VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
A 22 13
4. Kammer
Vorsitz Meisser
Richterinnen Pedretti und von Salis
Aktuarin ad hoc Morandi
URTEIL
vom 15. November 2022
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwälte Kilian Perroulaz und Prof. Dr. iur. René Matteotti, Baker & McKenzie Zurich,
Beschwerdeführerin
gegen
Steuerverwaltung des Kantons Graubünden,
Beschwerdegegnerin 1
und
Eidg. Steuerverwaltung,
Beschwerdegegnerin 2
betreffend Kantons- und direkte Bundessteuern 2009, 2010 und 2011
I. Sachverhalt:
1. Die Beschwerdeführerin hat statutarischen Sitz in B._____ und bezweckt die Nutzung der in ihrem Einzugsgebiet bestehenden Wasserkräfte. Das Aktionariat, die so genannten 'Partner', setzt sich zusammen aus Elektrizitätsgesellschaften, dem Kanton Graubünden und den Konzessionsgemeinden. Die Steuerpflichtige gilt als gemischtwirtschaftliches, im öffentlichen Interesse tätiges Unternehmen (Art. 58 Abs. 3 DBG bzw. Art. 24 Abs. 3 StHG).
2. Für die Steuerperioden 2009, 2010 und 2011 erging am 28. Oktober 2021 das Urteil des Verwaltungsgerichts, gemäss welchem die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Veranlagungsbehörde zurückgewiesen wurde (VGU A 15 49).
3. Gegen dieses Urteil wurde am 9. Dezember 2021 durch die Beschwerdegegnerin 1 und am 10. Dezember 2021 durch die Beschwerdeführerin Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Mit Urteil vom 6. Januar 2022 ist das Bundesgericht auf beide Beschwerden nicht eingetreten, da es sich beim Entscheid des Verwaltungsgerichts um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. 1 BGG handelt.
4. In der Folge erliess die Beschwerdegegnerin 1 am 4. Februar 2022 Veranlagungsvorschläge, welche von der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 24. Februar 2022 vollumfänglich zurückgewiesen wurden. Daraufhin ergingen am 4. März 2022 neue Einspracheentscheide. Darin wurden die Einsprachen für die Steuerperioden 2009 und 2010 teilweise gutgeheissen und für die Steuerperiode 2011 abgewiesen.
5. Gegen die Einspracheentscheide vom 4. März 2022 erhob die Beschwerdeführerin am 6. April 2022 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit folgenden Anträgen:
1. 'Die Einspracheentscheide der Beschwerdegegnerin 1 vom 4. März 2022 betreffend die Kantonalen Steuern und die Direkte Bundessteuer 2009, die Kantonalen Steuern und die Direkte Bundessteuer 2010 sowie die Kantonalen Steuern und die Direkte Bundessteuer 2011 seien aufzuheben bzw. seien für nichtig zu erklären.
2. Die Beschwerdeführerin sei gemäss den von ihr für die Steuerperioden 2009, 2010 und 2011 eingereichten Steuererklärungen zu veranlagen, d.h. es seien die folgenden steuerbaren Gewinne festzusetzen:
• für die Steuerperiode 2009: CHF 3'290'000.00
• für die Steuerperiode 2010: CHF 2'635'000.00
• für die Steuerperiode 2011: CHF 2'635'000.00
3. Die Beschwerdeführerin verlange die Rückerstattung der zu viel bezahlten Steuern für die Steuerperioden 2009, 2010 und 2011.
4. Eventualiter sei die Sache an die Beschwerdegegnerin 1 zur Neubeurteilung einer geldwerten Leistung im Sinne der Erwägungen des vorangehenden Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht Graubünden (Urteil A 15 49) zurückzuweisen.
5. Die Gerichtskosten des vorangehenden Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht Graubünden (Urteil A 15 49) seien vollumfänglich der Beschwerdegegnerin 1 aufzuerlegen und der Beschwerdeführerin seien die von ihr am 25. Februar 2022 einbezahlten Gerichtskosten zurückzuerstatten. Eventualiter seien die Gerichtskosten des vorangehenden Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht Graubünden neu zu verlegen.
6. Für das vorangehende Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Graubünden (Urteil A 15 49) sei der Beschwerdeführerin gemäss ihren Honorarrechnungen eine Parteientschädigung von CHF 337'749.88 (ohne MWST) zuzusprechen. Eventualiter sei die Parteientschädigung für das vorangehende Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Graubünden neu zu bestimmen und zu verlegen.
7. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.'
und folgendem prozessualen Antrag:
'Es seien die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens sowie die Akten des vorangehenden Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht Graubünden (Urteil A 15 49) in das vorliegende Verfahren beizuziehen.'
Begründend führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus was folgt:
• Das Bundesgericht habe am 27. Mai 2019 ein Leiturteil betreffend eines Walliser Partnerwerks gefällt, welches auch für den vorliegenden Fall relevant sei. Lege man die vom Bundesgericht herausgeschälten Grundsätze dem vorliegenden Fall zu Grunde, werde ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin von vornherein keine geldwerte Leistung an die Partner erbracht habe. Denn wie beim Walliser Partnerwerk betrage der gemäss Handelsbilanz ausgewiesene Gewinn der Beschwerdeführerin 'mehr weniger das Doppelte' dessen, was bei Anwendung eines Kostenaufschlags von 5% auf der Kostenbasis gemäss bundesgerichtlichem Leiturteil resultieren würde.
• Im Übrigen stünde die Berechnungsmethodik gemäss den Einspracheentscheiden der Beschwerdegegnerin 1 im Widerspruch zum bundesgerichtlichen Leiturteil. Zur Illustration dessen würde die Beschwerdeführerin die Berechnungsmethodik der Beschwerdegegnerin 1 konkret auf das besagte Walliser Partnerwerk anwenden (dessen handelsrechtlich ausgewiesene Gewinne vom Bundesgericht als fremdvergleichskonform beurteilt worden seien) und aufzeigen, dass in Folge Gewinne resultieren würden, welche in krassem Gegensatz zum bundesgerichtlichen Leiturteil stünden und sich als willkürlich erweisen würden.
