wohnung den Penis eines 14-jährigen Knaben über der Hose, als er sich mit ihm einen Actionfilm ansah;

 

-       Der Beschuldigte griff dem Knaben unter der Hose ans Glied und massierte dieses während einer kurzen Zeit leicht. Anschliessend nahm er die Hand des Knaben, legte sie über der Hose auf sein eigenes Geschlechtsteil und forderte ihn auf, zuzudrücken;

 

-       Der Beschuldigte zeigte dem Knaben und einem zweiten gleichaltrigen Knaben einen Vibrator und führte vor, wie dieser funktioniert, wobei er zuerst dem einen Knaben einen Vibrator über dessen Oberschenkel und sich anschliessend über der Hose über seinen eigenen Penis fuhr. Der Beschuldigte fragte einen der Knaben, ob er ihm den Vibrator einmal in den Anus stecken dürfe;

 

-       Bei anderer Gelegenheit leckte er einem der beiden Jungen das Ohr ab.

 

Das Bundesgericht führte aus, dass diese sexuellen Handlungen das hinsichtlich ihrer Schwere und Intensität erforderliche Mindestmass nicht erreichten und es deshalb an einer relevanten Straftat und damit an einer zwingenden Voraussetzung von Art. 64 Abs. 1 StGB fehle. Die Tathandlungen seien nicht derart schwer, dass ohne Weiteres von einer gravierenden Beeinträchtigung ausgegangen werden müsste. Nicht zu berücksichtigen seien dabei die subjektiven Auswirkungen der Übergriffe auf die Opfer. Wie bereits mit Urteil 6B_109/2013 wies das Bundesgericht darauf hin, dass einzig entscheidende sei, ob das konkrete Tatverhalten aufgrund seiner Eingriffsintensität nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet sei, auf Seiten der Opfer eine schwerwiegende Integritätsbeeinträchtigung zu bewirken (E. 1.3 und 1.3.2).

 

4.2.3 Das Bundesgericht nahm im gleichen Entscheid zu folgenden sexuellen Handlungen Stellung:

 

-       Der Beschuldigte zog einen Knaben aus, massierte ihn am ganzen Körper, leckte ihn an Ohren und Genick und rubbelte sein Glied;

 

-       Der Beschuldigte liess sich vom Knaben sein eigenes Glied reiben und befriedigte sich vor diesem selbst;

 

-       In einem Fall drang der Beschuldigte anal in einen Knaben ein.

 

Das Bundesgericht führte aus, dass diese sexuellen Handlungen mehrheitlich die für die Anordnung einer Verwahrung erforderliche Schwere nicht erreichten. Jedoch steche der anale Geschlechtsverkehr mit einem Jungen als deutlich schwererer Übergriff hervor. Es handle sich dabei grundsätzlich um ein gravierendes Delikt, welches aufgrund seiner Eingriffsintensität nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet sei, auf Seiten des Opfers eine schwerwiegende Integritätsbeeinträchtigung zu bewirken. Hinsichtlich seiner Schwere sei der Übergriff ohne Weiteres mit der Katalogtat der Vergewaltigung vergleichbar. Das Bundesgericht hielt dann aber weiter fest, dass angesichts der bisherigen Dauer des Freiheitsentzuges (der Beschuldigte war seit dem Jahr 2000 im Strafvollzug) und der Einmaligkeit des Analverkehrs der mit der Anordnung einer Verwahrung verbundene massive Eingriff in die Freiheitsrechte des Beschuldigten durch den Sicherheitsanspruch der Allgemeinheit nicht aufgewogen werde. Es qualifizierte deshalb die Anordnung der Verwahrung als unverhältnismässig.

 

4.2.4 Im Entscheid 6B_582/2017 hatte das Bundesgericht folgende sexuelle Handlungen zu beurteilen:

 

-       Der Beschuldigte verging sich an insgesamt sieben Knaben zwischen sieben und 15 Jahren, dies während Monaten gar Jahren;

 

-       Der Beschuldigte zwang sie zu Oralverkehr, berührte und rieb an ihrem Geschlechtsteil und liess sich selbst manuell befriedigen;

 

-       Der Beschuldigte baute zu den Opfern und ihren Eltern jeweils ein Vertrauensverhältnis auf, welches er anschliessend missbrauchte.

 

Das Bundesgericht qualifizierte diese Taten als Anlasstaten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB. Dabei betonte das Gericht, es sei von grosser Bedeutung, dass der Beschuldigte die Gelegenheiten für die Übergriffe gezielt und planmässig herbeigeführt habe, indem er das Vertrauen der Opfer und deren Eltern zu gewinnen suchte. Indem er die Kinder zusätzlich auf emotionaler Ebene missbraucht habe, habe er deren persönliche Entwicklung noch weitergehend gefährdet und habe erweiterte Risiken für deren psychische Gesundheit geschaffen, die sich erfahrungsgemäss bis weit in das Erwachsenenalter hinein auswirken könnten (E. 4.2.7).

 

4.2.5 Im Entscheid 6B_889/2019 ging es um einen Beschuldigten, der folgende sexuelle Handlungen mit Kindern vorgenommen hatte, welche im Jahr 2006 zu einer Verurteilung von vier Jahren Freiheitsstrafe und der Anordnung einer therapeutischen Massnahme gemäss Art. 59 StGB geführt hatten:

 

-       Der Beschuldigte zog Knaben zwischen 10 - 15 Jahren aus, legte sich nackt zu ihnen, streichelte und leckte sie am ganzen Körper, leckte deren Penisse teilweise bis zum Samenerguss, liess sich in den Mund urinieren und trank ein Glas aus, worin ein Knabe uriniert hatte. Teilweise befriedigte sich der Beschuldigte dabei selbst.

 

-       Der Beschuldigte gab den Kindern dafür Geld und versprach ihnen Geld ein Handy.

 

Diese Handlungen qualifizierte das Bundesgericht als schwer; sie seien geeignet, die psychische und sexuelle Integrität der Opfer erheblich zu beeinträchtigen. Sie seien in Art und Eingriffsintensität ausreichend schwer im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB zu bezeichnen (E. 1.3 und 1.6).

 

4.3.1 Der Beschuldigte leckte den Penis von B.K.___ und griff in einem weiteren Fall in die Hosen von D.___ und rieb mit zwei Fingern an dessen Penis, bis es zur Erektion kam. Es handelte sich dabei nicht um sexuelle Handlungen im untersten Bereich von vorstellbaren sexuellen Handlungen, allerdings auch nicht um schwerwiegendste Handlungen. Die sexuellen Handlungen waren jeweils von nur kurzer Dauer. Bei den Geschädigten sind aktuell weder körperliche noch psychische Folgen des Übergriffs aktenkundig.

 

4.3.2 Unter Berücksichtigung aller Umstände sowie mit Blick auf die hiervor zitierte Rechtsprechung, gemäss welcher die Fälle, in denen eine Anlasstat im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB bejaht worden war, doch erheblich schwerer erscheinen (z.B. schmerzhaftes manuelles Eindringen in die Scheide eines 6-jährigen Mädchens; Analverkehr), ist in den vorliegenden Fällen das Erreichen der Erheblichkeitsschwelle der sexuellen Handlungen, deren sich der Beschuldigte im Jahr 2018 schuldig machte, zu verneinen. Der Beschuldigte verübte demnach im Jahr 2018 keine Anlasstat gemäss Art. 64 Abs. 1 StGB, welche die Anordnung einer Verwahrung rechtfertigt.

 

5. Prüfung der nachträglichen Verwahrung (als Folge der Straftaten im Jahr 2006)

 

5.1 Die Ausgangslage in formeller Hinsicht nimmt sich bei der Prüfung der Voraussetzungen der Verwahrung im Zusammenhang mit der Delinquenz im Jahre 2006 wie folgt aus:

 

5.1.1 Die Beschwerdekammer des Obergerichts verlängerte am 16. September 2016 die mit Urteil vom 14. April 2010 angeordnete stationäre Massnahme gemäss Art. 59 StGB zu Folge Aussichtslosigkeit nicht. Die Beschwerdekammer hielt fest, dass die Verwahrung von ihr nicht geprüft werden könne, da diese nicht Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens gewesen sei. Sie ordnete eine ambulante Massnahme gemäss Art. 63 StGB an und führte zur Begründung aus, dass der Beschuldigte angesichts der gestellten Diagnosen und der bestehenden Rückfallgefahr nicht «sofort und ohne weiteres» in Freiheit entlassen werden könne. Zu diesem Zweck ordnete die Beschwerdekammer den Aufbau eines engmaschigen Netzes zur Überwachung und Kontrolle des Beschuldigten an, welches das Amt für Justizvollzug mit Verfügung vom 11. November 2016 umsetzte. Die Entlassung des Beschuldigten aus dem Untersuchungsgefängnis erfolgte erst, als die entsprechenden Massnahmen aufgegleist worden waren.

 

5.1.2 Am 13. Oktober 2016 hob das Departement des Innern die stationäre Massnahme formell auf; gleichentags stellte das Departement im Namen der Vollzugsbehörde beim Amtsgericht Olten-Gösgen den Antrag auf Anordnung der Verwahrung des Beschuldigten.

 

5.1.3 Am 28. Oktober 2016 stellte auch die Staatsanwaltschaft beim Amtsgericht Olten-Gösgen den Antrag auf Verwahrung des Beschuldigten.

 

5.1.4 Gemäss Art. 62c Abs. 4 StGB kann das Gericht, wenn bei Aufhebung einer Massnahme, die auf Grund einer Straftat nach Art. 64 Abs. 1 StGB angeordnet wurde, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht, auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verwahrung anordnen.

 

Im vorliegenden Fall ist somit die Ausgangslage gemäss Art. 62c Abs. 4 StGB gegeben: Am 13. Oktober 2016 wurde die stationäre Massnahme gemäss Art. 59 StGB zufolge Aussichtslosigkeit aufgehoben.

 

Die Tatsache, dass zur Zeit der Antragstellung durch das Departement des Innern und die Staatsanwaltschaft eine ambulante Massnahme gemäss Art. 63 StGB angeordnet war, ändert daran nichts. Wie bereits erwähnt, geht aus der Begründung des Urteils der Beschwerdekammer vom 16. September 2016 klar hervor, dass diese ambulante Massnahme einzig deshalb angeordnet wurde, weil der Beschuldigte nicht «sofort und ohne weiteres», d.h. ohne sichernde Leitplanken, entlassen werden sollte. Der Fokus war nicht auf eine therapeutische Behandlung der Persönlichkeitsstörung und Pädophilie des Beschuldigten gerichtet, was nach der Aufhebung der stationären Massnahme zu Folge Aussichtslosigkeit auch nicht verwundert. Vielmehr sollte ein engmaschiges soziales Netz geknüpft werden, um allfällige Risikofaktoren und -situationen für Rückfälle rechtzeitig zu erkennen und darauf reagieren zu können. Aufgrund diverser Verstösse gegen die Auflagen sowie der mangelnden Kooperation und Transparenz des Beschuldigten wurde die ambulante Massnahme am 4. Dezember 2018 von Departement des Innern gestützt auf Art. 63a Abs. 2 lit. b StGB wieder aufgehoben.

