VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 21 70
1. Kammer
Vorsitz Audétat
RichterInnen Paganini und von Salis
Aktuarin ad hoc Casanova
URTEIL
vom 13. April 2023
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marco Ettisberger, Hinterm Bach 40, 7001 Chur,
Beschwerdeführerin
gegen
Departement für Volkswirtschaft und Soziales Graubünden,
Beschwerdegegner
betreffend Wirtschaftsunterstützungsmassnahmen
I. Sachverhalt:
1. Die A._____ AG ist mit Statutendatum 15. Oktober 2020 am 16. Oktober 2020 in das Handelsregister eingetragen worden. Die Gesellschaft bezweckt die Führung eines Gastronomiebetriebes, konkret des Restaurants B._____ in C._____. Alleinige Aktionärin ist die D._____ AG. Verwaltungsräte Letzterer sowie der A._____ AG sind die Eheleute E._____.
2. Am 22. Juni 2021 reichte die A._____ AG ein Gesuch für nicht rückzahlbare Beiträge gestützt auf die kantonale Ausführungsverordnung über Härtefallmassnahmen für Unternehmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie (COVID-19-AVHF; AGS 2021-002) beim Kanton Graubünden ein.
3. Das Departement für Volkswirtschaft und Soziales (DVS) wies das Gesuch am 14. Juli 2021 (mitgeteilt durch die F._____ am 19. Juli 2021 per E-Mail) mit der Begründung ab, das Unternehmen erfülle den erforderlichen Umsatzverlust von 15 % nach Art. 2 Abs. 1 COVID-19-AVHF nicht. Gleichentags erklärte der zuständige Sachbearbeiter des DVS die Unternehmung sei gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a Covid-19-Härtefallverordnung i.V.m. Art. 2 Abs. 3 COVID-19-AVHF nicht härtefallberechtigt, weil sie nicht vor dem Stichtag (1. Oktober 2020) gegründet gewesen sei.
4. Ein am 21. Juli 2021 eingereichtes Wiedererwägungsgesuch lehnte das DVS am 26. Juli 2021 ab, da keine neuen Unterlagen vorgebracht worden seien. Zudem wies es auf einen internen Fehler hin, weshalb die am 14. Juli 2021 ausgestellte Verfügung falsch sei und stellte gleichzeitig die richtige Verfügung mit Datum 16. Juli 2021 neu zu. Die Begründung besagte neu, die A._____ AG erfülle das Kriterium nach Art. 3 Abs. 1 lit. a Covid-19-Härtefallverordnung i.V.m. Art. 2 Abs. 3 COVID-19-AVHF nicht, da sie erst am 1. Oktober 2020 später gegründet worden sei.
5. Durch ihre anwaltliche Vertretung liess die A._____ AG am 30. August 2021 erneut um Wiedererwägung des Entscheids ersuchen.
6. Am 14. September 2021 reichte die A._____ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) eine Verfassungsbeschwerde gegen den Entscheid des DVS vom 16. Juli 2021 mit Begründung vom 26. Juli 2021 beim Verwaltungsgericht Graubünden ein. Sie beantragte (1) der Entscheid des DVS vom 16. Juli 2021 sei aufzuheben und der Beschwerdeführerin sei eine Härtefallentschädigung von CHF 238'847.91 zuzusprechen. (2) Eventuell sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (3) Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten des Kantons Graubünden. Formell beantragte die Beschwerdeführerin die Sistierung des Verfahrens bis das DVS über das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführerin entschieden habe. Die Beschwerde wurde im Wesentlichen damit begründet, dass es gegen die Rechtsgleichheit und das Willkürverbot verstosse, der Beschwerdeführerin eine Härtefallentschädigung zu verweigern. Die Beschwerdeführerin rügte abschliessend, die Beitragsverfügung vom 16. Juli 2021 beruhe auf einer fehlerhaften Annahme des Umsatzes bzw. hypothetischen Umsatzverlustes.
7. Mit Schreiben vom 24. September 2021 teilte das DVS dem Verwaltungsgericht mit, dass das Wiedererwägungsgesuch am 23. September 2021 abgelehnt wurde. Mit Vernehmlassung vom 19. November 2021 zur Verfassungsbeschwerde beantragte das DVS (1) die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne (2) unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge. Erneut begründete es, die Unternehmung sei nicht vor dem 1. Oktober 2020 gegründet ins Handelsregister eingetragen worden und damit nicht härtefallberechtigt. Den vom Beschwerdeführer vorgebrachten Argumenten könne nicht gefolgt werden.
8. Nach abgelaufener Vernehmlassungsfrist reichte die Beschwerdeführerin am 13. Dezember 2021 eine Stellungnahme zur Vernehmlassung des DVS ein und vertiefte ihre Vorbringen. Die anwendbare Norm und der Entscheid der Vorinstanz würden die Rechtsgleichheit krass verletzen und seien willkürlich. Nachdem das DVS sich in ihrer Stellungnahme nicht zu den Umsatzzahlen geäussert habe, würden diese als anerkannt gelten.
9. Das DVS bestritt in ihrer Duplik vom 10. Januar 2022 (Datum Eingang) im Wesentlichen sämtliche Ausführungen der Gegenpartei, sofern sie nicht in der Stellungnahme der Duplik anerkannt worden seien und vertiefte ihre Begründung.