• Rechne man mit einem Kostenaufschlag von 5% auf der Kostenbasis gemäss bundesgerichtlichem Leiturteil (Betriebskosten inklusive Finanzaufwand unter Ausklammerung des Gewinns sowie des Kapitalsteueraufwands), resultiere für die betroffenen Steuerperioden das Folgende:
• Vergleiche man die dergestalt ermittelten Kostenaufschläge mit den in der Handelsbilanz ausgewiesenen Gewinnen, stelle man fest, dass die handelsrechtlich ausgewiesenen Gewinne mehr als doppelt so hoch seien. Damit habe die Beschwerdeführerin auf Basis einer auf das bundesgerichtliche Leiturteil abgestützten Kontrollrechnung aufgezeigt, dass die von ihr verrechneten Verrechnungspreise keine verdeckte Gewinnausschüttung darstellen würden, womit sie auch nicht verpflichtet gewesen sei, eine Aufrechnung in der Steuerbilanz zu deklarieren.
• Da das Walliser Partnerwerk und die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Kostenbasen und des Aktienkapitals (welches im Dividendenmodell für die Berechnung des Kostenaufschlags relevant sei) vergleichbar seien, erlaube sich die Beschwerdeführerin nachfolgend gestützt auf die Berechnungsmethodik der Beschwerdegegnerin 1 die steuerbaren Gewinne des Walliser Partnerwerks zu berechnen. Dabei werde klar, dass die Berechnungsmethodik der Beschwerdegegnerin 1 zu willkürlichen Gewinnen führe:
• Beim Walliser Partnerwerk würden mit der Berechnungsmethodik der Beschwerdegegnerin 1 steuerbare Gewinne von rund CHF 11.7 Mio. für das Jahr 2008/2009, rund CHF 10.8 Mio. für das Jahr 2009/2010 und rund CHF 10.6 Mio. für das Jahr 2010/2011 resultieren. Das Bundesgericht habe jedoch festgehalten, dass keine geldwerte Leistung vorliege, wenn der handelsrechtliche Gewinn ungefähr das doppelte desjenigen Gewinns betrage, der bei Anwendung eines Kostenaufschlags von 5% resultieren würde. Im Fall des Walliser Partnerwerks sei der handelsrechtlich ausgewiesene Gewinn in der Tat doppelt so hoch, weswegen das Bundesgericht eine verdeckte Gewinnausschüttung verneint habe.
• Würden die Gewinne des Walliser Partnerwerks nach der Berechnungsmethodik der Beschwerdegegnerin 1 berechnet, würden nicht nur doppelt so hohe, sondern vierfach so hohe Gewinne resultieren, wie sie sich bei einem Kostenaufschlag von 5% auf der Kostenbasis gemäss bundesgerichtlichen Leiturteil ergeben würden:
• Damit stünde die Berechnungsmethodik der Beschwerdegegnerin 1 im krassen Widerspruch zum bundesgerichtlichen Leiturteil, führe sie doch zu absurd hohen Gewinnen, die mehr als das Doppelte dessen seien, was das Bundesgericht im Walliser Partnerwerkfall als fremdvergleichskonform erachtet habe. Eine solche Berechnungsmethodik der Beschwerdegegnerin 1 erweise sich mit Blick auf das bundesgerichtliche Leiturteil als willkürlich.
• Zu den Eigenkapitalkosten halte die Beschwerdegegnerin 1 eingangs fest, dass diese analog der Verordnung Eigenfinanzierung ermittelt werden sollen. Gemäss einer analogen Anwendung der genannten Verordnung wäre der kalkulatorische Zins auf dem sog. Sicherheitseigenkapital zu berechnen; bei einer sachlogischen Anwendung hingegen auf dem Kerneigenkapital. Beides sei jedoch gemäss der Beschwerdegegnerin 1 für den vorliegenden Fall nicht sachgerecht und führe zu willkürlichen Ergebnissen. Die Erwägungen des Verwaltungsgerichts seien so zu interpretieren, dass zwingend vom gesamten Eigenkapital auszugehen sei. Konkret solle das durchschnittlich bilanzierte Eigenkapital als Eigenkapitalbasis dienen, welches die Beschwerdegegnerin 1 mit CHF 59.5 Mio. für 2009, mit CHF 59.6 Mio. für 2010 und mit CHF 59.5 Mio. für 2011 berechnet habe.
• Die Beschwerdegegnerin 1 lehne die Anwendung der Verordnung Eigenfinanzierung für die Bestimmung des kalkulatorischen Zinssatzes ab, da diese für die Berechnung des kalkulatorischen Zinssatzes auf die Rendite von Bundesobligationen mit 10-jähriger Laufzeit abstellen würde. Der Zinssatz von Bundesobligationen gelte jedoch gemeinhin als risikoloser Zinssatz, der basierend auf der höchsten Kreditwürdigkeit AAA des Bundes als Schuldner ermittelt werde. Da die Beschwerdeführerin eine tiefere Kreditwürdigkeit aufweise, eigne sich der risikolose Zinssatz für den vorliegenden Fall nicht. Zudem würde die analoge Anwendung der Verordnung Eigenfinanzierung gemäss der Beschwerdegegnerin 1 einer breiten Kostenbasis nicht Rechnung tragen. Die Rendite von zehnjährigen Bundesobligationen sei ab dem Jahr 2015 negativ, weshalb ab der Steuerperiode 2016 keine Eigenkapitalkosten in die Kostenbasis fliessen würden, was nicht im Sinne des Verwaltungsgerichts sein könne. Es sei für die Ermittlung des Eigenkapitalzinses daher auf das Capital Asset Pricing Modell abzustellen, welches sich im Zusammenhang mit dem schweizerischen Elektrizitätsmarkt gemäss der Beschwerdegegnerin 1 aus zwei Gutachten des Bundesamtes für Energie ergebe. Gestützt hierauf sei ein Eigenkapitalzins von 7.96% für 2009 und von 6.86% für 2010 und 2011 anzuwenden. Die Beschwerdegegnerin 1 sei jedoch auch bereit, auf den jeweils vom Partnerwerk in den strittigen Steuerperioden angewendeten Pflichtdividendensatz von 5% abzustellen. In der Folge würde die Beschwerdegegnerin 1 die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung mittels Anwendung des Pflichtdividendensatzes von 5% auf dem durchschnittlich bilanzierten Eigenkapital der Beschwerdeführerin ermitteln. Auf die dergestalt ermittelte Kostenbasis berechne die Beschwerdegegnerin 1 einen Kostenaufschlag von 10%.