 

Gestützt auf diese Erwägungen steht einer Prüfung der Voraussetzungen einer nachträglichen Anordnung der Verwahrung gemäss Art. 62c Abs. 4 StGB nichts entgegen. Dies hat nun auch das Bundesgericht auf die entsprechende Beschwerde des Beschuldigten hin bestätigt. Es hat mit Urteil 6B_544/2021 und 6B_610/2021 vom 23.8.2021 vorab festgehalten (vgl. E. 3.4.1), dass eine direkte Umwandlung einer ambulanten Massnahme in eine Verwahrung gesetzlich nicht vorgesehen und nach der Rechtsprechung daher nicht möglich sei (mit Verweis auf BGE 143 IV 445 E. 2 und 3 sowie Urteil 6B_338/2018 vom 22.5.2018 E. 2.2.3). Vorliegend habe indes die Beschwerdekammer des Obergerichts mit Urteil vom 16. September 2016 lediglich über die Verlängerung der stationären Massnahme in Anwendung von Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StGB befinden müssen und es sei nicht in ihrer Zuständigkeit gelegen, in diesem Rechtsmittelverfahren eine ambulante therapeutische Massnahme nach Art. 63 StGB anzuordnen. Hinzu komme, dass die vom Obergericht am 16. September 2016 angeordnete ambulante Massnahme nach der Nichtverlängerung der stationären therapeutischen Massnahme zufolge Unbehandelbarkeit wohl nicht der Therapierung des Beschuldigten gedient habe, sondern dessen Betreuung nach der Entlassung aus der stationären therapeutischen Massnahme (E. 3.4.2). Das Bundesgericht stellt hierauf klar, dass in prozessualer Hinsicht ein gültiger Antrag des Departements des Innern für eine nachträgliche Verwahrung im Sinne von Art. 62c Abs. 4 StGB vorliegt (E. 3.4.3):

 

« Art. 62c Abs. 4 StGB gelangt dennoch auch in der vorliegenden Konstellation zur Anwendung. Das DdI/SO hob die stationäre therapeutische Massnahme am 13. Oktober 2016 auf, weshalb es im Anschluss daran beim Amtsgericht von Olten-Gösgen in Anwendung von Art. 62c Abs. 4 StGB die Verwahrung des Beschwerdeführers 2 [des Beschuldigten] beantragen konnte. Dass das Obergericht des Kantons Solothurn im Urteil vom 16. September 2016 als Ersatz für die nicht verlängerte stationäre Massnahme nach Art. 59 StGB (zu Unrecht) eine ambulante therapeutische Massnahme nach Art. 63 StGB anordnete, war nicht geeignet, einen späteren Entscheid über die nachträgliche Verwahrung des Beschwerdeführers 2 nach Art. 62c Abs. 4 StGB infolge Aussichtslosigkeit der stationären therapeutischen Massnahme zu verunmöglichen bzw. den Entscheid über dessen Nichtverwahrung vorwegzunehmen.»

 

5.2 Anlasstat

 

5.2.1 Der Beschuldigte wurde am 14. April 2010 vom Obergericht rechtskräftig wegen Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1 StGB) und sexueller Handlungen mit einem Kind (Art. 187 Ziff. 1 StGB) schuldig gesprochen. Der Beschuldigte lockte ein damals 8-jähriges Mädchen in eine Baubaracke, wo es zu schwerwiegenden sexuellen Handlungen kam: Lecken der Scheide, Ausgreifen mit einem und zwei Fingern an der Scheide sowie Stossen des erigierten Gliedes an den After des Mädchens. Darüber hinaus führte der Beschuldigte die Hand des Mädchens an sein Glied und er ejakulierte schliesslich auf den Bauch- und Brustbereich des Mädchens. Er gab diesem auch Zungenküsse. Zudem stiess er sein erigiertes Glied an dessen Scheide und drang in den Scheidenvorhof ein.

 

5.2.2 Vergewaltigung und sexuelle Handlungen mit Kindern stellen Anlasstaten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB dar. Die schwere Beeinträchtigung der sexuellen Integrität des Opfers, welche Art. 64 Abs. 1 StGB verlangt, muss nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nach einem objektiven Massstab beurteilt werden. Sie ist zu bejahen, wenn das Tatverhalten nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, auf Seiten des Opfers eine schwerwiegende Integritätsbeeinträchtigung zu bewirken (6B_109/2013 E. 4.3.3; 6B_746/2016 E. 1.3).

 

5.2.3 Eine schwerwiegende Integritätsbeeinträchtigung des Opfers ist im vorliegenden Fall zu bejahen: Der Beschuldigte lockte das Mädchen, welches im Garten auf dem Trampolin beschäftigt war, von zuhause weg, indem er sich bei diesem einschmeichelte, und ging mit ihm in die Baubaracke, wo er tagsüber arbeitete. Darauf nahm er vielfache und schwerwiegende sexuelle Handlungen am Opfer vor. Daran ändert nichts, dass er bei der Vergewaltigung des Mädchens mit dem Penis «nur» bis in den Scheidenvorhof eindrang. Der Beschuldigte führte zudem die Hand des Mädchens an seinen Penis, gab ihm Zungenküsse und ejakulierte über dessen Körper. All diese Handlungen nahm der Beschuldigte vor, nachdem er das Vertrauen des Mädchens gewonnen und dieses dann schwer enttäuscht und missbraucht hatte. Das Verhalten des Beschuldigten war deshalb bei objektiver Betrachtungsweise und nach allgemeiner Lebenserfahrung geeignet, die sexuelle Integrität des Opfers schwer zu beeinträchtigen.

 

5.2.4 Das Bundesgericht bezeichnete im Entscheid 6B_109/2013 das mehrfache schmerzhafte manuelle Eindringen in die Scheide eines 6-jährigen Mädchens als Anlasstat im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB. Im Entscheid 6B_582/2017 bejahte das Bundesgericht die Anlasstat gemäss Art. 64 Abs. 1 StGB bei zwangsweisem Oralverkehr, Reiben am Geschlechtsteil und manueller Befriedigung, die Knaben im Alter zwischen sieben und fünfzehn Jahren am Täter vornehmen mussten. Diese Handlungen entsprechen in ihrer Schwere dem Tatverhalten des Beschuldigten im Jahr 2006. Es ist deshalb das Vorliegen einer Anlasstat, mit welcher die sexuelle Integrität des Opfers schwer beeinträchtigt wurde, zu bejahen.

 

5.3 Schwere psychische Störung und Konnex zur Straftat

 

5.3.1 Die psychiatrischen Gutachter Dr. med. X.___ und Dr. med. W.___ diagnostizierten in ihren Gutachten aus den Jahren 2015, 2018 und 2019 beim Beschuldigten übereinstimmend das Vorliegen einer kombinierten Persönlichkeitsstörung mit narzisstischen und dissozialen Zügen sowie eine Pädophilie vom nicht ausschliesslichen Typ. Dr. med. X.___ führte aus, dass bezüglich der Persönlichkeitsstörung beim Beschuldigten ein Mangel an Empathie, deutliche und anhaltende Verantwortungslosigkeit und die Missachtung sozialer Normen und Regeln zu konstatieren seien. Wie dem Gutachten von Dr. med. X.___ entnommen werden kann, wurden dieselben Diagnosen bereits in den Vorgutachten von Dr. med. T.___ vom 26. September 2006 und von Frau Dr. med. M.___ vom 28. November 2011 gestellt (AS 795 ff. und 808 ff).

 

Dr. med. W.___ bestätigte anlässlich der Berufungsverhandlung erneut seine Diagnose. Es seien auch unter Einbezug des an der Hauptverhandlung gewonnenen Eindruckes des Beschuldigten keine neuen Aspekte hinzugekommen. Die Überlegungen, die im Gutachten zum Ausdruck gekommen seien, liessen sich mit dem Verhalten des Beschuldigten gut vereinbaren.

 

5.3.2 Beim Beschuldigten liegt somit eine schwere psychische Störung vor, welche mit dem Tatverhalten im Jahr 2006 im Zusammenhang steht. Das Obergericht hätte, wenn dieser Zusammenhang nicht bestanden hätte, in seinem Urteil vom 14. April 2010 keine stationäre Massnahme gemäss Art. 59 StGB anordnen dürfen. Entsprechend hatte das Tatverhalten des Beschuldigten am 22. August 2006 Symptomcharakter: Die von ihm verübten Straftaten erfolgten nicht zufällig und «einfach so», sondern zu Folge der psychischen Störung, unter welcher der Beschuldigte litt.

 

 

5.4 Legalprognose

 

5.4.1 Gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB setzt die Anordnung einer Verwahrung im Weiteren voraus, dass auf Grund einer anhaltenden langdauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit der die Tat im Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer Massnahme nach Art. 59 StGB keinen Erfolg verspricht.

 

5.4.2 Das Gericht muss sowohl bei der nachträglichen als auch bei der originären Verwahrung für die entscheidende Frage nach der Legalprognose eine Gesamtbetrachtung vornehmen. Die Kriminalitätsentwicklung, d.h. Beginn, Art und Häufigkeit des früheren strafbaren Verhaltens, ist ein entscheidendes Prognosekriterium. Lehre und Rechtsprechung anerkennen daher, dass bei der Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 StGB für die Legalprognose nicht nur die neu zu beurteilenden Anlasstaten, sondern – unabhängig von der zwischenzeitlichen Löschung im Strafregister – auch allfälligen Vorstrafen Rechnung zu tragen ist. Desgleichen kann bei der Beurteilung einer nachträglichen Verwahrung infolge Aussichtslosigkeit der zuvor angeordneten stationären therapeutischen Massnahme die neue Delinquenz nicht einfach ausgeblendet werden (Urteil 6B_544/2021, 6B_610/2021 E. 3.6.1 mit Hinweisen).

 

5.4.3 Aus den Akten ergeben sich folgende Vorstrafen des Beschuldigten, die entsprechend der zitierten Rechtsprechung (Ziff. 5.4.2 hiervor) im Rahmen einer Gesamtbetrachtung bei der Beurteilung der Legalprognose zu berücksichtigen sind:

 

Dem psychiatrischen Gutachten von Prof. Dr. med. X.___ vom 1. Oktober 2015 (AS 784 ff.) kann entnommen werden, dass der Beschuldigte wie folgt vorbestraft ist:

 

-           Einschliessungsstrafe von 14 Tagen wegen Diebstahls, begangen am 7./8. Oktober 1990. Es handelte sich um eine jugendgerichtliche Sanktion, der Beschuldigte (geb. 1973) war damals 17-jährig.

 

-           Am 5. Februar 1993 verurteilte das Strafgericht Basel-Stadt den Beschuldigten wegen versuchten Raubs, mehrfachen Diebstahls, mehrfacher Sachbeschädigung und Widerhandlungen gegen das SVG zu einer Gefängnisstrafe von 14 Monaten, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs.

 

-       Der Beschuldigte wurde am 12. Mai 1999 vom Bezirksgericht Aarau wegen mehrfacher Schändung und mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern zu einer Gefängnisstrafe von 18 Monaten verurteilt, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges. Zudem wurde eine ambulante Massnahme angeordnet und der bedingt gewährte Strafvollzug der Vorstrafe vom 5. Februar 1993 wurde widerrufen.

 

Aus dem aktuellen Strafregisterauszug geht hervor, dass der Beschuldigte mit Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn am 14. April 2010 wegen Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1 StGB) und sexueller Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt wurde. Die Freiheitsstrafe wurde zu Gunsten einer stationären Massnahme gemäss Art. 59 StGB aufgeschoben, die, wie bereits mehrfach dargelegt, im gerichtlichen Nachverfahren von der Beschwerdekammer nicht verlängert und schliesslich zufolge Aussichtslosigkeit vom Departement des Innern wieder aufgehoben wurde.

 

5.4.4 Sowohl Dr. med. X.___ als auch Dr. med W.___ nahmen in ihren Gutachten unter Anwendung diverser Prognoseinstrumente (Psychopathy Checklist-Revised; Static-99, Sex Offender Risk Appraisal Guide) zur Frage der Legalprognose beim Beschuldigten ausführlich Stellung. Diese Prognoseinstrumente beruhen sowohl auf statischen als auch auf dynamischen Risikofaktoren.

 

Nach Dr. med. X.___ ergaben diese ein durchschnittliches bis deutlich erhöhtes Risiko für erneute Sexualstraftaten (statische Instrumente) bzw. ein deutlich erhöhtes Risiko für erneute Gewalt- (einschliesslich Sexual-) Straftaten (dynamische Faktoren). Es müsse mittel- und langfristig mit erneuten Sexualstraftaten zum Nachteil von Kindern gerechnet werden. Da der Beschuldigte sich nicht einzugestehen vermöge, dass sexuelle Erregung und Kindlichkeit für ihn kompatibel sei, stünden ihm keine Warnzeichen für eine bevorstehende Tat zur Verfügung. Die zu erwartende Tatschwere ergebe sich aus der bisher gezeigten Delinquenz. Es erschienen neben sexuellen Handlungen mit Kindern auch Straftaten gegen die sexuelle Integrität (Schändung, sexuelle Nötigung Vergewaltigung) als plausibel.

 

Wie dem Gutachten von Dr. med. X.___ weiter entnommen werden kann, liegt beim Beschuldigten keinerlei Störungseinsicht vor und es konnte bei aller therapeutischer Arbeit keine Reduktion der Symptomatik der Persönlichkeitsstörung erreicht werden. Deliktsrelevant sei das Wechselspiel zwischen narzisstischer Persönlichkeitsstörung bzw. ihren Merkmalen (Grössegefühle, Bedürfnis nach übermässiger Bewunderung, Mangel an Empathie) und Pädophilie; der Beschuldigte weigere sich, die Störung der sexuellen Präferenz als Teil seiner selbst zu akzeptieren und spalte diesen Teil von sich ab.

