Urteil Verwaltungsrekurskommission (SG)

X, Rekurrent,

vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Michael Manser, Oberer Graben 26, 9000 St.

Gallen, gegen

Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt, Abteilung Administrativmassnahmen,

Frongartenstrasse 5, 9001 St. Gallen, Vorinstanz,

betreffend

Führerausweisentzug (Sicherungsentzug)

Sachverhalt:

A.- X erwarb den Führerausweis für die Kategorie M am 9. September 1998. Mit Verfügung des Strassenverkehrsamts vom 18. Juli 2002 wurde ihm die Erteilung eines Lernfahrausweises für die Kategorie B verweigert. Vom 29. November 2002 bis 29. November 2004 war X im Besitz eines Lernfahrausweises für die Kategorie B. Diesen liess er ablaufen, ohne die Führerprüfung zu absolvieren. Mit Verfügung des Strassenverkehrsamts vom 20. Dezember 2006 wurde ihm der Führerausweis für die Kategorie M für die Dauer eines Monats entzogen, nachdem er am 10. November 2006 einen Personenwagen gelenkt hatte, obwohl er nicht im Besitz eines Führerausweises der Kategorie B war. Sodann wurde ihm mit Verfügung des Strassenverkehrsamts vom

29. August 2007 der Führerausweis der Kategorie M für die Dauer von sechs Monaten entzogen, nachdem er am 28. November 2006 einen Personenwagen zum Gebrauch entwendet hatte, ohne im Besitz eines Führerausweises der Kategorie B gewesen zu sein, und einen Selbstunfall verursacht hatte. Am 25. November 2011 wurde X die Zulassung zur Theorieprüfung für die Fahrzeugkategorie B erteilt. Die Frist zur Absolvierung der Theorieprüfung liess er jedoch unbenutzt verstreichen.

Am 11. August 2012 lenkte X einen Personenwagen und überschritt dabei die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um 43 km/h (nach Abzug der Messtoleranz). Bei der polizeilichen Befragung vom 10. September 2012 gab er an, im Besitz eines Lernfahrausweises für die Kategorie B zu sein. Mit Verfügung des Strassenverkehrsamtes vom 30. Januar 2013 wurde ihm aufgrund der Geschwindigkeitsüberschreitung der Führer-ausweis für die Dauer von sieben Monaten entzogen. Als X dem Strassenverkehrsamt den Führerausweis hätte abgeben sollen, gab er an, dass ihm der Führerausweis gestohlen worden sei. In der Folge wurde dem

Strassenverkehrsamt eine Ausweisverlustanzeige zugestellt. Mit Schreiben des Strassenverkehrsamts vom 29. Januar 2014 wurde X mitgeteilt, dass er ab dem 3. Februar 2014 wieder fahrberechtigt sei; gleichzeitig wurde ihm der Führerausweis für die Kategorie M zugestellt.

B.- Am 2. April 2014, um 11.15 Uhr, wurde X auf der Bahnhofstrasse in Heerbrugg anlässlich einer Verkehrskontrolle von der Kantonspolizei St. Gallen angehalten und kontrolliert. Dabei gab er an, den Führerausweis zuhause vergessen zu haben. Eine Abklärung beim Strassenverkehrsamt ergab, dass X lediglich im Besitz eines Führerausweises der Kategorie M war. Da ein Polizist X kannte und wusste, dass dieser bereits wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz angezeigt worden war, wurde ein Drogenschnelltest angeordnet. Nachdem dieser positiv auf Kokain und Cannabis ausgefallen war, wurde eine Blutprobe angeordnet. Der Führerausweis der Kategorie M wurde X auf der Stelle abgenommen. Die Auswertung der Blutprobe ergab einen Tetrahydrocannabinolwert (THC, aktiver Cannabiswirkstoff) von 3,3 Mikrogramm (µg) pro Liter. Im Blut wurde kein Kokain nachgewiesen. Allerdings wurde im Urin Benzoylecgonin, ein inaktives Abbauprodukt von Kokain, vorgefunden, was auf einen Konsum von Kokain im Zeitraum von etwa drei Tagen vor der Urinentnahme hindeutete.