• Das Verwaltungsgericht habe in seinem Urteil verbindliche Vorgaben erteilt, wie bei der Neuberechnung des Fremdvergleichspreises vorzugehen sei. Es sei auf die Ist-Kosten der Beschwerdeführerin zuzüglich eines Eigenkapitalzinses abzustellen. Die Eigenkapitalkosten seien dabei in Analogie zur Verordnung Eigenfinanzierung zu berechnen. Auch das Bundesgericht, welches mit seinem Nichteintretensentscheid die Rückweisung an die Beschwerdegegnerin 1 bestätigte, habe diese angewiesen, die Eigenkapitalkosten im Sinne der verwaltungsgerichtlichen Erwägungen zu ermitteln.
• Als Folge der analogen Anwendung der Verordnung Eigenfinanzierung gemäss den Anweisungen des Verwaltungsgerichts und des Bundesgerichts wäre somit (i) das Sicherheitseigenkapital der Beschwerdeführerin zu ermitteln und (ii) auf diesem wäre sodann ein kalkulatorischer Zinssatz, welcher der Rendite für zehnjährige Bundesobligationen (jeweils am letzten Handelstag des dem Beginn der Steuerperiode vorangegangenen Kalenderjahres) entsprechen würde, zu ermitteln.
• Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin 1 bestehe weder Auslegungsbedarf noch -spielraum, um von den Erwägungen des Verwaltungsgerichts zugunsten einer ihr genehmeren Methode abzuweichen. Die Steuerverwaltung als untere Instanz sei gemäss herrschender Lehre und bundesgerichtlicher Rechtsprechung an einen oberinstanzlichen Rückweisungsentscheid gebunden. Wie weit die Bindung reiche, ergebe sich aus der Begründung der Rückweisung, die den Rahmen für neue Tatsachenfeststellungen als auch den Rahmen für die neue rechtliche Begründung vorgeben würde. Setze sich eine Behörde über die Vorgaben der rückweisenden Instanz hinweg, verfalle sie in Willkür gemäss Art. 9 BV und verstosse gegen das Verbot der Rechtsverweigerung, was gemäss herrschender Lehre und bundesgerichtlicher Rechtsprechung ohne Weiteres zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führe. Indem die Beschwerdegegnerin 1 wissentlich und willentlich nicht nur vom verwaltungsgerichtlichen, sondern auch vom bundesgerichtlichen Urteil abweiche, verstosse sie in willkürlicher Weise zudem gegen das Gewaltenteilungsprinzip, welches als das tragende Prinzip eines demokratischen Rechtsstaates verfassungsrechtlich geschützt sei.
• Die Kontrollrechnung der Beschwerdegegnerin 1 eigne sich deshalb bereits aus prozessualen Gründen nicht, um den Nachweis einer geldwerten Leistung zu erbringen. Nur wenn gestützt auf eine mit dem Verwaltungsgerichtsurteil konforme Kontrollrechnung ergeben würde, dass der Fremdvergleichspreis offensichtlich höher als der von der Beschwerdeführerin deklarierte Wert sei, dürfe die Beschwerdegegnerin 1 im Rahmen der Rückweisung überhaupt eine steuerliche Korrektur vornehmen. Die Beschwerdegegnerin 1 habe jedoch keine mit dem Verwaltungsgerichtsurteil konforme Kontrollrechnung erstellt, da dann - wie sie selbst zwischen den Zeilen einräume - keine geldwerte Leistung resultiert hätte. Dies zeige, dass die Beschwerdegegnerin 1 auf jede Art und Weise versuche, eine geldwerte Leistung im Verfahren zu konstruieren und sich dabei auch nicht scheue, einen oberinstanzlichen Entscheid zu ignorieren.
• Die Beschwerdegegnerin 1 würde die Kostenbasis berechnen, indem sie in einem ersten Schritt vom handelsrechtlich ausgewiesenen Betriebsaufwand gewisse Positionen abziehen und in einem zweiten Schritt das handelsrechtlich ausgewiesene Finanzergebnis sowie die von ihr ermittelten Eigenkapitalkosten addieren würde.
• Auf die dergestalt berechnete Kostenbasis berechne die Beschwerdegegnerin 1 einen Kostenaufschlag von 10%. Die Summe aus Kostenbasis und Kostenaufschlag bezeichne die Beschwerdegegnerin 1 irreführend und treuwidrig als 'Fremdvergleichspreis'. Dieser sei aber zu unterscheiden von der Leistung, welche die Beschwerdeführerin nach Auffassung der Beschwerdegegnerin 1 für den produzierten Strom tatsächlich bezahlen müsse. Nach Auffassung der Beschwerdegegnerin 1 seien dem 'Fremdvergleichspreis' nämlich noch die verbuchten Gewinnsteuern sowie der ausserordentliche Erfolg hinzuzurechnen. Die Summe des Fremdvergleichspreises, der verbuchten Gewinnsteuern und des ausserordentlichen Erfolgs würden gemäss der Beschwerdegegnerin 1 die 'Jahreskosten zu Lasten Partner' ergeben, welche von den Partnern an das Partnerwerk für die Stromproduktion zu leisten seien.