 

5.4.5 Auch Dr. med. W.___ wandte diverse Prognoseinstrumente an und schätzte mittel- und langfristig das Risiko für erneute sexuelle Übergriffe an Kindern und ein allgemeines Rezidivrisiko für Gewaltdelikte und allgemeine Delinquenz als erhöht ein.

 

So wandte er das Prüfverfahren Psychopathy Checklist-Revised (PCL-R, Hare 2003) an, welches von empirischen Erkenntnissen aus einer Vielzahl von Untersuchungen ausgeht und diese auf den Einzelfall anwendet. Es werden 20 Kriterien, die jeweils mit dem Faktor 1 2 bewertet werden, geprüft, wobei sich beim Beschuldigten ein Wert von 32,6 ergab, was einer sehr hohen Ausprägung einer Eigenschaft entspreche. Nach amerikanischem Standard gelte man ab einem Wert von 30 als Psychopath, nach europäischem Modell ab einem Wert von 25 Punkten.

 

Bei der Anwendung des Prüfverfahrens VRAG (Violence Risk Appraisal Guide), welches sich auf empirische Daten von 618 männlichen Rechtsbrechern bzw. die Analyse des Zusammenhangs zwischen den relevanten Merkmalen und der Wahrscheinlichkeit einer erneuten Anklage stützt, ergab sich beim Beschuldigten ein Wert von 22 Punkten. Dieser Wert bedeutet bei Straftätern mit einer vergleichbaren Merkmalskombination innerhalb von 7 Jahren eine erneute Verurteilung wegen Gewaltdelikten (einschliesslich Sexualdelikte) von 76 % und innerhalb von 10 Jahren von 82 %.

 

Ein weiteres Prüfinstrument stellt das Verfahren Static-99 dar. Dieses Verfahren stützt sich ausschliesslich auf statische, d.h. unveränderbare Faktoren und stellt das international am meisten verwendete und am besten validierte aktuaristische Prognoseinstrument für Sexualstraftäter dar. Beim Beschuldigten ergab die Prüfung mit diesem Instrument einen Wert von 5 bzw. 6, was das dreifache bzw. fünffache Risiko eines typischen Sexualstraftäters bedeute.

 

Bei der Anwendung des idiographischen Konzeptes werden eingeschliffene, individuelle Verhaltensmuster, die ein Wiederauftreten des Verhaltens wahrscheinlicher machen, untersucht. In 12 Bereichen (z.B. Analyse der Anlasstaten, bisherige Kriminalitätsentwicklung, Persönlichkeit und psychische Störung, Einsicht, Auseinandersetzung mit der Tat, Therapiebereitschaft, vgl. AS 378 f.) werden insgesamt 101 Einzelkriterien bewertet auf einer Skala mit 5 Positionen. Dabei fiel die Gesamtbeurteilung beim Beschuldigten hinsichtlich Gewalt- und Sexualdelikten mittel- bis langfristig sehr ungünstig aus.

 

Im Rahmen eines hypothesengeleiteten Konzeptes stellte der Gutachter in der Folge fest, dass Eigenschaften wie intellektuelle Fähigkeiten, Empathie, realistische Einschätzung der Anforderungen durch die Umwelt und der eigenen Chancen beim Beschuldigten zu wenig ausgeprägt vorhanden seien, um protektiv wirken zu können.

 

Im Sinne einer Gesamtbeurteilung hielt der Gutachter fest, dass sich an der Risikobeurteilung des letzten Gutachtens aus dem Jahr 2015 nichts Wesentliches geändert habe. Die statischen (unveränderbaren) Faktoren für die Beurteilung würden methodisch gleich beurteilt. Dynamische (also veränderbare) Risikofaktoren seien durch therapeutische legalprognostisch positive Aspekte ebenfalls nicht verändert worden. Es bestehe deshalb mittel- und langfristig ein erhöhtes Risiko für erneute sexuelle Übergriffe an Kindern und ein allgemein erhöhtes Rezidivrisiko für Gewaltdelikte und allgemeine Delinquenz (v.a. Eigentumsdelikte).

 

Der behandelnde Facharzt V.___ stellte mit Schreiben vom 10. August 2018 auf Einladung des Amtes für Justizvollzug diverse Ergänzungsfragen an den Gutachter (roter Ordner 7, Register 7 am Schluss). Zu diesen Fragen nahm der Gutachter am 24. September 2018 Stellung (Roter Ordner 7, Register 4). Dabei führte er aus, dass der Umstand, wonach der Beschuldigte seit seiner Entlassung aus der Haft im November 2016 deliktsfrei lebe, durchaus einen Einfluss auf seine Legalprognose habe, dieser aber im aktuellen Zeitpunkt noch nicht derart stabil ausgeprägt sei, dass eine Angleichung des statistischen Rückfallrisikos erfolgen könnte.

 

Im Ergänzungsgutachten vom 26. März 2019 stellte Dr. W.___ fest, das statistisch feststellbare Rückfallrisiko verbleibe im Hochrisikobereich und die kriteriengeleitete Beurteilung falle auf absehbare Zeit sehr ungünstig aus, wobei der vorhandenen psychischen Störung, der Auseinandersetzung mit der Tat, den allgemeinen Therapiemöglichkeiten und dem sozialen Empfangsraum besonderes Gewicht zuzuordnen sei. Die Beurteilung entspreche denjenigen aus den Jahren 2015 und 2018, mit der einzigen Änderung, dass nicht nur mittel- und langfristig, sondern auch kurzfristig ein erhöhtes Risiko für erneute Delinquenz bestehe.

 

Anlässlich der erstinstanzlichen Verfahren führte der Sachverständige nach Hinweis auf den Führungsbericht des Untersuchungsgefängnisses vom 5. November 2020, wonach der Beschuldigte trotz sehr wenigen Sozialkontakten nie ausfällig werde, aus, dass das Kriterium der «Impulsivität und Verhaltenskontrolle» beim Prüfverfahren «Psychopathy» von 32,6 auf 31 reduziert werden müsse, was jedoch immer noch einen hohen Wert darstelle.

 

Vor Obergericht führte der Sachverständige aus, dass sich an seiner Einschätzung zur Legalprognose nichts geändert habe. Der Oberstaatsanwalt stellte dem Sachverständigen die Ergänzungsfrage, ob ihm ausgehend von der Annahme zumindest eines weiteren begangenen Sexualdeliktes während des engmaschigen Settings und mit Blick auf das Krankheitsbild des Beschuldigten aus seiner Praxis ein Fall mit einer höheren Rückfallgefahr bekannt sei. Hierauf erklärte der Gutachter, es gebe andere Fälle mit einem ähnlich hoch gelagerten Risiko. Die Voraussetzungen seien vorliegend aus forensisch-psychiatrischer Sicht sehr ungünstig. Der Beschuldigte gliedere sich für ihn in die Reihe der Hochrisiko-Personen ein (OG 461).

 

5.4.6 Die Ausführungen der beiden Gutachter zur Rückfallgefahr sind ausführlich begründet, nachvollziehbar und überzeugend. Die Verteidigung stellte die gutachterlichen Einschätzungen denn auch gar nicht in Frage, sondern brachte einzig den prozessualen Einwand vor, dem Antrag des Departements des Innern auf Anordnung der nachträglichen Verwahrung sei die von der Beschwerdekammer des Obergerichts angeordnete ambulante Massnahme im Weg gestanden (vgl. Plädoyernotizen, Note 7, OG 572). Dass dieser Einwand nicht zutrifft, ist zwischenzeitlich höchstrichterlich geklärt (vgl. Urteil 6B_544/2021 und 6B_610/2021 vom 23.8.2021 E. 3.4.3, wiedergegeben unter vorstehender Ziff. IX.5.1.4, in fine).

 

Gestützt auf die schlüssigen gutachterlichen Ausführungen muss ernsthaft erwartet werden, dass der Beschuldigte in Zukunft erneut Delikte verüben wird, welche die sexuelle Integrität von Kindern schwer beeinträchtigen würden. Dr. med. X.___ geht ausdrücklich von einer Delinquenz im Bereich des «bisher gezeigten», also auch der Verübung einer Vergewaltigung, aus, und erachtet auch die Verübung einer Schändung sexuellen Nötigung als «plausibel». Beide Gutachter gehen von einer «hohen» bzw. «erhöhten» Wahrscheinlichkeit der erneuten Verübung derartiger Delikte aus. Es liegt somit eine doppelt qualifizierte negative Rückfallprognose vor: Einerseits muss beim Beschuldigten mit hoher Wahrscheinlichkeit von der Verübung weiterer Delikte ausgegangen werden, und andererseits ist zu befürchten, dass es sich dabei um schwere Delikte gegen die sexuelle Integrität Dritter, insbesondere von besonders schutzwürdigen Kindern, handeln wird.

 

Der Beschuldigte ist – so ausdrücklich die Aussage von Dr. W.___ vor Obergericht – zur Gruppe der Hochrisiko-Personen zu zählen.

 

5.4.7 Sowohl Dr. med. X.___ als auch Dr. med. W.___ in seinem Hauptgutachten vom 26. Juni 2018 haben ihre Einschätzung der Legalprognose in einem Zeitpunkt formuliert, da sich der Beschuldigte noch im stationären Massnahmenvollzug (Dr. med. X.___) bzw. im Setting des ambulanten Massnahmenvollzuges (Dr. med. W.___) befand und noch nicht rückfällig geworden war. Die Delinquenz des Beschuldigten im Jahr 2018 bestätigte dann die Prognosen der Gutachter.

 

Festzustellen ist dabei, dass der Beschuldigte im Jahr 2018 kein Delikt begangen hat, welches von der Schwere her mit denjenigen im Jahr 2006 zu vergleichen ist. Gleichzeitig ist aber festzustellen, dass sich der Beschuldigte zur Tatzeit im Jahr 2018 in einem ausserordentlich engmaschigen Setting befand, das folgende Elemente umfasste:

 

-       wöchentliche Gespräche mit der Bewährungshilfe;

 

-       Überwachung des Beschuldigten mit elektronischer Fussfessel und mobilem GPS-Gerät, das der Beschuldigte stets auf sich tragen musste;

 

-       forensisch-psychiatrische ambulante Behandlung;

 

-       Verpflichtung zur Drogen- und Alkoholabstinenz sowie zu regelmässigen Atemalkoholkontrollen, Urinproben und Haaranalysen.

 

Trotz dieses engmaschigen Settings wurde der Beschuldigte mehrfach straffällig. Hinzu kommt, dass Dr. med. W.___ erst gerade ein neues psychiatrisches Gutachten erstellt hatte, weil der behandelnde Psychiater (Dr. med. V.___) von einer verbesserten Legalprognose ausgegangen war. Der behandelnde Psychiater stellte am 10. August 2018 Ergänzungsfragen an den Gutachter, die Dr. W.___ am 24. September 2018 beantwortete. Genau in dieser Zeit, die für den Beschuldigten und seine Zukunft von herausragender Bedeutung war, gelang es ihm nicht, sich rechtskonform zu verhalten. Diese Tatsache zeigt eindrücklich, wie gross die Gefahr weiterer Delinquenz ist: Wenn es dem Beschuldigten trotz des engmaschigen Settings und psychiatrischen Abklärungen nicht gelingt, keine Delikte zu verüben, muss die Gefahr weiterer Delinquenz für den Fall, da kein Kontrollnetz mehr aufgespannt ist, als noch höher eingeschätzt werden.

 

5.4.8 Zusammenfassend muss deshalb die ernsthafte Gefahr, dass der Beschuldigte weitere Straftaten wie 2006 begeht, bejaht werden.

 

5.5. Verhältnismässigkeit

 

5.5.1 Eine Verwahrung darf schliesslich nur angeordnet werden, wenn diese Massnahme als verhältnismässig bezeichnet werden kann. Mit der Anordnung einer Verwahrung wird dem Betroffenen die Freiheit auf unbestimmte Zeit im Interesse des Schutzes der öffentlichen Sicherheit entzogen, sie stellt deshalb einen schwerwiegenden Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Betroffenen dar und darf nur bei der Gefahr schwerer Delikte angeordnet werden. Das Schutzbedürfnis der Gesellschaft muss diesen schwerwiegenden Eingriff in die Rechte des Betroffenen rechtfertigen.