Das Strassenverkehrsamt eröffnete am 28. April 2014 ein Administrativmassnahmeverfahren gegen X und verbot ihm vorsorglich das Führen von Motorfahrzeugen aller Kategorien sowie aller Unter- und Spezialkategorien (inkl. Mofa) ab sofort bzw. seit dem 2. April 2014. Mit Verfügung vom 22. August 2014 entzog es ihm zufolge schwerer Widerhandlung gegen die Strassenverkehrsvorschriften den Führerausweis auf unbestimmte Zeit, mindestens für zwei Jahre (ab 2. April 2014). Für die Wiedererteilung des Führerausweises nach Ablauf der Sperrfrist wurde der Nachweis der Fahreignung mittels eines verkehrsmedizinischen und verkehrspsychologischen Gutachtens verlangt. Einem allfälligen Rekurs wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.

C.- Gegen die Verfügung des Strassenverkehrsamts vom 22. August 2014 erhob X durch seinen Rechtsvertreter am 9. September 2014 Rekurs bei der Verwaltungsrekurskommission. Der Verfahrensleiter sistierte am 23. Oktober 2014 das

Rekursverfahren bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Strafurteils. Am 6. September 2016 hob er die Sistierung auf und setzte das Rekursverfahren fort, nachdem das Strassenverkehrsamt der Verwaltungsrekurskommission den rechtskräftigen Strafbefehl des Untersuchungsamts Altstätten vom 11. Februar 2016 zugestellt hatte. Mit Eingabe vom 12. Oktober 2016 reichte der Rechtsvertreter von X die Rekursbegründung ein und beantragte, die Verfügung des Strassenverkehrsamts vom

22. August 2014 sei aufzuheben, dem Rekurrenten sei der Führerausweis der Kategorie M wieder zu erteilen, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Das Strassenverkehrsamt verzichtete am 28. Oktober 2016 auf eine Vernehmlassung zum Rekurs.

Auf die Ausführungen im Rekurs wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Erwägungen:

1.- Die Eintretensvoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen. Die Verwaltungsrekurskommission ist zum Sachentscheid zuständig. Die Befugnis zur Rekurserhebung ist gegeben. Der Rekurs vom 9. September 2014 ist rechtzeitig eingereicht worden. Er erfüllt zusammen mit der Ergänzung vom 12. Oktober 2016 in formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen (Art. 41 lit. gbis, 45, 47 und 48 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt: VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.

2.- Gemäss Art. 16 Abs. 2 des Strassenverkehrsgesetzes (SR 741.01, abgekürzt: SVG) wird nach Widerhandlungen gegen die Strassenverkehrsvorschriften, bei denen das Verfahren nach dem Ordnungsbussengesetz vom 24. Juni 1970 ausgeschlossen ist, der Lernfahr- oder Führerausweis entzogen oder eine Verwarnung ausgesprochen. Das Gesetz unterscheidet zwischen leichten (Art. 16a SVG), mittelschweren (Art. 16b SVG) und schweren Widerhandlungen (Art. 16c SVG). Eine schwere Widerhandlung begeht unter anderem, wer wegen Betäubungs- oder Arzneimitteleinfluss oder aus anderen Gründen fahrunfähig ist und in diesem Zustand ein Motorfahrzeug führt (Art. 16c Abs. 1

lit. c SVG). Ein Fahrzeuglenker gilt als fahrunfähig, wenn bewiesen ist, dass sein Blut eine Menge von 1,5 µg/l THC enthält (Art. 2 Abs. 2 der Verkehrsregelnverordnung [SR 741.11, abgekürzt: VRV] in Verbindung mit Art. 34 lit. a der Verordnung des ASTRA zur Strassenverkehrskontrollverordnung [SR 741.013.1, abgekürzt: VSKV-ASTRA]). Nach einer schweren Widerhandlung wird der Lernfahr- oder Führerausweis auf unbestimmte Zeit, mindestens aber für zwei Jahre, entzogen, wenn in den vorangegangenen zehn Jahren der Ausweis zweimal wegen schwerer Widerhandlungen oder dreimal wegen mindestens mittelschwerer Widerhandlungen entzogen war (Art. 16c Abs. 2 lit. d SVG).