• Gemäss dem Urteil des Verwaltungsgerichts bestehe die zur Ermittlung der Kostenaufschlagsmethode notwendige Kostenbasis aus den Vollkosten und damit den Ist-Kosten der Beschwerdeführerin (zuzüglich der Berücksichtigung eines Eigenkapitalzinses). Dabei seien jedoch ausserordentliche Erträge und Aufwendungen, Steuern gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. a DBG resp. Art. 81 Abs. 1 lit. a StG GR sowie die ausgeschütteten Dividenden auszuklammern. Ebenso nicht zu berücksichtigen seien die Kosten, die nicht in Zusammenhang mit den relevanten Funktionen stünden als auch Kosten, die in Zusammenhang mit Drittleistungen stehen würden, die von unabhängigen Dritten erbracht würden. Die Beschwerdegegnerin 1 habe keine der erwähnten Kosten von der Kostenbasis in Abzug gebracht, womit sie auch diesbezüglich gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts verstossen habe. Die Beschwerdeführerin beantrage daher eine Ergänzung des Sachverhalts im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens.
• In Nachachtung der erwähnten verwaltungsgerichtlichen Erwägungen habe die Beschwerdeführerin (anstelle der Beschwerdegegnerin 1) insbesondere die folgenden Positionen ermittelt, welche von der Kostenbasis auszuklammern seien:
1. Liegenschafts- und Kapitalsteuern;
2. Material- und Fremdleistungen;
3. Netznutzungs- und Systemdienstleistungen;
4. Übriger Betriebsaufwand;
5. Finanzaufwand.
• Vom Betriebsaufwand seien somit die folgenden Positionen abzuziehen:
• Die Beschwerdegegnerin 1 habe somit die Ist-Kosten der Beschwerdeführerin unzureichend, unvollständig und fehlerhaft ermittelt. Sie habe weder die aufgeführten Kosten zu ermitteln versucht noch habe sie diese mittels Schätzung von der Kostenbasis in Abzug gebracht. Damit habe sie nicht nur ihre Untersuchungspflicht verletzt, sondern auch gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts verstossen. Im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens sei somit der Sachverhalt zu ergänzen.
• Die Beschwerdeführerin lehne die Berücksichtigung von Eigenkapitalkosten nach wie vor ab. Weder die OECD-Verrechnungspreisleitlinien noch die Schweizer Steuerlehre noch die bundesgerichtliche Rechtsprechung noch das Gutachten D._____, welches allein kaum entscheidrelevant wäre, würden die Berücksichtigung eines Eigenkapitalzinses in der Kostenbasis fordern. Eine Berücksichtigung von Eigenkapitalkosten liesse sich allenfalls rechtfertigen, wenn die Beschwerdegegnerin 1 den Nachweis erbringen könnte, dass vergleichbare unabhängige Unternehmen höhere Finanzierungskosten als die Beschwerdeführerin aufweisen würden. In einem solchen Fall könnte eine Anpassung der Kostenbasis angebracht sein, indem auf der im Vergleich zu vergleichbaren Unternehmen höheren Eigenkapitalquote ein Eigenkapitalzins ermittelt würde. Die Berücksichtigung von Eigenkapitalkosten würde daher nicht nur von der schweizerischen Praxis und Rechtsprechung abweichen, sondern auch den Steuerbehörden ermöglichen, generell Eigenkapitalkosten im Rahmen der Anwendung der Kostenaufschlagsmethode zu berücksichtigen und damit ihr Ermessen auf willkürliche Weise an Stelle desjenigen der steuerpflichtigen Gesellschaft zu stellen. Es würde ihnen auch ermöglichen die Kostenbemessungsgrundlagen anzupassen, ohne den Nachweis erbringen zu müssen, dass eine solche Anpassung notwendig sei, um die Kostenbasis des getesteten Unternehmens mit den Kostenbasen der vergleichbaren Unternehmen vergleichbar zu machen. Die Frage, ob ein Eigenkapitalzins in der Kostenbasis zu berücksichtigen sei, werde vom Bundesgericht entschieden werden müssen, nachdem sich das Verwaltungsgericht in seinem Urteil bereits dafür ausgesprochen habe.
• Werde entgegen den grundsätzlichen Bedenken der Beschwerdeführerin ein Eigenkapitalzins in Betracht gezogen, sollte dieser in Anlehnung an das Schweizer Steuerrecht bestimmt werden, weshalb sich im Einklang mit dem Urteil des Verwaltungsgerichts eine analoge Anwendung der Verordnung Eigenfinanzierung geradezu aufdränge. Dieser müsse dann zwingend vom Kostenaufschlag abgezogen werden.
• Als Folge der analogen Anwendung der Verordnung Eigenfinanzierung wäre somit (i) das Sicherheitseigenkapital der Beschwerdeführerin zu berechnen und (ii) der kalkulatorische Zinssatz zu ermitteln, welcher der Rendite für zehnjährige Bundesobligationen (jeweils am letzten Handelstag des dem Beginn der Steuerperiode vorangegangenen Kalenderjahres) entsprechen würde.
• Zur Berechnung des Sicherheitseigenkapitals erlaube sich die Beschwerdeführerin die folgenden Anmerkungen:
Das ermittelte Kerneigenkapital und die verwendeten Eigenkapitalunterlegungssätze würden mit der Berechnung der Beschwerdegegnerin 1 übereinstimmen;
Gestützt auf das 'Formular C' des Kantons Zürich (welcher als einziger Kanton den Abzug für Eigenfinanzierung eingeführt hat) habe die Beschwerdeführerin das massgebliche Eigenkapital berechnet. Im Unterschied zur Ansicht der Beschwerdegegnerin 1 sei das steuerbare Eigenkapital resp. das durchschnittliche steuerbare Kapital massgebend, von welchem sodann das Kerneigenkapital subtrahiert werde, um zum vorliegend relevanten Sicherheitseigenkapital zu gelangen.