10. Am 18. Januar 2022 reichte die Beschwerdeführerin erneut eine Stellungnahme ein, und rügte insbesondere das DVS habe seine Mitwirkungs- und Begründungspflicht respektive Substanziierungspflicht verletzt, indem es die materielle Überprüfung des geltend gemachten Anspruchs verweigerte, was vorliegend bedeuten würde, dass der Antrag der Beschwerdeführerin, ihr eine Härtefallentschädigung von CHF 238'847.91 zuzusprechen, zu genehmigen sei.
11. Das DVS nahm auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin am 26. Januar 2022 Bezug und wiederholte, das Gesuch sei mit Verfügung vom 16. Juli 2021 abgelehnt worden, weil das Unternehmen nicht vor dem 1. Oktober 2020 ins Handelsregister eingetragen gegründet gewesen sei. Es bestritt die Umsatzberechnungen der Beschwerdeführerin und auch den Vorwurf der Verletzung seiner Mitwirkungspflicht.
12. Am 9. Februar 2022 nahm die Beschwerdeführerin erneut Stellung und führte im Wesentlichen aus, das DVS habe offensichtlich von den neuen Zahlen, die der Berechnung zu Grunde lägen keine Kenntnis genommen, beziehungsweise habe es keine Stellung dazu genommen und keinen Entscheid diesbezüglich getroffen. Damit habe es das rechtliche Gehör verletzt.
13. Folgend führte das DVS in ihrem Schreiben vom 22. Februar 2022 (Datum Eingang) aus, die Umsatzzahlen würden keine Rolle spielen, das Gesuch habe abgelehnt werden müssen, da das Unternehmen nach dem Stichtag gegründet worden sei. Es bestehe diesbezüglich kein Handlungsspielraum. Betreffend die Beitragsberechnung sei noch nichts verfügt worden, weshalb die Frage nicht im Detail zu prüfen gewesen sei.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften, den angefochtenen Entscheid und die übrigen Akten wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1. Vorliegend hat das Departement für Volkswirtschaft und Soziales (DVS) das von der Beschwerdeführerin gestellte Gesuch um Ausrichtung von nicht rückzahlbaren Beiträgen gestützt auf die kantonale Ausführungsverordnung über Härtefallmassnahmen für Unternehmen in Zusammenhang mit der COVID-19-Epidemie (COVID-19-AVHF; AGS 2021-002) mit Beitragsverfügung vom 16. Juli 2021 abgewiesen. Gegen diesen Entscheid reichte die Beschwerdeführerin am 14. September 2021 Verfassungsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ein.
1.2. Nach Art. 57 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht als Verfassungsgericht Beschwerden gegen endgültige Entscheide der kantonalen Departemente in öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten.
1.3. Gemäss Art. 8 Abs. 2 COVID-19-AVHF sind die Entscheide des DVS endgültig. Wie das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden aber bereits in den Erwägungen 1.2 ff. des Urteils U 21 73 festhielt, verstösst Art. 8 Abs. 2 COVID-19-AVHF gegen die Rechtsweggarantie von Art. 29a der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101). Gegen Entscheide des DVS betreffend Härtefallmassnahmen ist die Verwaltungsrechtsbeschwerde damit als Rechtsmittel gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. c VRG, als allgemeines öffentlich-rechtliches Verfahrensrecht, zulässig.
1.4. Im vorliegenden Fall wäre für die Beschwerdeführerin eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde möglich gewesen. Mit der vorliegenden Eingabe wurden allerdings spezifische Rügen der Verfassungsbeschwerde erhoben. Zudem wurde sie als solche bezeichnet. Nach Art. 59 Abs. 1 lit. a VRG können Verletzungen von verfassungsmässigen und politischen Rechten sowie des Grundsatzes des Vorrangs von übergeordnetem Recht mit der Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden. Gerügt werden kann indes nicht die Verletzung irgendwelcher Bestimmungen der Kantons- und der Bundesverfassung, sondern lediglich jener verfassungsmässigen Rechte, welche dem Bürger einen Schutzbereich gegen staatliche Eingriffe sichern sollen. Im Vordergrund stehen dabei die Rechtsgleichheit, der Schutz vor Willkür, die Eigentumsgarantie, der Anspruch auf rechtliches Gehör sowie der Schutz vor unzulässigen Einschränkungen von Grundrechten (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] V 2018 6 E.3.1 mit weiteren Hinweisen). Vorliegend macht die Beschwerdeführerin Grundrechtsverletzungen der Rechtsgleichheit und des Willkürverbotes gestützt auf die Bundesverfassung geltend. Die Eingabe ist folglich als Verfassungsbeschwerde entgegenzunehmen und es sind die darin gestellten Rügen zu behandeln. Die Prüfungsdichte des Verwaltungsgerichts richtet sich allerdings nach der Kognition der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 51 VRG.
1.5. Die Beschwerdeführerin hat als Adressatin der Verfügung vom 16. Juli 2021 ein schützenswertes Interesse nach Art. 58 Abs. 4 VRG an der Aufhebung dieses Entscheids und ist zur Beschwerde legitimiert. Auf die auch im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist demnach einzutreten.
2. Vorgängig ist das Anfechtungsobjekt und der Streitgegenstand zu definieren.
2.1. Anfechtungsobjekt ist derjenige Gegenstand des Beschwerdeverfahrens, welcher der Beschwerdeinstanz zur Überprüfung vorgelegt wird. Anfechtungsobjekt ist zwar der Ausgangspunkt und bildet den Rahmen der Beschwerde, ist jedoch nicht identisch mit deren Streitgegenstand. Streitgegenstand kann nur sein, was bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war allenfalls hätte sein sollen und was gemäss der Dispositionsmaxime zwischen den Parteien noch strittig ist, was sich wiederum aus den Parteibegehren, insbesondere den Beschwerdeanträgen, ergibt. Im Laufe des Rechtsmittelverfahrens kann sich der Streitgegenstand verengen bzw. um nicht mehr strittige Punkte reduzieren, grundsätzlich jedoch nicht erweitern inhaltlich verändern (BGE 136 II 457 E.4.2; Kiener/Rütsche/Kuhn, Öffentliches Verfahrensrecht, 3. Aufl., Zürich 2021, Rz. 1244 und 1279).