3.- a) Beim Rekurrenten wurde anlässlich einer Verkehrskontrolle am 2. April 2014 ein Drogenschnelltest angeordnet, welcher positiv auf Cannabis und Kokain ausfiel. Die Auswertung der in der Folge angeordneten Blutprobe ergab einen THC-Wert von 3,3

µg/l. Diese festgestellte Blutkonzentration liegt über dem gesetzlichen Grenzwert von 1,5 µg/l, weshalb beim Rekurrenten Fahrunfähigkeit gegeben war. Kokain wurde im Blut nicht nachgewiesen.

1. Gemäss Art. 55 Abs. 1 SVG können Fahrzeugführer einer Atemalkoholprobe unterzogen werden. Während Art. 55 Abs. 1 SVG anlassfreie Atemalkoholproben erlaubt, sind Massnahmen im Hinblick auf die Untersuchung auf andere die Fahrfähigkeit beeinträchtigende Substanzen nach Absatz 2 von Art. 55 SVG nur zulässig, wenn die betroffene Person Anzeichen von Fahrunfähigkeit aufweist, die nicht oder nicht allein auf Alkoholeinfluss zurückzuführen ist oder mit diesem erklärt werden kann (Ph. Weissenberger, Kommentar SVG und OBG, 2. Aufl. 2015, Art. 55 N 9). Beim Rekurrenten wurde anlässlich der Verkehrskontrolle ein Drogenschnelltest angeordnet, weil der Polizist von früheren Widerhandlungen des Rekurrenten gegen das Betäubungsmittelgesetz Kenntnis hatte. Mit Strafbefehl des Untersuchungsamts Altstätten vom 8. Oktober 2015 wurde das Strafverfahren gegen den Rekurrenten wegen Fahrens in nicht fahrfähigem Zustand eingestellt, da der Drogenschnelltest ohne hinreichenden Anlass angeordnet worden war. Das Ergebnis des Drogenschnelltests war damit rechtswidrig erlangt worden und konnte als Beweismittel im Strafverfahren nicht verwertet werden (vgl. Art. 141 Abs. 2 und Abs. 4 der Schweizerischen Strafprozessordnung, SR 312.0, abgekürzt: StPO). Die Einstellung des Strafverfahrens kommt einem Freispruch gleich (Art. 320 Abs. 4 StPO).

2. Es stellt sich die Frage, ob rechtswidrig erlangte Beweismittel im Rahmen der Beweiswürdigung in einem Verwaltungsverfahren berücksichtigt werden dürfen. Das öffentliche Verfahrensrecht kennt keine eigenen Vorgaben zur Verwertung rechtswidrig erlangter Beweise. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt ein grundsätzliches Verbot der Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel (BGE 120 V 435 E. 3b). Vorbehalten bleiben aber überwiegende öffentliche Interessen an der Erforschung der Wahrheit und der Durchsetzung des Rechts. Ebenso kann vom Beweisverwertungsverbot Abstand genommen werden, wenn die Beweismittel auch rechtmässig hätten beschafft werden können (Kiener/Rütsche/Kuhn, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, N 731; Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und

Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, N 480 f.).

aa) Das Strassenverkehrsgesetz unterscheidet bei Führerausweisentzügen zwischen Sicherungsentzügen und Warnungsentzügen. Ein Warnungsentzug hat primär erzieherischen und präventiven Charakter; teilweise weist er strafähnliche Züge auf. Bei einem Sicherungsentzug hingegen handelt es sich um einen Entzug zu Sicherungszwecken. Mit ihm soll die zu befürchtende Gefährdung der Verkehrssicherheit in der Schweiz durch einen ungeeigneten Fahrzeugführer in der Zukunft verhindert werden (Weissenberger, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 16 ff. SVG N 5 und Art. 16d N 8). Es geht somit um die Verkehrssicherheit, die ein wichtiges öffentliches Interesse darstellt (vgl. auch Urteil der Verwaltungsrekurskommission