 

5.5.2 Es ist ernsthaft zu erwarten, dass der Beschuldigte, in Freiheit belassen, Straftaten begehen wird, die hochwertige Rechtsgüter Dritter, insbesondere von besonders schutzwürdigen Kindern, verletzen, nämlich deren sexuelle Integrität und körperliche Unversehrtheit. Die Gefahr einer erneuten Delinquenz ist gemäss den Gutachtern hoch bzw. erhöht. Wie erwähnt, liegt damit eine «doppelte» Gefahr vor: Einerseits die Gefahr der Verübung schwerer Delikte, andererseits eine Gefahr, die mit einer hohen Wahrscheinlichkeit ihres Eintritts verbunden ist. Unter diesen Umständen erscheint ein Freiheitsentzug des Beschuldigten, welcher die Dauer einer schuldangemessenen Strafe übersteigt, als verhältnismässig.

 

5.5.3 Eine andere Massnahme, welche geeignet ist, die Gefahr weiterer Delinquenz durch den Beschuldigten zu bannen, ist nicht ersichtlich. Die am 14. April 2010 durch das Obergericht angeordnete stationäre Massnahme gemäss Art. 59 StGB musste zufolge Aussichtslosigkeit aufgehoben werden. Während des Settings der ambulanten Massnahme gemäss Art. 63 StGB wurde der Beschuldigte mehrfach rückfällig. Diese Massnahme wurde zufolge Aussichtslosigkeit bereits am 4. Dezember 2018 aufgehoben. Die erneute Anordnung einer solchen Massnahme erscheint, da sich bezüglich der psychischen Störungen des Beschuldigten keine Veränderungen ergeben haben, auch weiterhin aussichtslos (vgl. hierzu auch die Ausführungen unter vorstehender Ziff. IX.2).

 

5.5.4. Das Bundesgericht ordnete im Entscheid 6B_889/2019 die Verwahrung eines 65-jährigen Beschuldigten an, der sich im Zeitpunkt des Urteils bereits 14 ½ Jahren im Freiheitsentzug befand. Der dortige Beschuldigte wurde 2006 wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern schuldig gesprochen und zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Gleichzeitig wurde eine stationäre Massnahme angeordnet. Im Jahr 2011 wurde er bedingt aus dem stationären Massnahmenvollzug entlassen.

 

Im Jahr 2012 wurde der Beschuldigte einschlägig rückfällig und festgenommen. Im Jahr 2013 wurde er zu einer Freiheitsstrafe von 21 Monaten verurteilt und in den stationären Massnahmenvollzug zurückversetzt. Das Kantonsgericht verlängerte im Jahr 2018 die stationäre Massnahme nicht. Darauf hob das Amt für Justizvollzug die stationäre Massnahme auf und beantragte beim Kantonsgericht die Anordnung der Verwahrung. Das Kantonsgericht lehnte diese 2019 ab und verlängerte die stationäre Massnahme um ein Jahr.

 

Das Bundesgericht bezeichnete demgegenüber die Anordnung der Verwahrung trotz des bereits ausgestandenen langen Freiheitsentzuges angesichts der fehlenden Therapierbarkeit und des hohen Rückfallrisikos für weitere schwere pädosexuelle Handlungen als verhältnismässig. Es hat damit von seiner früheren Rechtsprechung, wonach mit zunehmender Dauer des Freiheitsentzuges bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit eine Bewertungsanpassung der Schwere der Straftaten vorgenommen werden müsse, wieder Abstand genommen.

 

Bereits im Entscheid 6B_582/2017 führte das Bundesgericht aus, dass einer Straftat, die für die Anordnung einer Verwahrung ausreichte, zu einem späteren Zeitpunkt nicht allein wegen der Dauer der Massnahme die Qualität einer Anlasstat abgesprochen werden könne.

 

5.5.5 Im Entscheid 6B_82/2021 vom 1. April 2021 hatte das Bundesgericht folgenden Sachverhalt zu beurteilen:

 

Das Obergericht Bern verurteilte den Beschuldigten im Jahr 2008 u.a. wegen sexueller Handlungen mit Kindern und mehrfacher sexueller Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von 35 Monaten. Gleichzeitig ordnete es eine stationäre Massnahme gemäss Art. 59 StGB an.

 

Im Mai 2017 wurde der Beschuldigte unter Auflagen (Kontaktverbot zu Minderjährigen, Deklarationspflicht von internetfähigen Geräten) bedingt aus dem Massnahmenvollzug entlassen.

 

Im September 2018 wurde der Beschuldigte zweitinstanzlich wegen Pornografie, mehrfacher Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte sowie SVG-Delikten zu einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten verurteilt. Gleichzeitig ordnete das kantonale Gericht die Verwahrung an.

 

Das Bundesgericht hielt fest, dass nach der Aufhebung einer therapeutischen Massnahme aufgrund von festgestellter Aussichtslosigkeit der therapeutische Zweck nicht weiterverfolgt werden könne. Stattdessen trete der Sicherungsgedanke stärker in den Vordergrund. Bei der Umwandlung einer therapeutischen Massnahme in eine Verwahrung beruhe der mit der Verwahrung einhergehende Freiheitsentzug auf denselben Gründen und verfolge dasselbe Ziel wie bereits die mit dem ursprünglichen Strafurteil angeordnete Massnahme. Die Rechtsprechung anerkenne daher, dass bei der Umwandlung einer aussichtslosen therapeutischen Massnahme in eine Verwahrung der im ursprünglichen Strafurteil beurteilten Delinquenz Rechnung zu tragen sei. Nicht erforderlich sei jedoch, dass die während der Probezeit neu begangenen Delikte bei isolierter Betrachtung von einer die Verwahrung rechtfertigender Schwere seien (E. 3.3).

 

Das Bundesgericht beanstandete sodann die vorinstanzlichen Folgerungen, wonach der 11-jährige bisherige Freiheitsentzug zwar schwer wiege, diesem aber bedeutende Sicherheitsbelange der Allgemeinheit gegenüberstünden, nicht. Die Anlasstaten seien zum Nachteil von Minderjährigen im Alter von 11 bis 14 Jahren erfolgt, an welchen er sexuelle Handlungen vorgenommen habe. Der Beschuldigte habe unmittelbar nach seiner bedingten Entlassung aus dem Massnahmenvollzug wieder Pornografie konsumiert und mit Knaben Kontakt aufgenommen. Es bestehe eine hohe Rückfallgefahr und eine weitere therapeutische Behandlung, sei es stationär ambulant, sei nicht erfolgversprechend. Eine Verwahrung sei deshalb «ultima ratio», um die minderjährigen Opfer zu schützen, und folglich verhältnismässig i.S. von Art. 56 Abs. 2 StGB (E. 4.4.1).

 

5.5.6 Im vorliegenden Fall präsentiert sich eine mit diesen Entscheiden vergleichbare Ausgangslage: Der Beschuldigte befindet sich seit 2006 mit einem Unterbruch von ca. 2 Jahren, also während ca. 13 Jahren, stets im Straf- Massnahmenvollzug. Diese Dauer des Freiheitsentzuges vermag aber nach der zitierten Rechtsprechung die Qualifikation seiner Straftat im Jahr 2006 als Anlasstat i.S. von Art. 64 Abs. 1 StGB nicht zu verändern. Der ausgestandene Freiheitsentzug während dieser Zeit hat damit auch keinen Einfluss auf die Prüfung der Verhältnismässigkeit der Anordnung einer Verwahrung.

 

5.5.7 Zusammenfassend muss festgestellt werden, dass die hohe Gefahr der Verübung weiterer Delikte, welche zu einer schweren Beeinträchtigung der sexuellen Integrität Dritter (vorrangig von Kindern) führen können, die fehlende Therapierbarkeit des Beschuldigten sowie die Tatsache, dass keine andere Massnahme möglich und ersichtlich ist, um dem Schutzbedürfnis der Gesellschaft Rechnung tragen zu können, die Anordnung einer Verwahrung als verhältnismässig erscheinen lassen.

 

5.6. Damit sind sämtliche Voraussetzungen für eine nachträgliche Anordnung der Verwahrung gegeben. Die Verwahrung muss gestützt auf Art. 62c Abs. 4 StGB angeordnet werden. Die mit vorliegendem Urteil ausgefällte Freiheitsstrafe ist dabei vor Antritt der Verwahrung zu vollziehen (Art. 64 Abs. 2 StGB).

 

6. Weitere Massnahmen

 

6.1 Als direkte gesetzliche Folge der ausgefällten Freiheitsstrafe von über sechs Monaten wegen Art. 187 Abs. 1 und Art. 191 StGB sowie der angeordneten Verwahrung ist dem Beschuldigten jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst, zu verbieten. Sowohl die im Tatzeitpunkt als auch die im Urteilszeitpunkt geltende Version der Bestimmung schreiben dieses Verbot vor (vgl. aArt. 67 Abs. 3 lit. a und b StGB sowie Art. 67 Abs. 3 lit. b und c StGB). Lediglich in Bezug auf die Dauer erweist sich das alte Recht milder, weil im Unterschied zum neuen Recht (vgl. den Wortlaut von Art. 67 Abs. 3 StGB) die Dauer nicht zwingend lebenslänglich ist.

 

Da die Voraussetzungen der «Kann»-Vorschrift von aArt. 67 Abs. 6 StGB vorliegend erfüllt sind, wird das Tätigkeitsverbot lebenslänglich verhängt.

 

6.2 Für die Dauer dieses Tätigkeitsverbotes ist Bewährungshilfe anzuordnen (aArt. 67 Abs. 7, 2. Satz StGB).

 

6.3. In Anbetracht der angeordneten Verwahrung ist mit der Staatsanwaltschaft (vgl. Plädoyernotizen, OG 555) und in Abweichung zum erstinstanzlichen Urteil (vgl. Dispositivziff. 8 und 9) auf die Anordnung eines 5-jährigen Rayon- und Kontaktverbots im Sinne von Art. 67b StGB zu verzichten.

 

7. Frage der Aufhebung der ambulanten Massnahme nach Art. 63 StGB

 

7.1 Die Vorinstanz hob in Ziff. 5 des Dispositivs die von der Beschwerdekammer des Obergerichts am 16. September 2016 angeordnete ambulante Massnahme gemäss Art. 63 StGB auf. Die Berufung der Staatsanwaltschaft richtet sich auch gegen diese Ziffer des erstinstanzlichen Urteils.

 

7.2 Die Vorinstanz stellte in ihren Erwägungen mit Blick auf Art. 63a Abs. 3 StGB fest, dass die Aufhebung einer erfolglosen ambulanten Behandlung durch das für die Beurteilung der neuen Tat zuständige Gericht vorzunehmen sei, wenn der Täter während der ambulanten Behandlung eine Straftat begehe und er damit zeige, dass mit der Behandlung die Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehende Taten nicht abgewendet werden könne. Das Departement des Innern sei deshalb nicht zuständig gewesen, die Aufhebung der ambulanten Massnahme zu verfügen. Das Gericht ging deshalb von der Nichtigkeit der entsprechenden Verfügung vom 4. Dezember 2018 aus und nahm die Aufhebung der ambulanten Massnahme selbst vor (US 54 f.).

 

7.3 Das Departement des Innern hob mit Verfügung vom 4. Dezember 2018 die ambulante Massnahme wegen Aussichtslosigkeit auf. Es stützte sich dabei auf Art. 63a Abs. 2 lit. b StGB und stellte im ausführlich begründeten Entscheid fest, dass der Beschuldigte während des Massnahmenvollzuges wiederholt gegen Auflagen verstossen habe (vgl. hierzu auch vorstehende Ziff. II.5. - 8.) und deshalb diverse Male habe ermahnt werden müssen. In dem im Jahr 2018 erstellten psychiatrischen Gutachten sei festgestellt worden, dass das ambulante Setting beim Beschuldigten keine relevanten Veränderungen der kriminogenen Faktoren gebracht habe. Das angeordnete Setting lasse sich zufolge mangelnder Kooperation und Offenheit in der Zusammenarbeit des Beschuldigten, fehlender geschützter Wohn- und Arbeitsform und Verstössen gegen die GPS-Überwachung nicht aufrechterhalten. Die ambulante Massnahme sei letztlich aus verschiedenen Gründen gescheitert: Fehlendes engmaschiges Setting, keine legal-prognostischen Fortschritte, mangelnde Kooperation und Transparenz. Der von der Beschwerdekammer geforderte Kontroll- und Überwachungsbedarf könne nicht mehr gewährleistet werden. Da auch keine Aussicht auf eine mittel- langfristige Verbesserung bestehe, müsse die ambulante Massnahme als aussichtslos bezeichnet und deshalb aufgehoben werden (dunkelblauer Ordner 2/413 ff.).