2.2. Mit Beitragsverfügung vom 16. Juli 2021 wies das DVS das Gesuch der Beschwerdeführerin um Ausrichtung von nicht rückzahlbaren Beiträgen ab. Die Begründung der Abweisung beschränkt sich darauf, dass die Beschwerdeführerin das Kriterium des Gründungszeitpunktes (vor dem 1. Oktober 2020) gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a der Verordnung über Härtefallmassnahmen für Unternehmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Härtefallverordnung; SR 951.262) i.V.m. Art. 2 Abs. 3 COVID-19-AVHF nicht erfülle. In der Verfassungsbeschwerde beantragte die Beschwerdeführerin ihr sei eine Härtefallentschädigung von CHF 238'847.91 zuzusprechen. Das DVS hatte in der Verfügung vom 16. Juli 2021 keine Berechnung des Umsatzverlustes beziehungsweise der Härtefallentschädigung vorgenommen. Auch im Entscheid zum Wiedererwägungsgesuch vom 23. September 2021 machte das DVS keine Ausführungen zur Berechnung einer Härtefallentschädigung. Es teilte der Beschwerdeführerin allerdings in seinen E-Mails vom 19. und 26. Juli 2021 sinngemäss mit, sie wäre ohnehin auch bei frühzeitiger Gründung wegen fehlendem Umsatzverlust bei entsprechender Berechnung gestützt auf die einschlägigen Rechtsgrundlagen nach Art. 2 Abs. 1 COVID-19-AVHF nicht härtefallberechtigt gewesen und machte Angaben zur entsprechenden Berechnung. Die Beschwerdeführerin reichte am 14. September 2021 sodann nicht nur Beschwerde gegen die Verfügung vom 16. Juli 2021 ein, sondern auch gegen die Begründung vom 26. Juli 2021. Es ist vorliegend zu prüfen, wie diese Ausführungen zur Berechnung in der E-Mail-Nachricht zu qualifizieren sind bzw. ob gegen sie beim Verwaltungsgericht Beschwerde eingereicht werden kann bzw. ob sie Teil des Streitgegenstandes bilden.
2.3. Eine Verfügung ist ein individueller, an den Einzelnen gerichteter Hoheitsakt, durch den eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt wird (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. Zürich/St.Gallen 2020, Rz. 849). Mit ihr werden in einem konkreten Fall Rechte und Pflichten eines bestimmten Privaten begründet, geändert aufgehoben (vgl. Art. 5 Abs. 1 lit. a VwVG).
2.4. Das Departement hielt in seiner E-Mail vom 26. Juli 2021 vor den gemachten Erläuterungen zur Berechnung des Umsatzverlustes in hervorgehobener Schrift fest: 'Infolgedessen ist das Unternehmen, unabhängig vom erlittenen Umsatzverlust, nicht härtefallberechtigt.' Es ist naheliegend, dass die angeführten Ausführungen zur Berechnung lediglich der Information dienen sollten und auf keine Rechtswirkungen ausgerichtet waren, ansonsten sie direkt in die angehängte und mit dieser E-Mail mitgeteilten Verfügung übernommen worden wären. Die Erläuterungen werden denn auch ausdrücklich 'trotz der vorliegend klaren nicht vorhandenen Berechtigung' gemacht. Auch ein eigenständiger Verfügungscharakter kann in der E-Mail-Nachricht deshalb nicht erblickt werden. Diese Ansicht teilt auch das DVS selbst. So stellt es in seiner Stellungnahme vom 22. Februar 2022 (Datum Eingang) an das Verwaltungsgericht fest, es habe noch über keine Beitragsberechnung verfügt. Es war nicht sein Wille mit den gemachten Ausführungen zur Berechnung bzw. mit der E-Mail vom 26. Juli 2021 Rechtswirkungen für die Beschwerdeführerin auszulösen. Es liegt auch kein Realakt nach Art. 49 Abs. 3 VRG vor, für dessen Anfechtung er in Rechte und Pflichten von Personen eingreifen müsste, was vorliegend gerade nicht der Fall ist.
2.5. Streitgegenstand ist demnach nur, ob das DVS in seiner Beitragsverfügung vom 16. Juli 2021 das Gesuch der Beschwerdeführerin für nicht rückzahlbare Beiträge gestützt auf Art. 3 Abs. 1 lit. a Covid-19-Härtefallverordnung i.V.m. Art. 2 Abs. 3 COVID-19-AVHF zu Recht mit der Begründung abgewiesen hat, sie sei nicht vor dem 1. Oktober 2020 ins Handelsregister eingetragen worden gegründet gewesen.
3. Das DVS hat die Beitragsverfügung vom 16. Juli 2021 gestützt auf die COVID-19-AVHF erlassen und die Ablehnung mit der Nichterfüllung des Kriteriums nach Art. 3 Abs. 1 lit. a Covid-19-Härtefallverordnung i.V.m. Art. 2 Abs. 3 COVID-19-AVHF begründet:
Art. 2 Abs. 3 COVID-19-AVHF
Im Übrigen gelten, vorbehältlich besonderer Bestimmungen in dieser Verordnung, die Voraussetzungen, Anforderungen und Auflagen gemäss Artikel 12 f. des COVID-19-Gesetzes und gemäss der COVID-19-Härtefallverordnung.