IV-2016/60 vom 25. August 2016, im Internet abrufbar unter www.gerichte.sg.c h).

bb) Gemäss Art. 16c Abs. 2 lit. d SVG ist der Führerausweis auf unbestimmte Zeit, mindestens aber für zwei Jahre, zu entziehen, wenn einem erneut straffälligen Lenker in einem Zeitraum von zehn Jahren vor der Tat der Führerausweis bereits mehrfach (zweimal oder dreimal, je nachdem ob es sich um mittelschwere oder schwere Widerhandlungen handelte) entzogen worden war. Das Gesetz stellt bei diesen Fahrzeuglenkern die Vermutung der mangelnden charakterlichen Eignung zum Lenken von Motorfahrzeugen auf. Den fehlbaren Lenker trifft die im Ergebnis mit dem Sicherungsentzug (Führerausweisentzug wegen fehlender Fahreignung gemäss Art. 16d SVG) identische Sanktion (Weissenberger, a.a.O., Art. 16d N 43). Zweck eines auf diese Bestimmungen gestützten Entzugs ist es, den mehrfach rückfälligen, als öffentliche Gefahr geltenden Lenker vom Strassenverkehr auszuschliessen.

Entsprechend muss ein Entzug auf der Grundlage von Art. 16c Abs. 2 lit. d SVG als Sicherungsentzug qualifiziert werden (BGE 139 II 95 E. 3.4.2 = Pra 2013 Nr. 83).

cc) Da ein Sicherungsentzug tief in den Persönlichkeitsbereich des Betroffenen eingreift, ist eine genaue Abklärung der persönlichen Verhältnisse des Betroffenen in jedem Fall und von Amtes wegen vorzunehmen (vgl. BGE 129 II 82 E. 2.2). Im Gegensatz zum Sicherungsentzug gemäss Art. 16d SVG sieht jedoch die Massnahme von Art. 16c Abs. 2 lit. d SVG keine genaue Untersuchung der Fahruntauglichkeit vor, sondern beruht einzig auf der Fiktion, die sich aus dem Vorliegen einer schweren Widerhandlung gegen das SVG ergibt und sich zu weiteren Widerhandlungen, die innert der vom Gesetz vorgesehenen Frist von zehn Jahren begangen wurden, anreiht. Somit ist, wie beim Warnungsentzug, die relevante Frage, ob eine (neue) Widerhandlung begangen wurde, und nicht, ob die beteiligte Person immer noch fahrtauglich ist. Das Bundesgericht hielt dazu fest, dass in diesem Zusammenhang der Grundsatz der Koordination des Straf- und Administrativmassnahmenverfahrens, wonach die Verwaltungsbehörde, die über einen Führerausweisentzug entscheidet, nicht von den Sachverhaltsfeststellungen eines rechtskräftigen Strafurteils abweichen darf, massgebend sein müsse. Eine Massnahme auf der Grundlage von Tatsachen zu treffen, die vom Strafrichter wegen ihrer rechtswidrigen Erlangung ausgeschlossen worden seien, verstosse gegen die Rechtssicherheit, die das Prinzip der Koordination des Strafverfahrens und des Administrativmassnahmenverfahrens gerade zu bewahren bezwecke (BGE 139 II 95 E. 3.4.3). Entsprechend gilt auch im vorliegenden Verwaltungsverfahren, dass ein Drogenschnelltest oder eine Blutentnahme beim Rekurrenten zur Bestimmung des Konsums von Betäubungsmitteln mangels Anzeichen auf eine dadurch hervorgerufene Fahrunfähigkeit nicht hätten angeordnet werden dürfen und die Ergebnisse dieser Abklärungen nicht verwertbar sind.

d) Damit ergibt sich, dass dem Rekurrenten – gleich wie im Strafverfahren – nicht vorgeworfen werden kann, am 2. April 2014 eine schwere Widerhandlung gegen die Strassenverkehrsvorschriften wegen Führens eines Motorfahrzeugs in fahrunfähigem Zustand (Cannabiseinfluss) gemäss Art. 16c Abs. 1 lit. c SVG begangen zu haben. Folglich sind auch die Voraussetzungen für einen Führerausweisentzug gemäss Art. 16c Abs. 2 lit. d SVG nicht erfüllt. Die Verfügung der Vorinstanz vom 22. August 2014 ist somit aufzuheben.