 

7.4 Das Department des Innern hob somit die ambulante Massnahme unabhängig von einer neuen Delinquenz des Beschuldigten – die im damaligen Zeitpunkt zufolge der Unschuldsvermutung auch gar noch nicht feststand – auf. Es trifft zwar, wie die
Vorinstanz ausführt, zu, dass im Falle einer erneuten Delinquenz das Gericht, welches diese neue Delinquenz zu beurteilen hat, gestützt auf Art. 63a Abs. 3 StGB für die Aufhebung der ambulanten Massnahme zuständig ist. Die Zuständigkeit der Vollzugsbehörde zur Aufhebung der ambulanten Massnahme aus anderen Gründen als der Delinquenz ist allerdings durch diese Regelung nicht tangiert (so Marianne Heer in: BSK StGB I, Art. 63b StGB N 30).

 

7.5 Die Verfügung des Departementes des Innern vom 4. Dezember 2018 erging somit von einer sachlich zuständigen Behörde. Im Zeitpunkt, als das Amtsgericht Olten-Gösgen die ambulante Massnahme gestützt auf Art. 63a Abs. 3 StGB aufhob, bestand somit gar keine ambulante Massnahme mehr.

 

 

X. Sicherheitshaft

 

1. Die Vorinstanz befristete die Sicherheitshaft in ihrem Entscheid vom 10. Dezember 2020 bis am 9. März 2021. Der Verfahrensleiter des Berufungsgerichts verlängerte nach Anhörung der Parteien die Sicherheitshaft mit Verfügung vom 12. März 2021 (OG 90 ff.) sowie ein weiteres Mal mit Verfügung vom 21. Mai 2021 (OG 267 ff.) bis zur Urteilseröffnung im Berufungsverfahren, welche auf den 15. November 2021 angesetzt werden konnte.

 

2. Auf die Beschwerde des Beschuldigten hin stellte das Bundesgericht mit Urteil vom 12. Mai 2021 (1B_189/2021) fest, dass zwischen dem 10. März 2021 (00:00 Uhr) und dem 12. März 2021 (09:12 Uhr, Zustellung der Verfügung vom 12.3.2021) weder der am 9. März 2021 bereits abgelaufene Hafttitel des erstinstanzlichen Gerichts noch die provisorische prozessleitende Verfügung vom 9. März 2021 (im Hinblick auf die hängige Haftprüfung im Berufungsverfahren) einen ausreichenden (neuen) Hafttitel bilden konnten. Ein gültiger Haftentscheid komme nur zustande, wenn der beschuldigten Person und der Staatsanwaltschaft vorgängig das rechtliche Gehör eingeräumt werde (E. 2.1, in fine). In teilweiser Gutheissung der Beschwerde des Beschuldigten entschied das Bundesgericht, es müsse im Dispositiv des Haftentscheides vom 12. März 2021 festgestellt werden, dass die Sicherheitshaft des Beschuldigten zwischen dem 10. März (00:00 Uhr) und dem 12. März 2021 (09:12 Uhr) mangels formgültigen Hafttitels rechtswidrig gewesen sei.

 

Zur Frage der Wiedergutmachung dieser (vorübergehend) rechtswidrigen Haft wird auf die Ausführungen zur Genugtuung unter nachfolgender Ziff. XIII.5. verwiesen.

 

3. Zur Sicherung des Strafvollzuges und der anschliessenden Verwahrung wird für den Fall einer Beschwerde des Beschuldigten in Strafsachen an das Bundesgericht Sicherheitshaft angeordnet. Es ist diesbezüglich vollumfänglich auf den separat ausgefertigten Haftbeschluss vom 11. November 2021 (OG 605 ff.) zu verweisen.

 

XI. Einziehung

 

Die beschlagnahmte Festplatte Samsung 850 ([Festplattennummer], Aufbewahrungsort: Polizei Kanton Solothurn) ist in Anwendung von Art. 197 Abs. 6 StGB einzuziehen und nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zu vernichten.

 

 

XII. Zivilforderungen der Privatkläger

 

1. A.K.___

 

Der Beschuldigte wird von den Vorhalten zum Nachteil von A.K.___ freigesprochen. Entsprechend sind die vom Privatkläger A.K.___ gestellten Zivilforderungen abzuweisen.

 

2. B.K.___

 

2.1 Rechtsanwältin Stäuble Dietrich beantragte vor erster Instanz und nun im Berufungsverfahren für B.K.___ folgende Zivilforderungen:

 

-       Festsetzung einer Haftungsquote von 100 % für allfällige Kosten im Zusammenhang mit den verübten Straftaten;

-       Genugtuung von CHF 15'000.00, zuzüglich 5 % Verzugszins seit dem 15. August 2018.

 

2.2 Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, hat Anspruch auf Leistung einer Geldsumme, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese nicht anders wiedergutgemacht werden kann (Art. 49 Abs. 1 OR). Die Genugtuung bezweckt den Ausgleich für erlittene Unbill. Bemessungskriterien sind vor allem die Art und Schwere der Verletzung, die Intensität und Dauer der Auswirkungen auf die Persönlichkeit des Betroffenen, der Grad des Verschuldens des Haftpflichtigen, ein allfälliges Selbstverschulden des Geschädigten sowie die Aussicht auf Linderung des Schmerzes durch die Zahlung eines Geldbetrags. Die Höhe der Summe, die als Abgeltung erlittener Unbill in Frage kommt, lässt sich naturgemäss nicht errechnen, sondern nur schätzen (BGE 132 II 117 E. 2.2.2 S. 119 mit Hinweisen). Sie ist eine Entscheidung nach Billigkeit. Es gibt mithin nicht nur eine richtige Entscheidung, sondern in einer gewissen Bandbreite eine Mehrzahl von angemessenen, dem Gebot der Billigkeit gehorchenden Lösungen (BGE 132 II 117 E. 2.2.3 S. 120; 123 II 210 E. 2c S. 212 f.). Die Genugtuung darf nicht nach schematischen Massstäben nach festen Tarifen festgesetzt, sondern muss dem Einzelfall angepasst werden. Dies schliesst weder den Rückgriff auf Präjudizien im Sinne eines Richtwerts aus noch die Bewertung der immateriellen Beeinträchtigung in zwei Phasen, nämlich einer objektiven Berechnungsphase mit einem Basisbetrag als Orientierungspunkt und einer nachfolgenden Phase, in der die Besonderheiten des Einzelfalles berücksichtigt werden (BGE 132 II 117E. 2.2.3 S. 120 mit Hinweisen).  

 

2.3 Haftungsquote

 

Der Beschuldigte ist gegenüber dem Privatkläger B.K.___ für den durch die von ihm begangenen Straftaten (sexuelle Handlungen mit Kindern sowie Schändung) verursachten Schaden zu 100 % haftpflichtig zu erklären.

 

2.4 Der Geschädigte wurde in seiner sexuellen Integrität und damit in einem wichtigen Rechtsgut verletzt. Der vom Beschuldigten vollzogene Oralverkehr stellt eine erhebliche sexuelle Handlung dar. Die Sexualtat wurde zudem zum Nachteil einer besonders schutzwürdigen Person (Kind im Alter von 5 Jahren) begangen. Der Übergriff war von kurzer Dauer und es sind – zumindest aktuell – keine negativen Folgen und Auswirkungen auf die Persönlichkeit des Geschädigten und dessen Entwicklung aktenkundig. Es ist aber bekannt, dass sexuelle Übergriffe im Kindesalter das Opfer in einer späteren Lebensphase (z.B. in der Adoleszenz im Erwachsenenalter) wieder einholen und psychische Beeinträchtigungen und Belastungen hervorrufen können. Demzufolge lassen sich die Folgen aus diesem Ereignis derzeit nicht abschliessend beurteilen. Es gab, wie beim Tatverschuldens bereits dargelegt, gewisse Vorbereitungshandlungen, ohne dass der Beschuldigte aber für den sexuellen Missbrauch des Kindes einen grossen Aufwand betreiben musste: Die Familie des Opfers und der Beschuldigte gehörten derselben Glaubensgemeinschaft an, es bestand deshalb ein gewisses Vertrauensverhältnis, welches der Beschuldigte schamlos auszunutzen wusste. Erschwerend kommt hinzu, dass der Beschuldigte mit seiner Tathandlung nicht nur die sexuelle Entwicklung des Kindes einer Gefährdung aussetzte, sondern er auch die altersbedingte Urteilsunfähigkeit des Kindes zur Tatbegehung missbrauchte.

 

Das Tatverschulden wurde insbesondere mit Blick auf die Dauer des Übergriffs und in Anbetracht von schwereren sexuellen Handlungen (z.B. vollzogener Analverkehr) als noch leicht qualifiziert.

 

Insgesamt rechtfertigt sich die Zusprechung einer Genugtuung von CHF 6'000.00, zuzüglich 5 % Verzugszins seit dem 1. September 2018.

 

3. D.___

 

3.1 Rechtsanwältin Selig beantragte vor erster Instanz und nun im Berufungsverfahren für D.___ folgende Zivilforderungen:

 

-       Festsetzung einer Haftungsquote von 100% für allfällige Kosten im Zusammenhang mit den verübten Straftaten;

-       Genugtuung CHF 6'000.00 zuzüglich 5% Verzugszins seit dem 19. November 2018.

 

3.2 Der Beschuldigte ist gegenüber dem Privatkläger D.___ für den durch die von ihm begangene Straftat (sexuelle Handlungen mit Kindern) verursachten Schaden zu 100 % haftpflichtig zu erklären.

 

3.3 Genugtuung

 

Die sexuelle Handlung ist leichter und weniger eingriffsintensiv als bei B.K.___, wobei auch dieser sexuelle Übergriff, begangen an einem besonders schutzbedürftigen, im Tatzeitpunkt 8 ½ Jahre alten Kind, zweifellos eine Schwere erreichte, die eine Genugtuungsleistung rechtfertigt. Im Vergleich zum erstgenannten Vorfall zum Nachteil von B.K.___ war der Vorbereitungsaufwand des Beschuldigten höher: Der Beschuldigte traf den Geschädigten auf der Strasse. Der Beschuldigte und das Opfer kannten sich nur flüchtig (u.a. früherer Restaurantbesuch zusammen mit einem Schulkollegen, auch sei er im Zusammenhang mit der Restauranteröffnung von diesem angesprochen worden). Der Beschuldigte musste zuerst das Vertrauen des Kindes gewinnen und dessen Interesse wecken, um es von seinem Nachhauseweg abzubringen. Mit der von ihm in Aussicht gestellten Gratis-Cola gelang es dem Beschuldigten, das Kind in das geschlossene Restaurant und damit in eine für dieses fremde Umgebung zu locken, was eine gewisse Bedrohlichkeit mit sich brachte. Der Geschädigte beschrieb, wie er ausserstande gewesen sei, dem Beschuldigten etwas zu entgegnen («s’Mul blieb zu»). Ebenso schilderte er, dass es ihm unangenehm gewesen sei. Der Übergriff war von kurzer Dauer (Ankunft des Beschuldigten im Restaurant gemäss GPS-Daten um 16:18 Uhr, Ankunft des Geschädigten zuhause gemäss den übereinstimmenden Aussagen des Geschädigten und dessen Mutter kurz vor 16:30 Uhr, Benachrichtigung der Polizei um 16:31 Uhr, vgl. AS 3). Es kann einerseits, wie die Opfervertreterin vor Obergericht vorbrachte, nicht von bloss flüchtigen Berührungen des Beschuldigten ausgegangen werden, da es beim Geschädigten zur Erektion des Gliedes kam. Das Berufungsgericht geht andererseits aber auch nicht von einem zweiphasigen Tatgeschehen aus. Gemäss Beweisergebnis vollzog der Beschuldigte die sexuellen Handlungen ausschliesslich im Bereich der Küche. Entgegen dem Vorhalt gemäss AKS Ziff. 1.3 bzw. 4.3 ist nicht erstellt, dass der Beschuldigte das Opfer bereits zuvor auf der Bank über den Kleidern im Genitalbereich angefasst hatte.