Art. 3 Abs. 1 lit. a Covid-19-Härtefallverordnung
Das Unternehmen hat gegenüber dem Kanton belegt, dass: (a.) es vor dem 1. Oktober 2020 in das Handelsregister eingetragen worden ist oder, bei fehlendem Handelsregistereintrag, vor dem 1. Oktober 2020 gegründet wurde.
4. Die Beschwerdeführerin rügte, Art. 3 Abs. 1 Covid-19-Härtefallverordnung würde einer akzessorischen Prüfung der Verfassungsmässigkeit nicht standhalten. Der Stichtag sei willkürlich gewählt und würde die Rechtsgleichheit verletzten.
4.1. In der konkreten Normenkontrolle, können Normen, gestützt auf welche ein konkreter Einzelakt erlassen wurde, auf ihre Rechtsmässigkeit akzessorisch überprüft werden (vgl. Griffel, Staatsrecht, Zürich/St. Gallen 2021, § 27 N 38). Dabei herrscht in der Schweiz ein sogenanntes diffuses System, welches einer Vielzahl von Gerichten das Recht einräumt, in der konkreten Normenkontrolle, die Verfassungsmässigkeit eines Erlasses zu überprüfen (vgl. Griffel, a.a.O., §27 N 25). Die kantonale Verfassung hält konkret die Möglichkeit fest, dass das Verwaltungsgericht eine Verordnung im Anwendungsfall überprüfen kann (vgl. Art. 55 Abs. 3 Verfassung des Kantons Graubünden [KV; BR 110.100]). Erweist sich der Erlass als verfassungswidrig, wird dieser durch das Gericht aber nicht formell aufgehoben; die als verfassungswidrig befundene Normen werden nur im konkret zu beurteilenden Fall nicht angewendet, was zur Aufhebung des angefochtenen Rechtsanwendungsaktes führt (vgl. Haller/Kölz/Gächter, Allgemeines Staatsrecht, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, Rz. 988; Botschaft der Regierung an den Grossen Rat, Heft Nr. 10/2001 - 2002 [Totalrevision der Kantonsverfassung], S. 525). Art. 190 BV statuiert die Massgeblichkeit der Bundesgesetze. Diese können demnach nicht auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüft werden; es gilt ein Anwendungsgebot. Ist eine Verordnungsregelung durch eine Norm auf Gesetzesstufe gedeckt, so schlägt die Massgeblichkeit bzw. das Anwendungsgebot mittelbar auch auf die Verordnungsstufe durch (vgl. Biaggini/Gächter/Kiener, Staatsrecht, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2015, § 27, Rz. 87 und 97).
4.2. Bei der Covid-19-Härtefallverordnung handelt es sich um eine vom Bundesrat erlassene Verordnung, die sich auf Art. 9 lit. a und c sowie Art. 12 des Bundesgesetzes über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) stützt. Soweit der Kanton Graubünden mit dem Verweis in Art. 2 Abs. 3 COVID-19-AVHF diese Bestimmung als Bundesrecht in das Kantonale Recht überführt, ist zu sagen, dass der in Art. 3 Abs. 1 Covid-19-Härtefallverordnung statuierte Stichtag (1. Oktober 2020) bereits im formellen Covid-19-Gesetz auf Bundesstufe festgesetzt wurde (vgl. Art. 12 Covid-19-Gesetz). Bundesgesetze sind massgeblich (Art. 190 BV). Eine Überprüfung des Stichtages auf seine Verfassungsmässigkeit ist deshalb nicht erfolgreich. Es sei an dieser Stelle aber dennoch auf Folgendes hingewiesen:
4.3. Mit dem Stichtag (1. Oktober 2020) hatte der Gesetzgeber eine unterschiedliche Behandlung von Unternehmen mit Gründungsdatum vor dem Stichtag zum einen und Unternehmen mit Gründungsdatum nach dem Stichtag zum anderen, statuiert. Nämlich, dass nur Letztere überhaupt für die Mitfinanzierung des Bundes von Härtefallmassnahmen berücksichtigt werden können. Das Datum wurde keinesfalls willkürlich gewählt, sondern in Bezug auf das Ziel, dass nur Unternehmungen unterstützt werden, die bereits vor der zweiten Welle der Covid-19-Epidemie existiert haben sofern sie aufgrund der Natur ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit von den Folgen von Covid-19 besonders betroffen sind sowie einen Härtefall darstellen (vgl. Erläuterungen zur Verordnung über Härtefallmassnahmen für Unternehmen in Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie, Bern 31. März 2021 [Erläuterung zu Art. 3 Covid-19-Härtefallverordnung], S. 5). Im Lichte dieser ratio legis erscheint der Stichtag, 1. Oktober 2020, sachgerecht. Da der Versuch, die Rechtsgleichheit lückenlos zu gewährleisten einen unverhältnismässigen Aufwand für die rechtssetzende wie auch rechtsanwendende Behörde bedeuten kann, werden Typisierungen, Schemas Vereinfachungen angewendet. Begründet werden kann dies mit der Praktikabilität (insb. Vollzugstauglichkeit) Gründen der Rechtssicherheit (vgl. BSK-BV Waldmann, Art. 8 N 37). Mit der Festsetzung des 1. Oktober 2020 als Stichtag, wurde offensichtlich die Rechtssicherheit und die schnelle, effiziente Bearbeitung der Gesuche gewichtet. Der Bundesgesetzgeber selbst hatte in Art. 12 Abs. 1 Covid-19-Gesetz den 1. Oktober 2020 als Stichtag gewählt. Wenn der Kanton Graubünden mit dem Verweis in Art. 2 Abs. 3 COVID-19-AVHF diese Bestimmung zum Vollzug in das Kantonale Recht überführt, liegt es an den ausführenden Behörden diese Entscheidung konsequent und rechtsgleich anzuwenden. Der Stichtag ist jedenfalls weder willkürlich noch verletzt er die Rechtsgleichheit bzw. wird er durch den Bundesgesetzgeber geschützt. Allerdings würde auch eine andere Schlussfolgerung am Anwendungsgebot - wie bereits ausgeführt - nichts ändern können.