Das Sicherheitseigenkapital der Beschwerdeführerin betrage somit:
• Jahr 2008/2009: Sicherheitseigenkapital von CHF 2'674'233.00
• Jahr 2010: Sicherheitseigenkapital von CHF 2'029'642.00
• Jahr 2011: Sicherheitseigenkapital von CHF 2'087'313.00
Der kalkulatorische Zinssatz betrage für die strittigen Steuerperioden 3.111 % (Jahr 2008/2009), 1.972% (Jahr 2010) und 1.674% (Jahr 2011). Multipliziere man das Sicherheitseigenkapital mit dem kalkulatorischen Zinssatz, resultiere eine Eigenkapitalverzinsung von CHF 83'195.00 (Jahr 2008/2009), CHF 40'025.00 (Jahr 2010) und CHF 34'942.00 (Jahr 2011).
• Die Beschwerdegegnerin 1 lehnt es zunächst ab, das Sicherheitseigenkapital i.S. der Verordnung Eigenfinanzierung als Eigenkapitalbasis zu verwenden, da dies ihrer Auffassung nach zu willkürlichen Ergebnissen führe. Bei einer logischen Anwendung der Verordnung Eigenfinanzierung müsse gemäss der Beschwerdegegnerin 1 das Kerneigenkapital als Eigenkapitalbasis dienen, was sie jedoch wiederum ablehnen und stattdessen auf das durchschnittlich bilanzierte Kapital von CHF 59.5 Mio. für 2009, mit CHF 59.6 Mio. für 2010 und mit CHF 59.5 Mio. für 2011 abstellen würde.
• Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin 1 sei das Sicherheitseigenkapital ein durchaus sachgerechter Anknüpfungspunkt. Beim Sicherheitseigenkapital handle es sich nämlich um denjenigen Teil des Eigenkapitals, den das Unternehmen ohne Weiteres mit Fremdkapital ersetzen könne. Dies treffe für das Kerneigenkapital nicht zu. Der Zweck der Verordnung Eigenfinanzierung sei gerade, steuerliche Unterschiede zwischen der Finanzierung mittels Sicherheitseigenkapital und der Finanzierung mittels Fremdkapital zu mildern, weshalb der Abzug eines Eigenkapitalzinses nur auf dem Sicherheitseigenkapital in Frage kommen würde. Sofern ein Eigenkapitalzins berücksichtigt würde, würde es sich daher als sachgerecht erweisen, diesen auf das Sicherheitseigenkapital zu beschränken. Wie das Bundesgericht in seinem Leiturteil jedoch ausführte, solle der Rückgriff auf Korrektive die Vergleichbarkeit von Margen ermöglichen, wenn bei der Identifizierung vergleichbarer Transaktionen erhebliche Unterschiede festgestellt würden. Im vorliegenden Fall hätten hingegen weder die Beschwerdegegnerin 1 noch das Verwaltungsgericht dargelegt nachgewiesen, dass die Berücksichtigung eines Eigenkapitalzinses nötig sei, um die Kostenbasis des getesteten Unternehmens mit derjenigen eines vergleichbaren Drittunternehmens vergleichbar zu machen. Eine von einem Drittvergleich unabhängige Anpassung der Kostenbasis erweise sich als willkürlich. Sie sei nicht mit der Kostenaufschlagsmethode vereinbar, weshalb sie auch in Art. 58 Abs. 3 DBG keinerlei Verankerung finden würde. Durch das Hinzufügen eines betragsmässig sehr hohen Eigenkapitalzinses zur erhaltenen Marge habe die Beschwerdegegnerin 1 ihren Ermessensspielraum auf unerträgliche und willkürliche Weise auch deshalb missbraucht, weil die Anwendung des Korrektivs in der Form des Eigenkapitalzinses einen wesentlichen Teil der Bewertung der Leistungen der Beschwerdeführerin darstellen würde, was gemäss dem Urteil des Bundesgerichts aber willkürlich sei. Im vorliegenden Fall erweise sich der von der Beschwerdegegnerin 1 berechnete Eigenkapitalzins nämlich in allen drei Steuerperioden höher als der Gewinnaufschlag von 10%.
• Die Beschwerdegegnerin 1 führe aus, dass das Sicherheitseigenkapital auch deswegen ungeeignet sei, da in Fällen, in denen kein Sicherheitseigenkapital bestehen würde, kein Eigenkapitalzins aufgerechnet werden könne. Dasselbe gelte, wenn das Kerneigenkapital tiefer als das Sicherheitseigenkapital sei. Die Ausführungen der Beschwerdegegnerin 1 seien nicht schlüssig. Es sei absolut richtig, dass auf dem Kerneigenkapital keine Verzinsung erfolge, da im Umfang des Kerneigenkapitals das Ausweichen auf Fremdkapital gerade nicht möglich sei. Es könne durchaus Fälle geben, in denen das pauschal ermittelte Kerneigenkapital über dem steuerlich massgebenden Eigenkapital liegen würde. Diesbezüglich sei festzuhalten, dass die Verordnung Eigenfinanzierung bloss eine formelhafte Schätzungsmethode für die Ermittlung des Kern- und Sicherheitseigenkapitals vorgeben würde.
• Würde entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerin ein Eigenkapitalzins berücksichtigt, wäre dieser zwingend vom Kostenaufschlag abzuziehen, andernfalls eine unzulässige doppelte Berücksichtigung des Gewinns resultieren würde. Zudem würde auch die Finanzierungsneutralität verletzt.