 

Gemäss den Ausführungen seiner Rechtsvertreterin vor Obergericht habe das Opfer den Vorfall recht gut verarbeitet, dies auch dank professioneller Hilfe und einem intakten familiären Umfeld. Auf die Einreichung von medizinischen Unterlagen sei bewusst verzichtet worden. Im Unterschied zum Übergriff zum Nachteil von B.K.___ liegt vorliegend keine Schändung und damit kein Missbrauch einer altersbedingten Urteilsunfähigkeit vor.

 

In Würdigung all dieser Umstände erscheint deshalb eine etwas tiefere Genugtuung als bei B.K.___ angemessen. Diese ist auf CHF 4'000.00, zuzüglich Zins von 5 % seit dem 19. November 2018, festzusetzen, zahlbar durch den Beschuldigten.

 

 

 

 

XIII. Genugtuung (Beschuldigter)

 

1. Vorwurf des unzulässigen Nachverfahrens

 

Die Vorinstanz sprach dem Beschuldigten eine Genugtuung von CHF 2'000.00, zzgl. 5 % Zins seit dem 31. Oktober 2017 (mittlerer Verfall), zu.

 

Sie erachtete es «als angebracht», dem Beschuldigten eine Genugtuung zuzusprechen, weil im Oktober 2016 gegen diesen ein Nachverfahren betreffend Anordnung der Verwahrung eröffnet worden war, ohne dass dafür die Voraussetzungen vorgelegen hätten. Die Voraussetzungen für die nachträgliche Anordnung einer Verwahrung seien nicht vorgelegen, weil im damaligen Zeitpunkt (noch) eine ambulante Massnahme gemäss Art. 63 StGB bestanden habe. Zudem habe das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 8. März 2017 (6B_1213/2016) die Verfügung des Departementes des Innern vom 13. Oktober 2016 betreffend Aufhebung der stationären Massnahme als nichtig erklärt (US 61).

 

Beide Vorwürfe (unzulässiges Nachverfahren, nichtige Verfügung des Departements des Innern) gehen jedoch fehl.

 

Die Zulässigkeit des Nachverfahrens steht ausser Frage. Es kann hierzu auf die Ausführungen unter vorstehender Ziff. IX.5.1.4 und insbesondere auf die dort wiedergegebene E. 3.4.3 des bundesgerichtlichen Urteils 6B_544/2021 und 6B_610/2021 vom 23. August 2021 verwiesen werden.

 

Im Weiteren trifft zwar zu, dass das Bundesgericht in diesem Entscheid Ziff. 1 der Verfügung des Departementes des Innern vom 13. Oktober 2016, mit welcher die stationäre Massnahme aufgehoben wurde, teilweise als nichtig erklärt hat. Diese Nichtigkeit bezog sich jedoch nur darauf, dass das Departement die stationäre Massnahme «rückwirkend per 14. Dezember 2014» aufgehoben hatte. Die stationäre Massnahme sei am 14. April 2010 angeordnet worden und es habe deshalb für die Dauer der Fünfjahresfrist von Art. 59 Abs. 4 StGB, d.h. für den Zeitraum vom 14. April 2010 bis zum 13. April 2015, ein entsprechender Vollzugstitel bestanden (vgl. E. 2.2 von 6B_1213/2016). Das Bundesgericht hat aber nicht die Aufhebung der Massnahme als solche als nichtig erklärt, was das Bundegericht in seinem Entscheid vom 23. August 2021 (6B_544/2021, 6B_610/2021) ausdrücklich bestätigt hat (vgl. E.3.4.3, in fine): Das Departement des Innern sei nach der Nichtverlängerung der stationären therapeutischen Massnahme durch das Obergericht vielmehr verpflichtet gewesen, diese aufzuheben (vgl. Art. 62c Abs. 1 lit. a StGB; oben E. 3.4.2). Das Bundesgericht habe lediglich den Zeitpunkt der Aufhebung beanstandet.

 

2. Kritisierte Dauer des Nachverfahrens

 

2.1 Die Vorinstanz führte zudem unter dem Titel der Genugtuung aus, dass das Nachverfahren auch zu lange gedauert habe. Dieses Verfahren sei von den Justizbehörden ohne Grund über zwei Jahre pendent gehalten worden und habe über vier Jahre gedauert, was nicht angehe (US 62). Aus den Erwägungen ergibt sich nicht eindeutig, ob dieser Umstand zu einer Erhöhung der Genugtuung führte. In Ziff. 17 des erstinstanzlichen Urteils wird jedenfalls festgestellt wird, dass das Beschleunigungsgebot verletzt worden sei.

 

Auch die Verteidigung rügt vor Obergericht in allgemeiner Weise die Dauer des Verfahrens und macht geltend, dieser Umstand sei bei der Festsetzung der Genugtuung zu berücksichtigen (vgl. Plädoyernotizen, Note 40, OG 578).

 

2.2 Die Beschwerdekammer lehnte in ihrem Entscheid vom 16. September 2016 eine Verlängerung der stationären Massnahme zu Folge Aussichtslosigkeit ab. Dieser Entscheid hatte die Entlassung des Beschuldigten aus dem Strafvollzug zur Folge. Die Beschwerdekammer wollte angesichts der vorliegenden psychiatrischen Gutachten, welche dem Beschuldigten eine schlechte Legalprognose stellten, ein Setting aufbauen, welches eine möglichst umfassende Kontrolle des Beschuldigten in Freiheit gewährleistete. Sie errichtete dieses Setting unter dem Titel von Art. 63 StGB. Der Zweck der ambulanten Massnahme lag somit offensichtlich nicht in der therapeutischen Behandlung der Persönlichkeitsstörung und Pädophilie des Beschuldigten, sondern dem frühzeitigen Erkennen von für einen Rückfall massgeblichen Problemen. Zu diesem Zweck ordnete die Beschwerdekammer den Aufbau eines engmaschigen Netzes zur Überwachung und Kontrolle des Beschuldigten an, welches das Amt für Justizvollzug mit Verfügung vom 11. November 2016 umsetzte. Die Entlassung des Beschuldigten aus dem Untersuchungsgefängnis erfolgte erst, als die entsprechenden Massnahmen aufgegleist waren.

 

2.3 Die besondere Konstellation nach dem Entscheid der Beschwerdekammer vom 16. September 2016, welcher zur Freilassung des Beschuldigten führte, eröffnete diesem die Möglichkeit, sich zu bewähren und den Tatbeweis zu erbringen, dass er in der Lage ist, ein deliktfreies Leben zu führen. Die Situation des Beschuldigten in dieser Phase war angesichts der mit diesem Setting verbundenen Auflagen zwar nicht identisch, aber mit Blick auf die Bewährungsthematik doch vergleichbar mit derjenigen eines verurteilten Straftäters, dem der bedingte Strafvollzug gewährt worden war. Auch über dem Beschuldigten schwebte wohl ein Damoklesschwert; dieses verletzte aber nicht seine Persönlichkeitsrechte, sondern sollte mit dazu beitragen, ihn von weiterer Delinquenz abzuhalten. Es liegt somit kein Nachverfahren vor, welches die Persönlichkeitsrechte des Beschuldigten verletzte. Es wurde vielmehr mittels eines engmaschigen Settings während knapp zwei Jahren versucht, den Beschuldigten bei der Führung eines deliktfreien Lebens zu unterstützen und zu betreuen. Diese zwei Jahre, während welchen der Beschuldigte unter Auflagen in Freiheit lebte, sollten ihm Gelegenheit geben, sich zu bewähren. In dieser Zeit ging es nicht darum, ein Verfahren voranzutreiben und abzuschliessen, sondern es war eine «Probezeit» für den Beschuldigten. Ein Blick auf die Vollzugsakten dieser zwei Jahre zeigt, welch immensen Aufwand die Vollzugsbehörde mit dem Beschuldigten hatte. Eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes liegt deshalb in Bezug auf das Nachverfahren nicht vor.

 

3. Kritisierte Dauer des Strafverfahrens aufgrund der Vorhalte aus dem Jahre 2018

 

Den Vorwurf der zu langen Verfahrensdauer bezieht die Verteidigung vor allem auf das von der Staatsanwaltschaft am 20. November 2018 eröffnete Strafverfahren wegen sexueller Handlungen mit Kindern, das in der Folge mehrmals ausgedehnt wurde. Auch dieser Vorwurf hält einer Überprüfung nicht stand. Es kann hierzu vollumfänglich auf die Erwägungen unter vorstehender Ziff. VIII.2.7 verwiesen werden.

 

4. Rüge der medialen Vorverurteilung

 

Neben der behaupteten langen Verfahrensdauer begründet die Verteidigung die beantragte Genugtuung auch mit dem Hinweis auf die zum Teil vorverurteilende Art und Weise der medialen Berichterstattung (vgl. Plädoyernotizen, Note 40, OG 578). Die Verteidigung hat es versäumt darzutun, inwiefern Medienberichte zu einer Vorverurteilung des Beschuldigten geführt haben sollen. Allein der Hinweis auf das mediale Echo dieses Strafverfahrens vermag nicht einen Anspruch auf Genugtuung zu begründen (vgl. auch vorne, Ziff. VIII.2.8).

 

5. Vorübergehende Rechtswidrigkeit der Haft

 

Mit Urteil vom 12. Mai 2021 (1B_189/2021) kam das Bundesgericht zum Schluss, dass vom 10. März (00:00 Uhr) bis 12. März 2021 (9:12 Uhr) ein formgültiger Hafttitel gefehlt habe (E. 2.1) und deshalb für dieses Zeitintervall die Rechtswidrigkeit der Haft festzustellen sei (vgl. zu den Einzelheiten die Ausführungen unter vorstehender Ziff. X.2.).

 

Für Art und den Umfang der Wiedergutmachung nach Art. 429 ff. StPO dürfen gemäss BGE 142 IV 245 (Regeste) die allgemeinen Bestimmungen der Art. 41 ff. OR herangezogen werden. Die Wahl der Art der Wiedergutmachung obliegt nicht dem Beschuldigten, sondern steht im Ermessen des Richters. Das vorübergehende Fehlen eines gültigen strafprozessualen Hafttitels führt nicht zwingend zu einer finanziellen Entschädigung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_1223/2019 vom 27.3.2020 E. 8.3).

 

Das Bundesgericht hielt in Bezug auf die vorliegende Konstellation mit Urteil vom 12. Mai 2021 (1B_189/2021) fest, dass vor der (vorübergehend) unrechtmässigen Inhaftierungsphase die zuständigen kantonalen Haftgerichte die materiellen Haftgründe mehrmals geprüft und als erfüllt erachtet hätten. Zudem habe sich das zwischenzeitliche Fehlen eines formgültigen Hafttitels im Berufungsverfahren unbestrittenermassen auf die Dauer von bloss knapp drei Tagen beschränkt (E. 2.2). Der Beschuldigte war folglich vor und nach dieser Zeitspanne rechtmässig inhaftiert. Die formell rechtwidrige Haft hatte somit insofern kein «Aussenwirkung», als der Beschuldigte nicht aus der Freiheit heraus die Haft antreten musste, folglich nicht aus einem intakten familiären, sozialen und beruflichen Umfeld herausgerissen wurde.

 

Zudem werden dem Beschuldigten sämtliche erstandenen Tage in Haft (mithin auch jene vom 10.3. - 12.3.2021) in Anwendung von Art. 51 StGB an die Freiheitsstrafe angerechnet (vgl. vorstehende Ziff. VIII.2.10). Diese Möglichkeit der Anrechnung entfällt, wenn der Staat dem Beschuldigten eine Genugtuung zufolge Überhaft (Art. 431 Abs. 2 StPO) zufolge eines Freispruches (Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO) bezahlen muss und in der Regel ein Ansatz von CHF 200.00 pro Hafttag zur Anwendung gelangt.

 

In Anbetracht der vorliegenden Besonderheiten ist demnach ein deutlich tieferer Betrag zuzusprechen. Dem Beschuldigten ist für die Rechtswidrigkeit der Haft vom 10. März (00:00 Uhr) bis 12. März 2021 (9:12 Uhr) in Anwendung von Art. 431 Abs. 1 StGB eine Genugtuung von pauschal CHF 150.00 zuzusprechen. Ein weitergehender Anspruch auf Genugtuung bzw. Entschädigung ist abzuweisen.

 

Die besondere Natur der Genugtuung verlangt eine tatsächliche Erfüllung im Sinne von Art. 125 Ziff. 2 OR. Die Genugtuung darf demnach nicht mit den vom Beschuldigten zu bezahlenden Verfahrenskosten zur Verrechnung gebracht werden (vgl. BGE 147 IV 55 E. 2.5 und 2.6 sowie BGE 139 IV 243 E. 5).