4.4. Im Bundesgesetz regelt der Gesetzgeber Unternehmen könnten für Unterstützungsmassnahmen berücksichtigt werden, wenn sie vor dem Stichtag 'gegründet worden sind ihre Geschäftstätigkeit aufgenommen haben'. Auf Verordnungsstufe führt der hier strittige Verordnungsartikel sodann aus, dass das Unternehmen gegenüber dem Kanton zu belegen hat, dass es vor dem Stichtag 'ins Handelsregister eingetragen worden ist oder, bei fehlendem Handelsregistereintrag, vor dem 1. Oktober 2020 gegründet wurde'. Es handelt sich dabei um eine Präzisierung des Gesetzestextes, welche durch die Regelung auf Gesetzesstufe gedeckt ist.
4.5. Entgegen der Beschwerdeführerin hält Art. 3 Abs. 1 lit. a Covid-19-Härtefallverordnung der akzessorischen Prüfung der Verfassungsmässigkeit stand bzw. wird er durch die Massgeblichkeit der Bundesgesetze geschützt.
5. Es ist weiter streitig und zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin die Voraussetzungen für Härtefallmassnahmen gestützt auf die einschlägigen Gesetzesgrundlagen im Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie erfüllt. Das Verwaltungsgericht beurteilt, diese Frage vorliegend mit Kognition gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a VRG. Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung Missbrauch des Ermessens werden frei überprüft.
5.1. Als Erstes ist festzustellen, dass Art. 2 Abs. 4 COVID-19-AVHF ausdrücklich regelt, dass auf kantonaler Stufe kein Rechtsanspruch auf Härtefallmassnahmen für Unternehmen im Zusammenhang mit der COVID-19-Epidemie besteht. Die 'Kann-Vorschriften' in Art. 2 Abs. 1 COVID-19-AVHF bestätigen diesen klaren Wortlaut. Auch das Bundesrecht räumt der Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Härtefallmassnahmen ein, sondern überlässt es den Kantonen zu regeln, ob und unter welchen Voraussetzung sie selbst Härtefallmassnahmen gewähren (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 2C_8/2022 E.1.3 ff.) Für die Mitfinanzierung durch den Bund müssen lediglich Mindestanforderungen eingehalten sein (vgl. Erläuterung Covid-19-Härtefallverordnung, S. 2 f.).
5.2. Die Covid-19-Härtefallverordnung regelt, dass Unternehmen (Einzelunternehmen, Personengesellschaft juristische Person) gegenüber dem Kanton zu belegen haben, dass sie vor dem Stichtag im Handelsregister eingetragen worden sind, bei fehlendem Handelsregistereintrag bereits gegründet gewesen sind und setzt den Besitz einer UID-Nummer voraus (vgl. Art. 2 und Art. 3 Abs. 1 lit. a). Auch Art. 6 Abs. 3 lit. c COVID-AVHF sieht insbesondere vor, dass dem Gesuch ein aktueller Handelsregisterauszug, falls nicht vorhanden Belege über den Zeitpunkt der Gründung und das Domizil des Unternehmens beiliegen müssen sowie die Unternehmens-Identifikationsnummer (UID) angegeben werden muss. Es verfügen grundsätzlich alle natürlichen und juristischen Personen, die in der Schweiz ein Gewerbe betreiben – also geschäftstätig sind – über eine UID-Nummer (vgl. auch Erläuterung zu Art. 2 Abs. 2 der Covid-19-Härtefallverordnung, S. 5).
5.3. Vorliegend geht es um die A._____ AG, die in diesem Verfahren Beschwerdeführerin ist. Die Unternehmung wurde am 16. Oktober 2020 als Aktiengesellschaft neu ins Handelsregister eingetragen und verfügt über Gründungsstatuten vom 15. Oktober 2020. Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin vor dem entsprechenden Stichtag (1. Oktober 2020) gemäss Art.12 Covid-19-Gesetz, Art. 3 Abs. 1 lit. a Covid-19-Härtefallverordnung und Art. 1 und 2 COVID-19-AVHF nicht im Handelsregister eingetragen war und über keine UID-Nummer verfügte. Die Beschwerdeführerin nannte dann auch nicht explizit ein früheres Datum, an dem sie behauptet gegründet worden zu sein, sondern anerkannte viel mehr, dass sie erst mit Gründerstatuten vom 15. Oktober 2020 bzw. Handelsregistereintrag vom 16. Oktober 2020 gegründet wurde (vgl. Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 14. September 2020, S. 4 f.).