• Im schweizerischen Kontext sei zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin nach schweizerischem Handels- und Gewinnsteuerrecht den Eigenkapitalzins im Gegensatz zum Fremdkapitalzins nicht als Aufwand verbuchen könne. Werde nun gleichwohl ein kalkulatorischer Eigenkapitalzins in die Kostenbasis einbezogen, erweise sich dieser im Ergebnis als ein zusätzlicher Gewinnaufschlag. Gewinnelemente seien bei der Kostenaufschlagsmethode ausschliesslich durch die Höhe des Kostenaufschlags abzugelten, da der Kostenaufschlag (und nicht die 'verbreiterte' Kostenbasis) einen Gewinn sicherstellen solle. Nichts Anderes ergebe sich aus den beiden Methoden, welche gemäss den OECD-Verrechnungspreisleitlinien bei der Anwendung der Kostenaufschlagsmethode als zulässig erachtet würden: der Nettogewinnansatz und der Bruttogewinnansatz. Das Gutachten D._____, auf welches sich die Beschwerdegegnerin 1 nach wie vor stütze, habe sich zu diesem Punkt bekanntlich nicht äussern müssen, da es nicht die Aufgabe war, die schweizerischen Gewinnermittlungsvorschriften gemäss OR und DBG, StHG und StG GR in die Betrachtungen miteinzubeziehen.
• Zusammengefasst lasse sich die Kombination von kalkulatorischem Eigenkapitalzins bei der Ermittlung der Kostenbasis und einem Gewinnaufschlag konzeptionell nicht begründen und erweise sich daher als willkürlich. Im Falle einer Berücksichtigung des Eigenkapitalzinses wäre dieser deshalb zwingend vom Gewinnaufschlag abzuziehen.
• Fremdkapitalzinsen würden überdies grundsätzlich geschäftsmässig begründeten Aufwand darstellen, womit ein Kostenaufschlag auf den Fremdkapitalzinsen nicht in einem verdeckten Gewinnaufschlag münden würde. Werde demgegenüber eine Eigenkapitalverzinsung in der Kostenbasis berücksichtigt, führe dies geradewegs zu einem solchen verdeckten Gewinnaufschlag. Dies hätte zur Folge, dass der in der Steuerlehre hochgehaltene Grundsatz der Finanzierungsneutralität verletzt würde.
• Die Beschwerdegegnerin 1 interpretiere das Urteil des Verwaltungsgerichts dahingehend, dass der Eigenkapitalzins gestützt auf das Capital Asset Pricing Modell zu ermitteln wäre. Solch ein Modell lasse sich, so die Beschwerdegegnerin 1, im Zusammenhang mit dem schweizerischen Elektrizitätsmarkt den beiden Gutachten 'Kapitalkostensätze der Fördermassnahmen für die Grosswasserkraft' vom 6. März 2017 ('Gutachten Kapitalkostensätze') sowie 'Risikogerechte Entschädigung für Netzbetreiber im schweizerischen Elektrizitätsmarkt' vom 25. Juli 2012 ('Gutachten Netzbetreiber') entnehmen.
• Die Beschwerdegegnerin 1 führe nicht näher aus, weshalb diese beiden Gutachten konkret auf die Beschwerdeführerin anwendbar sein sollen bzw. ob und inwieweit die einzelnen Berechnungsgrössen des Eigenkapitalzinses gemäss den Gutachten auch für die Beschwerdeführerin gelten würden. Die Beschwerdegegnerin 1 missachte mit der unbesehenen Anwendung der beiden Gutachten auf den vorliegenden Fall das verwaltungsgerichtlich festgestellte Funktions- und Risikoprofil der Beschwerdeführerin, welches für die Bestimmung eines Eigenkapitalzinses gerade essentiell sei. Bei einer Eigenkapitalverzinsung gehe es um die Renditeerwartung der Eigenkapitalgeber und damit um die Frage, welche Rendite ein Eigenkapitalgeber für seine Investition erwarten würde. Je risikoreicher die Investition, desto höher sei die Renditeerwartung.
• Die Beschwerdegegnerin 1 blende in willkürlicher Weise aus, dass die Beschwerdeführerin ein risikoloses Unternehmen sei. Dies sei durch das Verwaltungsgericht verbindlich festgestellt worden und im Übrigen sei es zwischenzeitlich unbestritten, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um ein Routineunternehmen handeln würde und sie als solches keinen unternehmerischen finanziellen Risiken ausgesetzt sei. Die Betriebsrisiken würden ausschliesslich von ihren Partnern getragen.
• Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass auch die Anwendung des risikolosen Zinssatzes gemäss den beiden Gutachten vorliegend nicht in Frage kommen würde. Massgebend für die Ermittlung eines angemessenen Eigenkapitalzinses könnten nur die Ist-Renditen sein. Zudem sei im Steuerrecht das Periodizitätsprinzip zu beachten, weshalb der für die jeweilige Steuerperiode massgebliche risikolose Zinssatz anzuwenden wäre. Teuerungsannahmen und das Sicherstellen einer minimalen Realverzinsung resp. die damit angestrebte hohe Stabilität und Investitionssicherheit seien nicht zu berücksichtigen. Schliesslich seien die weiteren Argumente der Beschwerdegegnerin 1 gegen die analoge Anwendung der Verordnung Eigenfinanzierung nicht nachvollziehbar. Es seien nicht die Kreditwürdigkeit der Beschwerdeführerin, sondern ihr Funktions- und Risikoprofil, welches für die Ermittlung eines angemessenen Eigenkapitalzinses massgebend seien. Die Beschwerdegegnerin 1 verkenne, dass eine Eigenkapitalrendite auf dem freien Markt gerade nicht garantiert sei. Wenn der Fremdkapitalzins aufgrund der wirtschaftlichen Lage tief sei bzw. sinke, dann bedeute das nicht, dass der Eigenkapitalzins stets gleich hoch bleibe. Denn auch der Eigenkapitalzins bzw. die entsprechenden Renditeerwartungen der Eigenkapitalgeber würden auf Marktveränderungen reagieren.