 

 

XIV. Kosten- und Entschädigungsfolgen

 

1. Verfahrenskosten (exkl. Kosten der amtlichen Verteidigung)

 

1.1 Erstinstanzliches Verfahren

 

Die erste Instanz hat die Gerichtskosten (exkl. Kosten der amtlichen Verteidigung) auf insgesamt CHF 46'769.15 festgelegt.

 

Diese Kosten erfassen sowohl das gerichtliche Nachverfahren bezüglich Anordnung der Verwahrung (ursprüngliche Geschäftsnummer: OGSAG.2016.34) als auch das im Jahre 2018 eröffnete Strafverfahren (Hauptverfahren) mit der Geschäftsnummer OGSAG.2019.28. Beide Verfahren wurden mit Beschluss vom 4. Juni 2020 vereinigt und unter letztgenannter Geschäftsnummer weitergeführt (O-G 82). In Bezug auf die entstandenen Verfahrenskosten sind ¹/₃ dem Nachverfahren betreffend Verwahrung und ²/₃ dem neuen, im Jahr 2018 eröffneten Strafverfahren zuzurechnen.

 

Die vom Beschuldigten zu tragenden Kosten setzen sich aus den Kosten für das Nachverfahren (= ¹/₃) sowie den Kosten im Zusammenhang mit den Schuldsprüchen (¹/₂ von ²/₃, somit ¹/₃) zusammen und machen total CHF 31'179.45 aus. Der verbleibende Drittel (= CHF 15'589.70) ist in Anbetracht der ausgefällten Freisprüche in Bezug auf die Vorhalte gemäss AKS Ziff. 1.1, 2.1, 2.2, 3 und 4.1 zu Lasten des Staates auszuscheiden.

 

1.2 Berufungsverfahren

 

Die Kosten des Berufungsverfahren (exkl. Kosten der amtlichen Verteidigung) machen mit einer Urteilsgebühr von CHF 30'000.00 total CHF 36'700.00 aus und tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO).

 

Die Staatsanwaltschaft drang mit ihrem Antrag auf Verwahrung des Beschuldigten durch, nicht aber hinsichtlich der beantragten Schuldsprüche betreffend AKS Ziff. 1.1, 2.1, 2.2, 3 und 4.1 (Bestätigung der erstinstanzlichen Freisprüche, wenn auch mit anderer Begründung). Einen weiteren Schuldspruch erreichte die Staatsanwaltschaft hingegen in Bezug auf AKS Ziff. 6.1 (sexuelle Belästigung zum Nachteil von Y.___), ebenso wird auf die Berufung der Staatsanwaltschaft hin eine höhere Freiheitsstrafe (37 statt 30 Monate) und eine höhere Busse (CHF 400 statt CHF 200.00) ausgefällt sowie die Genugtuung zu Gunsten des Beschuldigten deutlich reduziert (Vorinstanz: CHF 2'000.00; 2. Instanz: CHF 150.00). Auch mit der beantragten Aufhebung der Dispositivziffern 5, 9 und 17 drang die Berufungsklägerin im Berufungsverfahren durch.

 

Die Berufung des Beschuldigten richtete sich gegen alle Schuldsprüche mit Ausnahme von AKS Ziff. 5 (Schuldspruch wegen Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 5 StGB, diesbezüglich wendete sich der Beschuldigte einzig gegen die mehrfache Tatbegehung). Ebenso wurden die Zivilforderungen zugunsten der Privatkläger B.K.___ und D.___, die Einziehung der Festplatte und die Kosten- und Entschädigungsfolgen angefochten. Die Berufung des Beschuldigten ist weitestgehend erfolglos, einzig in Bezug auf AKS Ziff. 4 lautet das Erkanntnis nun nur noch auf Schändung (Wegfall der mehrfachen Tatbegehung, da hinsichtlich AKS Ziff. 4.3 kein Schuldspruch, mit Blick auf die «ne bis in idem»-Problematik aber auch kein Freispruch erfolgt).

 

In Anbetracht dieses Verfahrensausganges sind dem Beschuldigten von den Kosten des Berufungsverfahrens von total CHF 36'700.00 ⁴/₅ (= CHF 29'360.00) aufzuerlegen. ¹/₅ (= CHF 7'340.00) erliegen auf dem Staat Solothurn.

 

2. Entschädigung der amtlichen Verteidigung

 

2.1 Vormalige amtliche Verteidigung durch Rechtsanwalt Konrad Jeker

 

Rechtsanwalt Konrad Jeker nahm ursprünglich die amtliche Verteidigung des Beschuldigten im Nachverfahren bezüglich Anordnung der Verwahrung wahr. Mit Beschluss vom 4. Juni 2020 wurde das amtliche Mandat von Rechtsanwalt Konrad Jeker per sofort widerrufen und die amtliche Verteidigung allein durch Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth weitergeführt (O-G 82).

 

Die Höhe des amtlichen Honorars wurde von der Vorinstanz gemäss der diesbezüglich rechtskräftigen Dispositivziffer 23 auf CHF 14'510.50 (73,22 Stunden, inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt und zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn bezahlt.

 

Vorzubehalten ist im vollen Umfang (= CHF 14'510.50) der Rückforderungsanspruch des Staates (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO). Ebenso ist für den Aufwand ab dem 1. Januar 2018 bis zum 4. Juni 2020 – für die Zeit vor dem 1.1.2018 wurde kein Nachforderungsanspruch geltend gemacht (vgl. O-G 111 und 119) – der Nachforderungsanspruch des vormaligen amtlichen Verteidigers vorzubehalten (Art. 135 Abs. 4 lit. b StPO), der total CHF 1'573.50 (= 29,22 Stunden x CHF 50.00 [CHF 230.00 – CHF 180.00], zzgl. 7,7 % MWST) ausmacht.

 

2.2 Amtliche Verteidigung durch Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth

 

2.2.1 Das Honorar des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten, Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth, wurde für das erstinstanzliche Verfahren rechtskräftig auf CHF 55'697.50 (inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt und zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn bezahlt.

 

Dieser Aufwand bezog sich weitestgehend auf das im Jahr 2018 eröffnete Strafverfahren, zumal Rechtsanwalt Konrad Jeker bis zum 4. Juni 2020 die Rechte des Beschuldigten im Nachverfahren wahrte. Mit Blick auf diese Ausgangslage ist der Rückforderungsanspruch des Staates umfangmässig auf ¹/₂ (= CHF 27'848.75) zu beschränken. Diesen Betrag hat der Beschuldigte dem Staat zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO). Ein Nachforderungsanspruch ist von Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth nicht geltend gemacht worden.

 

2.2.2 Die von Rechtsanwalt Fingerhuth ins Recht gelegte Honorarnote für das Berufungsverfahren setzt sich aus einen Aufwand von 119,35 Stunden zu je CHF 180.00, Auslagen von CHF 3'020.30 sowie 7,7 % MWST zusammen (OG 589 ff.). In Abzug zu bringen ist der geltend gemachte Aufwand für die Stellungnahme zum Ausstandsgesuch (Position vom 8.11.2021) und für den Entscheid betreffend Ausstand (Position vom 9.11.2021), total 3,5 Stunden, da dieser Aufwand dem Ausstandsverfahren STAUS.2021.3 zuzurechnen ist und dementsprechend dort entschädigt wird. Für die Teilnahme an der Hauptverhandlung und für die Urteilseröffnung sind zu den in der Honorarnote (im Sinne einer Schätzung) aufgeführten Positionen vom 10. und 15.11.2021 (= 5 Stunden) weitere 1,83 Stunden hinzuzurechnen. Damit resultiert ein Aufwand von total 117,68 Stunden zu je CHF 180.00 (= CHF 21'182.40). Mit den geltend gemachten Auslagen und 7,7 % MWST (= CHF 1'863.60) ist die Entschädigung des amtlichen Verteidigers auf CHF 26'066.30 festzusetzen. Unter Berücksichtigung der an Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth geleisteten Akontozahlung von CHF 7'000.00 ist ihm vom Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse, noch der Differenzbetrag von CHF 19'066.30 auszubezahlen.

 

Vorzubehalten ist in Anwendung von Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO der Rückforderungsanspruch des Staates, der in Anbetracht der Kostenverlegung im Berufungsverfahren auf ⁴/₅ von CHF 26'066.30, somit CHF 20'853.05, zu beschränken ist. Ein Nachforderungsanspruch ist von Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth nicht geltend gemacht worden.

 

3. Entschädigungsbegehren der Privatkläger

 

3.1 A.K.___

 

Der Privatkläger A.K.___ unterlag im Straf- und Zivilpunkt vollumfänglich, weshalb sein Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren vollumfänglich abzuweisen ist.

 

3.2 B.K.___

 

3.2.1 Rechtsanwältin Andrea Stäuble Dietrich, vertrat neben A.K.___ auch dessen Bruder B.K.___ im vorliegenden Strafverfahren. Die von ihr ins Recht gelegte Honorarnote für das erstinstanzliche Verfahren umfasst den Gesamtaufwand, ohne dass nach dem jeweiligen Mandatsverhältnis differenziert wird (vgl. O-G 419 ff.). Exklusiv der Teilnahme an der Hauptverhandlung (1. Prozesstag: 5,5 Stunden, 2. Prozesstag. 4,5 Stunden, eine öffentliche Urteilseröffnung fand nicht statt) macht der gesamte von ihr geltend gemachte Aufwand 27,3 Stunden aus. Von diesem Stundentotal ist je die Hälfte (= 13,65 Stunden) dem Mandat für A.K.___ und dem Mandat für B.K.___ zuzurechnen.

 

Der Privatkläger B.K.___ obsiegt im Straf- und Zivilpunkt teilweise: Beantragt wurde ein vollumfänglicher Schuldspruch, wobei der Beschuldigte nun in Bezug auf die Vorhalte gemäss AKS Ziff. 1.1, 2.2 (mehrfache sexuelle Handlungen mit Kindern) und gemäss AKS Ziff. 4.1 (Schändung) freigesprochen und in Bezug auf die Vorhalte gemäss AKS Ziff. 1.2 und 4.2 schuldig gesprochen wird. Zudem wird die Genugtuung auf pauschal CHF 6'000.00 (zzgl. 5 % Zins) festgesetzt, während der Antrag (erst- und zweitinstanzlich) auf CHF 15'000.00 (zzgl. Zins) lautete.

 

Bei diesem Verfahrensausgang sind vom geltend gemachten Aufwand (exkl. Teilnahme an der HV) von CHF 6'279.00 (27, 3 Stunden x CHF 230.00) ⁷/₂₀ (bzw. ausgehend vom hälftigen Anspruch von 13,65 Stunden ⁷/₁₀) zu entschädigen, was CHF 2'197.65 entspricht.

 

Für die Teilnahme an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung (total 10 Stunden zu je CHF 230) sind ⁷/₁₀ zu berücksichtigen, was CHF 1'610.00 ausmacht. Da Rechtsanwältin Stäuble Dietrich der gleiche zeitliche Aufwand entstanden wäre, wenn sie nur ein Mandat übernommen hätte, wäre der Ansatz von ⁷/₂₀ verfehlt. Zuzüglich Auslagen von CHF 248.55 (⁷/₂₀ der geltend gemachten CHF 710,20) und 7,7 % MWST auf CHF  4'056.20 (CHF 312.30) resultiert eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 4'368.50, welche der Beschuldigte dem Privatkläger B.K.___, […], vertreten durch Rechtsanwältin Andrea Stäuble Dietrich, für das erstinstanzliche Verfahren zu bezahlen hat.

 

3.2.2 Die von Rechtsanwältin Stäuble Dietrich im Berufungsverfahren ins Recht gelegte Honorarnote (OG 581 ff.) umfasst alle Positionen bis und mit 15.11.2021 (exkl. HV vor Obergericht, jedoch inkl. 2 Stunden Reisezeit und eine Stunde für die Urteilseröffnung) und differenziert wiederum nicht nach Mandat (B.K.___ und A.K.___).