5.4. Die Beschwerdeführerin bringt allerdings vor, der Begriff 'Gründung' könne aufgrund der teleologischen Auslegung nur so interpretiert werden, dass Unternehmen, welche im Hinblick auf die Wintersaison Verpflichtungen eingegangen sind resp. die Wintersaison vorbereitet haben und entsprechende Verpflichtungen eingegangen sind, und zwar vor dem 1. Oktober 2020, Anspruch auf Härtefallmassnahmen haben müssten. Die Beschwerdeführerin habe als Gründerkonsortium bereits vor dem Stichtag bestanden. Sie legte verschiedene Akten ins Recht, die dies belegen sollen (insb. Auszug Chat-Nachrichten zwischen Vermieter Liegenschaft für Restaurationsbetrieb und Beschwerdeführerin als Mieterin, Vertrag mit Vinothek, Mietvertrag Liegenschaft für Restaurationsbetrieb, Arbeitsverträge mit zukünftigen Angestellten, Brief der G._____ AG betreffend die Gründung, Angebote bzgl. Software, Getränkesystem und Kaffeemaschine [vgl. beschwerdeführerische Akten (Bf-act.) 6 - 20]).
5.5. Aktiengesellschaften (AG) haben eigene Rechtspersönlichkeit; sie haben selbständig – unabhängig von ihren Mitgliedern – Rechte und Pflichten, können in eigenem Namen (unter ihrer Firma) handeln, Rechtsgeschäfte eingehen und allenfalls aus unerlaubten Handlungen ihrer Organe haftbar werden (Art. 722 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) [OR; SR 220]) (vgl. Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, Mit neuem Firmen- und künftigem Handelsregisterrecht und unter Einbezug der Aktienrechtsreform, 12. Aufl., Bern 2018, § 16, N 32). Ziel der Gründung einer Aktiengesellschaft ist die Eintragung ins Handelsregister, durch welche die AG als juristische Person entsteht (vgl. Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, a.a.O., § 16, N 874). Dieser Eintrag ist für die AG konstitutiv; das heisst rechtserzeugend (Art. 643 Abs. 1 OR) (vgl. Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, a.a.O., § 16, N 902).
5.6. Wenn die Beschwerdeführerin zur Begründung ihrer Sichtweise vorbringt, die ratio legis von Art. 3 Abs. 1 lit. a Covid-19-Härtefallverordnung sei die Missbrauchsbekämpfung, weshalb der Begriff der Gründung extensiv auszulegen sei, kann dem nicht gefolgt werden. Wie bereits ausgeführt ist die ratio legis, die Unterstützung von Unternehmen, die bereits vor der zweiten Welle der Covid-19-Epidemie existierten und aufgrund der Natur ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit von den Folgen von Covid-19 besonders betroffen sind sowie einen Härtefall darstellen. Die Gewährung nicht rückzahlbarer Beiträge für Unternehmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus sollte rasch und unbürokratisch erfolgen. Diesen Prinzipien würde es aber geradezu widersprechen, wenn die Verwaltung - wie von der Beschwerdeführerin postuliert - in jedem einzelnen Fall prüfen müsste, ab welchem Zeitpunkt von einer 'gefestigten Absicht' zur Gründung eines Unternehmens auszugehen ist. Ein bestimmter Stichtag - wie hier der 1. Oktober 2020 - und dessen konsequente Anwendung bietet viel eher Gewähr für eine schnelle und unbürokratische Hilfe für Unternehmen (vgl. zum Ganzen ähnlich Urteil des Bundesgerichts 8C_463/2021 E.6.5). Die Beschwerdeführerin wurde als Aktiengesellschaft mit dem für sie konstitutiven Eintrag ins Handelsregister gegründet. Am 1. Oktober 2020 war sie noch nicht gegründet, weshalb sie die Voraussetzung von Art. 3 Abs. 1 lit. a Covid-19-Härtefallverordnung nicht erfüllt.
5.7. Im Stadium der Gründung einer Aktiengesellschaft können bereits gewisse Rechtshandlungen für die künftige Gesellschaft vorgenommen werden, was vorliegend durch den Abschluss des Mietvertrages, dreier Arbeitsverträge und eines Vertrages mit einer Vinothek gemacht wurde (vgl. auch Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, a.a.O., § 16, N 899). Die bereits abgeschlossenen Verträge (vgl. Bf-act. insb. 10 - 14) wurden ausdrücklich im Namen der künftigen Beschwerdeführerin (A._____ AG) abgeschlossen. Die Gründergesellschaft - vorliegend bestehend aus der D._____ AG - hatte den Zweck die Beschwerdeführerin (A._____ AG) zu gründen. Das Stadium der Gründung endet mit Erlangung der Rechtspersönlichkeit der Aktiengesellschaft bzw. mit dem Handelsregistereintrag, der für die AG konstitutiv ist (vgl. 643 OR). Es können nicht bereits Vorbereitungshandlungen im Hinblick auf eine zu gründende Unternehmung unter die Bestimmung subsumiert werden. Der Stichtag, an dem das Unternehmen gegründet sein muss bzw. faktisch bereits bestanden haben muss, ist der 1. Oktober 2020. Dies mag für die Gesellschafter unbefriedigend sein, die Covid-19-Härtefallverordnung ist jedoch klar.
5.8. Auf das Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die D._____ AG hätte alle Voraussetzungen erfüllt, kann vorliegend nicht eingegangen werden. Die D._____ AG ist nicht Partei in diesem Verfahren. Ob sie selbst ein Gesuch um Härtefallmassnahmen eingereicht hat, ist dem Gericht aus den eingereichten Unterlagen nicht ersichtlich.