• Für die Beschwerdeführerin sei es ferner nicht nachvollziehbar, inwiefern zwei Gutachten, die nicht nur auf einem anderen Sachverhalt beruhen würden, sondern auch mit der Beschwerdeführerin nicht vergleichbare Unternehmen zum Gegenstand hätten, vorliegend den Nachweis angemessener Eigenkapitalzinssätze erbringen sollen.
• Auch der Vorschlag der Beschwerdegegnerin 1, den Pflichtdividendensatz von 5% als Eigenkapitalzins zu verwenden, sei nicht sachgerecht. Damit kombiniere sie die Kostenaufschlagsmethode mit dem Dividendenmodell, welches sie im gesamten bisherigen Verfahren stets abgelehnt habe. Eine Kombination des Dividendenmodells mit der Kostenaufschlagsmethode lasse sich auch mit den OECD-Verrechnungspreisleitlinien nicht in Einklang bringen. Sie führe zu einer willkürlichen Zuweisung von Gewinn an den Kanton Graubünden unter Verwendung einer 'gemischten' Methode, die gegen die OECD-Verrechnungspreisleitlinien und auch gegen Art. 58 Abs. 3 DBG bzw. Art. 79 Abs. 3 StG GR verstossen würde.
• Zudem führe die Berechnung der steuerbaren Gewinne durch die Beschwerdegegnerin 1 zu einer offensichtlich willkürlichen Aktienkapitalrendite, die von einem Partnerwerk gerade nicht erzielt werden könne. Setze man die von der Beschwerdegegnerin 1 ermittelten steuerbaren Gewinne in Relation zum Aktienkapital der Beschwerdeführerin für die strittigen Steuerperioden, resultiere eine Aktienkapitalrendite von rund 11.5% (Jahr 2008/2009), 9.8% (Jahr 2010) und 10.3% (Jahr 2011), d.h. eine durchschnittliche Aktienkapitalrendite von 10.5%.
• Die Beschwerdeführerin habe ihren Verrechnungspreis bereits mittels einer Kontrollrechnung gestützt auf das bundesgerichtliche Leiturteil verifiziert und aufgezeigt, dass die von ihr verrechneten Preise fremdvergleichskonform seien. Auch bei einer Kontrollrechnung gestützt auf das Urteil des Verwaltungsgerichts würde sich zeigen, dass sowohl bei einem Kostenaufschlag von 5% als auch bei einem solchen von 10% die Verrechnungspreise der Beschwerdeführerin wesentlich höher seien als diejenigen, die gemäss Berechnung nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts resultieren würden.
• Der ermittelten Kostenbasis sei in einem zweiten Schritt nach dem Wortlaut von Art. 58 Abs. 3 DBG resp. Art. 79 Abs. 3 StG GR ein angemessener betriebs- bzw. branchenüblicher Kostenaufschlag hinzuzurechnen. Dieser solle eine angemessene Vergütung für die ausgeübten Funktionen und die getragenen Risiken sicherstellen und einen Gewinn ermöglichen.
• Vorliegend sei unbestritten, dass die Beschwerdeführerin als Routineunternehmen keine unternehmerischen Risiken tragen würde und die wesentlichen Risiken von den Partnern als Entrepreneure getragen würden. Dies sei bei der Festlegung des Kostenaufschlags entsprechend zu berücksichtigen. Das Verwaltungsgericht suggeriere in seinem Urteil, dass der Kostenaufschlag von 10% einen Mittelwert darstelle und daher angemessen wäre. Dieser Auffassung könne nicht gefolgt werden. Sowohl das Bundesgericht als auch das Gutachten D._____ und die OECD Verrechnungspreisrichtlinien würden für einen Kostenaufschlag eine Bandbreite zwischen 5 - 10% festhalten. Daher sei ein Kostenaufschlag von 10% keineswegs ein Mittelwert, sondern das obere Ende der Bandbreite. Berücksichtige man das geringfügige Funktions- und Risikoprofil der Beschwerdeführerin sowie dass die Beschwerdeführerin für ihre Kontrollrechnung bereits eine äusserst breite Kostenbasis - inklusive Abschreibungen und Finanzaufwand - nach dem Nettogewinnansatz anwende, erweise sich ein Kostenaufschlag von 10% als völlig unangemessen. Vor diesem Hintergrund sei vielmehr ein Kostenaufschlag am unteren Ende der Skala bei 5% bis maximal 7.5% als angemessen anzusehen. Selbst ein solcher Wert erweise sich als hoch, wenn man diesen mit den Vollkostenaufschlägen vergleiche, wie sie bei Produktionsunternehmen empirisch festgestellt worden seien:
• Erst recht unhaltbar sei ein Kostenaufschlag von 10%, wenn - wie dies das Verwaltungsgericht vorgeben würde - noch ein Eigenkapitalzins in die Kostenbasis einberechnet werde. Wie dargelegt, stelle dies einen zusätzlichen (verdeckten) Gewinnaufschlag dar. Werde der Eigenkapitalzins berücksichtigt, übersteige der vom Verwaltungsgericht bestimmte Kostenaufschlag sogar 10%. Von einem 'angemessenen' Kostenaufschlag könne dann überhaupt nicht mehr die Rede sein.
• Die Berechnungsmethode der Beschwerdegegnerin 1 sei auch deshalb willkürlich, weil diese entgegen der klaren Rechtsprechung und Lehre Gewinnsteuern zum nach der Kostenaufschlagsmethode bestimmten Verrechnungspreis hinzuaddiert habe. Der nach der Kostenaufschlagsmethode bestimmte Verrechnungspreis setze sich aus der Kostenbasis und dem Kostenaufschlag zusammen. Gewinnsteuern seien nach der Rechtsprechung und den OECD Verrechnungspreisleitlinien bei der Ermittlung des Verrechnungspreises nach der Kostenaufschlagsmethode auszuklammern.