4.- Das Strafverfahren gegen den Rekurrenten wegen Fahrens in nicht fahrfähigem Zustand wurde eingestellt. Hingegen wurde er mit Strafbefehl des Untersuchungsamts Altstätten vom 11. Februar 2016 des mehrfachen Führens eines Motorfahrzeugs ohne Führerausweis während der Zeit vom 2. Februar bis 2. April 2014 schuldig gesprochen und zu einer unbedingten Geldstrafe verurteilt. Der Strafbefehl wurde nicht angefochten, weshalb darauf im vorliegenden Verfahren abzustützen ist. Wer ein Motorfahrzeug führt, ohne den Führerausweis für die entsprechende Kategorie zu besitzen, begeht administrativrechtlich eine mittelschwere Widerhandlung gegen die Strassenverkehrsvorschriften (Art. 16b Abs. 1 lit. c SVG). Gemäss Art. 16b Abs. 2 lit. e SVG wird nach einer mittelschweren Widerhandlung der Führerausweis auf unbestimmte Zeit, mindestens aber für zwei Jahre, entzogen, wenn in den vorangegangenen zehn Jahren der Ausweis dreimal wegen mindestens mittelschweren Widerhandlungen entzogen war. Dies ist beim Rekurrenten der Fall. Mit Verfügungen vom 20. Dezember 2006 und 29. August 2007 war ihm der Führerausweis jeweils aufgrund einer mittelschweren Widerhandlung gegen die Strassenverkehrsvorschriften entzogen. Sodann musste er den Führerausweis aufgrund einer schweren Widerhandlung gegen die Strassenverkehrsvorschriften für sieben Monate vom 3. Juli 2013 bis 2. Februar 2014 abgeben (Verfügung vom 30. Januar 2013). Die Angelegenheit ist deshalb zum Erlass eines Führerausweisentzugs gemäss Art. 16b Abs. 2 lit. e SVG an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Rechtsvertreter des Rekurrenten äusserte sich in der Rekursbegründung bereits zu einem Führerausweisentzug gestützt auf Art. 16b Abs. 2 lit. e SVG, weshalb darauf verzichtet wurde, ihn auf eine mögliche andere rechtliche Würdigung des Sachverhalts hinzuweisen und ihm eine Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen. Entgegen den Ausführungen in der Rekursbegründung ist diese Massnahme auch aufgrund des Zeitablaufs nicht unverhältnismässig. Die Verfahrensverzögerung im Administrativmassnahmeverfahren ist darauf zurückzuführen, dass der Ausgang des Strafverfahrens abgewartet werden musste; was der Rekurrent hinzunehmen hat. Zudem offenbarte der Rekurrent in der Vergangenheit eine besondere Unbelehrbarkeit und lenkte regelmässig Personenwagen, obwohl er dazu nicht berechtigt war. Insbesondere liess er sich auch von einschlägigen Vorstrafen nicht vor weiteren Fahrten abhalten, was nicht auf eine günstige Prognose schliessen lässt.