5.9. Nach den gemachten Ausführungen wird festgehalten, dass die Beschwerdeführerin die Voraussetzungen für Härtefallmassnahmen gestützt auf Art. 2 Abs. 3 COVID-19-AVHF i.V.m. Art. 3 Abs. 1 lit. a Covid-19-Härtefallverordnung nicht erfüllte.
5.10. In der Erläuterung zu Art. 3 Abs. 1 der Covid-19-Härtefallverordnung steht, es gebe Konstellationen, bei denen eine Bundesbeteiligung an kantonalen Härtefallbeiträgen auch bei Unternehmen, die nach dem 1. Oktober 2020 gegründet wurden, möglich sein könne.
5.11. Wie in Erwägung 5.1 erwähnt, besteht für Unternehmen kein Anspruch auf Unterstützung in Form von nicht rückzahlbaren Beiträgen (vgl. Art. 2 Abs. 4 COVID-19-AVHF). Selbst bei Anwendung der Kognition der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 51 VRG, ist das Verwaltungsgericht in seiner Kognition beschränkt darauf, das Handeln der Behörde auf eine Ermessensüberschreitung auf einen Ermessensmissbrauch hin zu prüfen. Eine Überprüfung des Entscheides auf seine Angemessenheit kann vom Verwaltungsgericht nicht vorgenommen werden. Vorliegend sind die Rechtsgrundlagen unmissverständlich. In den Erläuterungen zur Covid-19-Härtefallverordnung werden Konstellationen genannt, bei denen aufgrund des Grundsatzes der wirtschaftlichen Betrachtungsweise 'Substance over form' eine Bundesbeteiligung dennoch möglich ist:
Bei einer Änderung der Rechtsform eines Unternehmens nach dem 1. Oktober 2020 kann eine Bundesbeteiligung an kantonalen Härtefallbeiträgen dennoch möglich sein. Es gilt der Grundsatz der wirtschaftlichen Betrachtungsweise 'Substance over form' (vgl. Erläuterung zu Art. 3 Covid-19-Härtefallverordnung, S. 5)
Die Wortwahl 'kann (…) dennoch möglich sein' impliziert, dass es sich hierbei um Ausnahmefälle der in Art. 3 Abs. 1 lit. a Covid-19-Härtefallverordnung festgesetzten Regelung zum Gründungsstichtag vom 1. Oktober 2020 handelt. Es liegt demnach im Ermessen der Behörde eine solche Ausnahme auch für die kantonalen Unterstützungsmassnahmen zu erlauben. Allerdings sind die in der Erläuterung von Art. 3 Abs. 1 lit. a Covid-19-Härtefallverordnung genannten Fallkonstellationen vorliegend nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerin wurde am 16. Oktober 2020 neu gegründet und hat nicht etwa ausgehend von einer faktisch bereits länger existierenden Unternehmung lediglich ihre Rechtsform geändert. Andernfalls hätte sie grundsätzlich bereits vorgängig als aktives Unternehmen über eine UID-Nummer verfügt, was unbestrittenermassen nicht der Fall war (vgl. auch Erläuterung zu Art. 2 Abs. 2 der Covid-19-Härtefallverordnung, S. 5). Daran vermögen auch die von der Beschwerdeführerin eingereichten Unterlagen nichts zu ändern. Das Prinzip von 'substance over form' bzw. die wirtschaftliche Betrachtungsweise wird an das Unternehmen gebunden und nicht an den Betrieb des Restaurants B._____. Die Beschwerdeführerin ist offensichtlich auch keine vor der Insolvenz stehende Unternehmung bzw. deren Auffanggesellschaft. Es läge im Ermessen der Behörde eine Ausnahmen für Fälle, wie ihn die Beschwerdeführerin darstellt, zuzulassen und diese dann rechtsgleich anzuwenden.
5.12. Wenn das DVS seinen Entscheid aber auf die klar einschlägigen gesetzlichen Grundlagen (Art. 3 Abs. 1 lit. a Covid-19-Härtefallverordnung i.V.m. Art. 2 Abs. 3 COVID-19-AVHF) stützt, ist dieser Entscheid vertretbar.
6. Die Beschwerdeführerin rügt, wenn ihr die Unterstützungsmassnahmen verweigert werden, wird ihr bundesverfassungsrechtliches Grundrecht der Rechtsgleichheit verletzt.
6.1. Nach Art. 8 Abs. 1 BV ist Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich zu behandeln. Bestehenden Ungleichheiten ist umgekehrt aber auch durch rechtlich differenzierte Behandlung Rechnung zu tragen. Der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung wird also verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (BGE 147 I 73 E. 6.1; 145 II 206 E. 2.4.1; 143 V 139 E. 6.2.3).
6.2. Es stellt sich vorliegend die Frage, ob die Anwendung der Norm durch das DVS unrechtsmässig ungleich erfolgte. Die Beschwerdeführerin bringt verschiedene Fallkonstellationen vor, bei denen der Betrieb des Restaurants B._____ ihres Erachtens mit nichtrückzahlbaren Beiträgen unterstützt worden wäre; insbesondere wäre dies der Fall gewesen, wenn die D._____ AG den Betrieb (als Sparte) geführt hätte wenn der Betrieb wegen Insolvenz der D._____ AG in eine Auffanggesellschaft überführt worden wäre. Deshalb seien der Beschwerdeführerin Unterstützungsmassnahmen zuzusprechen.