Dem Berufungsverfahren sind von diesem Stundentotal 18,74 Stunden zuzurechnen. Exkl. den insgesamt 3 Stunden für den Reiseweg und die Urteilseröffnung, die nachfolgend zusammen mit der Teilnahme an der Berufungsverhandlung gesondert betrachtet werden, resultieren CHF 3'620.00 (15,74 Stunden x CHF 230.00). Die Hälfte dieses Aufwandes ist jedoch dem Mandat für A.K.___ zuzuschlagen und mit Blick auf den Verfahrensausgang sind von der verbleibenden Hälfte ⁷/₁₀ bzw. vom ursprünglichen Betrag von CHF 3'620.00 ⁷/₂₀ (= CHF 1'267.05) zu entschädigen. Für die Teilnahme an der Hauptverhandlung und Urteilseröffnung fielen total 6,83 Stunden und für den Reiseweg am 10 und 15. November 2021 zwei Stunden an, was zusammen CHF 2'031.65 ausmacht, und im Umfang von ⁷/₁₀ (= CHF 1'422.15) zu berücksichtigen ist. Von den geltend gemachten Auslagen von CHF 295.90 ist ein Anteil von CHF 170.90 im Umfang von ⁷/₂₀ (= CHF 59.80) und der verbleibende Anteil von CHF 125.00, der die Reiseauslagen (Parking und Fahrkilometer) beinhaltet, im Umfang von ⁷/₁₀ (= CHF 87.50) zu berücksichtigen, was CHF 147.30 ergibt. Es resultiert eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 2'836.50 (Aufwand: CHF 2'689.20, Auslagen: CHF 148.30, 7,7 % MWST: CHF 218.40), welche der Beschuldigte für das Berufungsverfahren an den Privatkläger B.K.___, […], vertreten durch Rechtsanwältin Andrea Stäuble Dietrich, zu bezahlen hat.

 

3.3 D.___

 

3.3.1 Die Vorinstanz hat in Bezug auf den von Rechtsanwältin Stephanie Selig geltend gemachten Aufwand eine Kürzung von 12,47 Stunden vorgenommen, welche diese vor Berufungsgericht ausdrücklich anerkannt hat. Das Stundentotal (inkl. erstinstanzliche HV und Reiseweg) macht unter Berücksichtigung dieser Korrektur 53,07 Stunden aus zu je CHF 230.00. Inkl. Auslagen von CHF 506.0 und 7,7 % MWST resultieren CHF 13'690.95 (vgl. US 64).

 

Zu berücksichtigen gilt, dass der Privatkläger D.___ weitgehend, aber nicht vollumfänglich obsiegt: Der Beschuldigte wird in Bezug auf die Vorhalte zum Nachteil von D.___ wegen sexueller Handlungen mit Kindern gemäss AKS Ziff. 1.3 schuldig gesprochen, nicht jedoch in Bezug auf den Vorwurf der Schändung gemäss AKS Ziff. 4.3, wobei diesbezüglich angesichts der «ne bis in idem»-Problematik auch ein expliziter Freispruch zu unterbleiben hat. Die Haftungsquote des Beschuldigten wird auf 100 % festgesetzt und dem Opfer wird eine Genugtuung von CHF 4'000.00 (zzgl. Zins) zugesprochen, wobei (erst- und zweitinstanzlich) eine Genugtuung in der Höhe von CHF 6'000.00 (zzgl. Zins) beantragt wurde. Bei diesem Verfahrensausgang ist der Beschuldigte in Anwendung von Art. 433 Abs. 1 lit. a StPO zu verurteilen, dem Privatkläger D.___ für das erstinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 10'952.75, was ⁸/₁₀ der vollen Parteientschädigung von CHF 13'690.95 entspricht, zu bezahlen.

 

3.3.2 Für das Berufungsverfahren macht Rechtsanwältin Stephanie Selig einen Aufwand (exkl. HV und Urteilseröffnung) von 23,76 Stunden geltend. Inkl. Hauptverhandlung und Urteilseröffnung (6,83 Stunden) resultieren 30,59 Stunden zu je CHF 230.00 (CHF 7'035.70), zuzüglich Auslagen (CHF 286.00) und 7,7 % MWST (CHF 563,75) macht die volle Parteientschädigung CHF 7'885.45 aus. Mit Blick auf den Verfahrensausgang ist die Parteientschädigung wiederum um ²/₁₀ zu reduzieren. Demzufolge hat der Beschuldigte dem Privatkläger D.___, […], vertreten durch Rechtsanwältin Stephanie Selig, für das Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von total CHF 6'308.35 zu bezahlen.

 

Demnach wird in Anwendung von Art. 47, Art. 49 Abs. 1, Art. 51, Art. 62c Abs. 4, aArt. 67 Abs. 3 i.V.m. Abs. 6, Abs. 7, Art. 106, Art. 187 Ziff. 1 Alinea 1, Art. 191, Art. 197 Abs. 5 und Abs. 6, Art. 198 (Alinea 2) StGB; Art. 41 und 49 OR; Art. 122 Abs. 1, Art. 123, Art. 124, Art. 126 Abs. 1 lit. a und b, Art. 135 Abs. 1, Abs. 4 lit. a und b, Abs. 5, Art. 267 Abs. 3, Art. 423 Abs. 1, Art. 426 Abs. 1, Art. 428 Abs. 1 und 3, Art. 431 Abs. 1, Art. 433 Abs. 1 lit. a, Art. 436 Abs. 1 StPO beschlossen und erkannt:

1.      Der Beschuldigte A.___ wird freigesprochen von den Vorhalten:

-     der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss Ziff. 1.1, 2.1. und 2.2. der abgeänderten Anklageschrift vom 31.3.2021 (nachfolgend AnklS.);

-     der sexuellen Nötigung (AnklS. Ziff. 3);

-     der Schändung (AnklS. Ziff. 4.1);

2.      A.___ hat sich schuldig gemacht:

-     der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern, begangen in der Zeit vom 23. August 2018 bis 1. September 2018 und am 19. November 2018 (AnklS. Ziff. 1.2 und 1.3);

-     der Schändung, begangen in der Zeit vom 23. August 2018 bis 1. September 2018 (Ziff. 4.2);

-     der mehrfachen Pornografie, begangen am 13. April 2018 sowie am 2. und 3./4. Juni 2018 (AnklS. Ziff. 5);

-     der sexuellen Belästigung, begangen am 22. und 23. Oktober 2018 (AnklS. Ziff. 6.1 und 6.2).

3.      A.___ wird verurteilt zu:

a.      einer Freiheitsstrafe von 37 Monaten.

b.      einer Busse von CHF 400.00, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 4 Tagen.

4.      A.___ wird die seit dem 20. November 2018 ausgestandene Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft an die Freiheitsstrafe angerechnet.

5.      Es wird die Verwahrung von A.___ angeordnet.

6.      A.___ wird lebenslänglich jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst, verboten (Tätigkeitsverbot) und für die Dauer des Tätigkeitsverbots wird für A.___ Bewährungshilfe angeordnet.

7.      Es wird festgestellt, dass mit separatem Beschluss vom 11. November 2021 für den Fall, dass gegen das Berufungsurteil eine Beschwerde in Strafsachen mit aufschiebender Wirkung erhoben wird, zur Sicherung des Straf- und Massnahmenvollzuges Sicherheitshaft angeordnet wurde.

8.      Der Antrag von A.___ auf Feststellung einer Verletzung des Beschleunigungsgebotes wird abgewiesen.

9.    A.___ wird für die Rechtswidrigkeit der Haft vom 10. März (00:00 Uhr) bis 12. März 2021 (9:12 Uhr) eine Genugtuung von pauschal CHF 150.00 zugesprochen. Ein weitergehender Anspruch auf Genugtuung wird abgewiesen.

10.   A.___ hat dem Privatkläger B.K.___, […] vertreten durch Rechtsanwältin Andrea Stäuble Dietrich, eine Genugtuung von CHF 6'000.00, zuzüglich Zins von 5 % seit 1. September 2018, zu bezahlen.

11.   A.___ ist gegenüber dem Privatkläger B.K.___ für den durch die von ihm begangenen Straftaten verursachten Schaden zu 100 % haftpflichtig.

12.   Die Zivilforderungen des Privatklägers A.K.___, […], vertreten durch Rechtsanwältin Andrea Stäuble Dietrich, werden abgewiesen.

13.   A.___ hat dem Privatkläger D.___, […], vertreten durch Rechtsanwältin Stephanie Selig, eine Genugtuung von CHF 4'000.00, zuzüglich Zins von 5 % seit 19. November 2018, zu bezahlen.

14.   Der Beschuldigte A.___ ist gegenüber dem Privatkläger D.___ für den durch die von ihm begangene Straftat verursachten Schaden zu 100 % haftpflichtig.

15.   Die beschlagnahmte Festplatte Samsung [Nummer] wird eingezogen und nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils vernichtet (Aufbewahrungsort: Polizei Kanton Solothurn).

16.   Es wird festgestellt, dass gemäss rechtskräftiger Ziff. 16 des Urteils des Amtsgerichts von Olten-Gösgen vom 10. Dezember 2020 (nachfolgend erstinstanzlichen Urteil) die folgenden beschlagnahmten Gegenstände nach Rechtskraft des Urteils an A.___ zurückzugeben sind (Aufbewahrungsort: Polizei Kanton Solothurn):

-     Herrenjacke schwarz;

-     Schuhe;

-     Herrenhose (Jeans);

-     Herrenhemd (schwarz/weiss);

-     T-Shirt (rot);

-     Unterhose (schwarz);

-     PET-Flasche (Coca Cola);

-     3 Papiertaschentücher;

-     blau/grüne Papierserviette.

17.   A.___ hat dem Privatkläger B.K.___, […], vertreten durch Rechtsanwältin Andrea Stäuble Dietrich, für das erstinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 4'368.50 (inkl. Auslagen und MWST) und für das Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 3'054.90 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.

18.   Der Antrag von A.K.___, […], vertreten durch Rechtsanwältin Andrea Stäuble Dietrich, auf Zusprechung einer Parteientschädigung für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren wird abgewiesen.

19.   A.___ hat dem Privatkläger D.___, […], vertreten durch Rechtsanwältin Stephanie Selig, für das erstinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 10'952.75 (inkl. Auslagen und MWST) und für das Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 6'308.35 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.

20.   Es wird festgestellt, dass die Entschädigung des ehemaligen amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Konrad Jeker, gemäss der rechtskräftigen Ziffer 23 des erstinstanzlichen Urteils auf CHF 14'510.50 (inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt und zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn bezahlt worden ist.

Vorbehalten bleiben der Rückforderungsanspruch des Staates im Umfang von CHF 14'510.50 sowie der Nachforderungsanspruch des ehemaligen amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Konrad Jeker, im Umfang von CHF 1'573.50, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben.

21.   Es wird festgestellt, dass die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth, gemäss der diesbezüglichen rechtskräftigen Ziffer 22 des erstinstanzlichen Urteils für das erstinstanzliche Verfahren auf CHF 55'697.50 (inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt und zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn bezahlt worden ist.

Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates im Umfang von CHF 27'848.75 (= ¹/₂ von CHF 55'697.50), sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben. Ein Nachforderungsanspruch ist von Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth nicht geltend gemacht worden.

22.   Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth, wird für das Berufungsverfahren auf CHF 26'066.30 (inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse, zu bezahlen.

Es wird festgestellt, dass Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth bereits eine Akontozahlung von CHF 7'000.00 erhalten hat, so dass ihm vom Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse, noch der Differenzbetrag von CHF 19'066.30 auszubezahlen ist.

Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates im Umfang von CHF 20'853.05 (= ⁴/₅ von CHF 26'066.30), sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben. Ein Nachforderungsanspruch ist von Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth nicht geltend gemacht worden.

23.   Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 25'000.00 belaufen sich auf total CHF 46'769.15. Davon hat A.___ CHF 31'179.45 (= ²/₃ von CHF 46'769.15) zu bezahlen. Die restlichen Kosten von CHF 15'589.70 (= ¹/₃ von CHF 46'769.15) erliegen auf dem Staat Solothurn.

24.   Die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 30'000.00 belaufen sich auf total CHF 36'700.00. Davon hat A.___ CHF 29'360.00 (= ⁴/₅ von CHF 36'700.00) zu bezahlen. Die restlichen Kosten von CHF 7'340.00 (= ¹/₅ von CHF 36'700.00) erliegen auf dem Staat Solothurn.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Gegen den Entscheid betreffend Entschädigung der amtlichen Verteidigung (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kann innert 10 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesstrafgericht Beschwerde eingereicht werden (Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).

Im Namen der Strafkammer des Obergerichts

Der Präsident                                                                    Die Gerichtsschreiberin

von Felten                                                                         Lupi De Bruycker

 

 

 

Auf eine gegen den vorliegenden Entscheid erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil 6B_390/2022 vom 27. Juli 2022 nicht ein.