5.- Dem Antrag des Rekurrenten auf Wiedererteilung des Führerausweises der Kategorie M kann nicht entsprochen werden. Die Wiedererteilung eines auf unbestimmte Zeit entzogenen Führerausweises liegt im pflichtgemässen Ermessen der Entzugsbehörde (Weissenberger, a.a.O., Art. 17 N 12). Sie ist in Art. 17 Abs. 3 SVG geregelt. Sicherungsentzüge werden verfügt, weil eine Bewilligungsvoraussetzung nicht (mehr) gegeben ist. Folglich kommt eine Wiedererteilung der Bewilligung nur in Frage, wenn der betroffene Fahrzeugführer den Nachweis erbringt, dass der Mangel, der zum Ausweisentzug geführt hat, zwischenzeitlich behoben und die fragliche gesetzliche Voraussetzung wieder erfüllt ist. Art. 17 Abs. 3 SVG verlangt entsprechend für die Wiedererteilung von Ausweisen nach Sicherungsentzügen, dass die betroffene Person die Behebung des Mangels nachweist, der die Fahreignung ausgeschlossen hat. Die Beweislast für die Wiederherstellung der Fahreignung trägt folglich die gesuchstellende Person. Die Art des Nachweises hängt davon ab, welcher Mangel die Fahreignung ausgeschlossen hat (BSK SVG-Rütsche/Weber, Basel 2014, Art. 17 N 22 f.). Auch bei einem Führerausweisentzug auf unbestimmte Zeit gestützt auf Art. 16b Abs. 2 lit. e

SVG wird kraft gesetzlicher Vermutung von der fehlenden charakterlichen Eignung zum Lenken eines Fahrzeugs ausgegangen (Weissenberger, a.a.O., Art. 16d N 43; vgl. Ziff. 3c/bb). Die Behebung dieses Mangels ist in der Regel mittels eines verkehrspsychologischen Gutachtens nachzuweisen. Eine Wiedererteilung des Führerausweises kommt frühestens nach Ablauf der Sperrfrist in Frage, die mindestens zwei Jahre beträgt.

Die Vorinstanz machte die Wiedererteilung des Führerausweises für die Kategorie M nicht nur von einem positiv lautenden verkehrspsychologischen Gutachten, sondern auch von einer die Fahreignung bejahenden verkehrsmedizinischen Untersuchung abhängig. Die im Strafverfahren nicht verwertbaren Ergebnisse hinsichtlich Drogenkonsums dürfen im Zusammenhang mit der Frage der Fahreignung des Rekurrenten berücksichtigt werden. Insbesondere das öffentliche Interesse am Schutz der Verkehrsteilnehmer und die Vorstrafen des Rekurrenten im Bereich des Konsums von Betäubungsmitteln erfordern, die Fahreignung vor einer allfälligen Wiedererteilung des Führerausweises auch verkehrsmedizinisch abzuklären (Pra 2013 Nr. 83 E. 3.5).

6.- Zusammenfassend ergibt sich, dass die Verfügung der Vorinstanz vom 22. August 2014 aufzuheben und die Angelegenheit zum Erlass eines Führerausweisentzugs im

Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Der Rekurrent unterliegt damit mit dem Hauptantrag und dringt mit dem Eventualantrag durch. Dies entspricht einer teilweisen Gutheissung des Rekurses. Bei diesem Verfahrensausgang sind die amtlichen Kosten je zur Hälfte dem Rekurrenten und dem Staat aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von Fr. 1'500.– erscheint angemessen (vgl. Art. 7 Ziff. 122 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Der Kostenvorschuss von

Fr. 1'500.– ist mit dem Kostenanteil des Rekurrenten zu verrechnen und Letzterem im Restbetrag von Fr. 750.– zurückzuerstatten. Bei diesem Verfahrensausgang hat der Rekurrent keinen Anspruch auf Entschädigung der ausseramtlichen Kosten (Art. 98bis VRP).

Entscheid:

1. Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen, und die Verfügung der Vorinstanz vom

   22. August 2014 wird aufgehoben.

2. Die Angelegenheit wird zum Erlass eines Führerausweisentzugs gemäss Art. 16b Abs. 2

   lit. e SVG an die Vorinstanz zurückgewiesen.

3. Die amtlichen Kosten von Fr. 1'500.– haben der Rekurrent und die Vorinstanz je zur

Hälfte

zu bezahlen. Der Kostenvorschuss von Fr. 1'500.– wird mit dem Kostenanteil des Rekurrenten von Fr. 750.– verrechnet und im Restbetrag von Fr. 750.–

zurückerstattet.