6.3. Vorliegend knüpft die Beschwerdeführerin ihre Argumentationen an den Betrieb des Restaurants B._____ an. Berechtigt könnte jedoch nie das Restaurant sein, sondern nur das Unternehmen, welches das Restaurant betreibt (vgl. VGU 21 73 E.2.5.1 ff.) Der Unterschied zwischen der Beschwerdeführerin und der D._____ AG ist das Gründungsdatum, das in Art. 3 Abs. 1 lit. a Covid-19-Härtefallverordnung als Unterscheidungsmerkmal statuiert wird. Die D._____ AG wurde vor (26. Juni 1992) und die Beschwerdeführerin nach (16. Oktober 2020) dem Stichtag, 1. Oktober 2020, in das Handelsregister eingetragen (vgl. Bf-act. 5 und 20). Die beiden Sachverhalte sind demnach nicht gleich, weshalb eine Verletzung der Rechtsgleichheit durch ungleiche Behandlung gleicher Sachverhalte nicht vorliegt. Dass die D._____ AG alleinige Aktionärin der Beschwerdeführerin ist, vermag daran nichts zu ändern. Aktiengesellschaften haben eigene Rechtspersönlichkeiten, sind selbständig und haben unabhängig von ihren Mitgliedern Rechte und Pflichten (Art. 722 OR) (vgl. Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, a.a.O., § 16, N 32). Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Fallkonstellationen betreffen nicht die Regel nach Art. 3 Abs. 1 lit. a Covid-19-Härtefallverordnung, sondern Ausnahmefälle, die für die Mitfinanzierung des Bundes gelten. Wie in E.5.12 ausgeführt, liegt es im Ermessen des Kantons diese andere Ausnahmefälle in die eigene Praxis zu übernehmen. Die Beschwerdeführerin konnte keinen gleichen Sachverhalt vorbringen, bei welchem das DVS dem Unternehmen Unterstützungsmassnahmen gesprochen hatte und damit die Rechtsgleichheit nach Art. 8 BV in der Anwendung von Art. Art. 3 Abs. 1 lit. a Covid-19-Härtefallverordnung i.V.m. Art. 2 Abs. 3 COVID-19-AVHF verletzte.
6.4. Ob die D._____ AG selbst die Voraussetzungen auf Härtefallmassnahmen erfüllt hätte, kann vorliegend nicht beurteilt werden. Im entsprechenden Fall wären die Unterstützungsgelder jedoch nicht speziell dem Restaurant B._____ zugesprochen worden, sondern der D._____ AG als gesuchstellendes Unternehmen (vgl. hierzu auch VGU 21 73 E.2.5.1 ff.).
6.5. Die Beschwerdeführerin wurde durch den Ablehnungsentscheid des DVS vom 16. Juli 2021 ihres Gesuches vom 22. Juni 2021 um nicht rückzahlbare Unterstützungsbeiträge des Kantons Graubünden nicht in ihrer Rechtsgleichheit nach Art. 8 Abs. 1 BV verletzt.
7. Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Ablehnungsentscheid des DVS würde das Willkürverbot nach Art. 9 BV verletzen. In der Rechtsanwendung liegt Willkür typischerweise darin, dass der Entscheid in offenem Wiederspruch zur Rechtsnorm zum Sachverhalt steht (vgl. BSK BV-Tschentscher, Art. 9, N 7). Willkür liegt nicht bereits dann vor, wenn eine andere Auslegung ebenfalls vertretbar sogar zutreffender erscheint, sondern erst, wenn ein Entscheid offensichtlich unhaltbar ist (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 605). Das Gericht kann bei diesem Entscheid weder Willkür noch Rechtsmissbrauch erkennen. Das DVS hat im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens korrekt gehandelt.
8. Zusammenfassend ist damit festzustellen, dass das DVS in seiner Beitragsverfügung vom 16. Juli 2021 zu Recht das Gesuch der Beschwerdeführerin für nicht rückzahlbare Beiträge gestützt auf Art. 3 Abs. 1 lit. a Covid-19-Härtefallverordnung i.V.m. Art. 2 Abs. 3 COVID-19-AVHF mit der Begründung abgewiesen hat, sie sei nicht vor dem 1. Oktober 2020 ins Handelsregister eingetragen worden gegründet gewesen. Die Beschwerde ist damit abzuweisen.
9. Bei diesem Prozessausgang gehen die Gerichtskosten gemäss Art. 73 Abs. 1 VRG grundsätzlich zu Lasten der unterliegenden Partei. Aufgrund vergleichbarer Fälle erhebt das Gericht vorliegend praxisgemäss eine Staatsgebühr von CHF 1'500.-- (vgl. VGU U 21 73 E.5). Somit ist der Beschwerdeführerin die Staatsgebühr nach Art. 75 Abs. 2 VRG zuzüglich der Kanzleigebühren nach Art. 75 Abs. 1 VRG aufzuerlegen. Das DVS hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung, da es nach Art. 78 Abs. 2 VRG in seinem amtlichen Wirkungskreis tätig wurde.
10. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist unzulässig gegen Entscheide betreffend Subventionen, auf die kein Anspruch besteht (Art. 83 lit. k Bundesgesetz über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz; BGG; SR 173.110], vgl. dazu auch Urteil BGer 2C_8/2022 vom 28. September 2022, E.2.2). Somit wird die Beschwerdeführerin für eine allfällige Anfechtung dieses Urteils auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde verwiesen.
III. Demnach erkennt das Gericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten, bestehend aus
- einer Staatsgebühr von
CHF
1'500.00
- und den Kanzleiauslagen von
CHF
446.00
zusammen
CHF
1'946.00
gehen zulasten der A._____ AG.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. [Rechtsmittelbelehrung]
5. [Mitteilung]
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