• Das Verwaltungsgericht habe bei der Kostenverlegung Art. 73 Abs. 1 VRG GR willkürlich angewendet. Im vorangehenden Verfahren vor Verwaltungsgericht sei die Beschwerdeführerin mit ihren Begehren nahezu vollumfänglich durchgedrungen, womit die Verfahrenskosten der Beschwerdegegnerin 1 als der unterliegenden Partei aufzuerlegen seien. So sei es der Beschwerdegegnerin 1 nicht gelungen, eine geldwerte Leistung nachzuweisen und zu beziffern, womit sie vollumfänglich unterlegen sei. Hinzu kämen die zahlreichen Verfahrensfehler der Beschwerdegegnerin 1, welche vom Verwaltungsgericht festgestellt und geheilt werden mussten und gemäss dem Verwaltungsgericht bei der Kostenverlegung zulasten der Beschwerdegegnerin 1 zu berücksichtigen wären.
• Art. 78 Abs. 1 VRG GR halte fest, dass im Rechtsmittelverfahren in der Regel die unterliegende Partei verpflichtet werde, der obsiegenden Partei 'die durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen'. Die notwendigen Kosten der Beschwerdeführen seien diejenigen gemäss den von ihr eingereichten Honorarrechnungen. Ein Stundenansatz von CHF 240.00 sei aufgrund der Komplexität der Materie, die das Verwaltungsgericht selbst zugestehe, schlicht unangemessen. Zudem sei ein Stundenansatz von CHF 240.00 kaum höher als derjenige für eine Pflichtverteidigung (ohne etwaiges Inkassorisiko), womit das Verwaltungsgericht den vorliegenden Fall (auf willkürliche Weise) einer Pflichtverteidigung gleichsetzen würde. Wenn das Verwaltungsgericht sich schon auf die Honorarverordnung berufe, hätte es diese auch willkürfrei anwenden und die Parteikosten gestützt auf den Stundenansatz von CHF 270.00 (der als üblich i.S.v. Art. 3 Abs. 1 HV gilt) sowie unter Berücksichtigung eines einmaligen Interessenwertzuschlags (was als üblich i.S.v. Art. 3 Abs. 2 HV gilt) berechnen müssen. Hätte das Verwaltungsgericht dies getan, d.h. die Parteikosten unter Anwendung eines Stundenansatzes von CHF 270.00 i.S.v. Art. 3 Abs. 1 HV und unter Berücksichtigung eines einmaligen Interessenwertzuschlages i.S.v. Art. 3 Abs. 2 HV (der bei einem Streitwert von über CHF 1 Mio. höchstens 2% des entsprechenden Streitwertes betragen darf) bestimmt, wäre es auf einen Betrag gekommen, der in etwa den Parteikosten der Beschwerdeführerin von CHF 337'749.88 entsprechen würde.
6. Die Beschwerdegegnerin 1 beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 16. Mai 2022 was folgt:
1. „Dem prozessualen Antrag auf Beizug der vorinstanzlichen Akten und der Akten des Beschwerdeverfahrens A 15 49 sei stattzugeben.
2. Die übrigen Rechtsbegehren seien im Sinne der materiellen Erwägungen (vgl. hinten Ziffer IV.B 'Materielles') teilweise gutzuheissen, im Übrigen aber abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
3. Für den Fall, dass die Beschwerde nicht im Sinne der Rechtsbegehren entschieden werde, sei ein Endentscheid i.S.v. Art. 90 BGG zu fällen.
4. Unter gesetzlicher Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin.'
Begründend führte die Beschwerdegegnerin 1 im Wesentlichen was folgt aus:
• Die von der Beschwerdeführerin dargestellte Prozessgeschichte sei nur teilweise korrekt. So suggeriere die Beschwerdeführerin mit ihrer Darstellung der von ihr angewendeten Verrechnungspreismethode, dass sie ein Kostenaufschlagsmodell anwende. In Tat und Wahrheit wende die Beschwerdeführerin die Methode der Pflichtdividende bzw. das Dividendenmodell an, welche gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht mit Art. 58 Abs. 3 DBG in Einklang stehen würde. Damit sei auch die Aussage der Beschwerdeführerin, das Bundesgericht habe das Dividendenmodell fur zulässig erklärt, schlicht falsch.
• Auch der Hinweis, wonach das Bundesgericht die Ruckweisung an die Beschwerdegegnerin 1 zur Neuberechnung des Fremdvergleichspreises bestätigt habe, sei unzutreffend. Richtig sei, dass das Bundesgericht mit Urteil vom 6. Januar 2022 sowohl auf die Beschwerde 2C_1014/2021 der Beschwerdegegnerin 1 als auch auf die Beschwerde 2C_1021/2021 der Beschwerdefuhrerin nicht eingetreten sei. Dementsprechend sei keine materielle Beurteilung durch das Bundesgericht erfolgt.
• Zudem seien auch die Ausführungen der Beschwerdefuhrerin in den Rz. 28 ff. der Beschwerde irreführend. Dies aus dem einfachen Grund, weil das Kostenaufschlagsmodell nur den Preis der Stromproduktion für den Partner beinhalten würde (und somit nicht alle in der handelsrechtlichen Jahresrechnung verbuchten Transaktionen mitberücksichtigen würde). Das Dividendenmodell hingegen müsse die gesamten in der Jahresrechnung ausgewiesenen Kosten abdecken, damit der vorab gemäss Partnervertrag festgelegte handelsrechtliche Pflichtgewinn ausgewiesen werde.
• Mit dem von der Beschwerdefuhrerin in den Rz. 31 - 43 der Beschwerde dargestellten Sachverhalt sei die Beschwerdegegnerin 1 grundsätzlich einverstanden. Allerdings teile die Beschwerdegegnerin 1 die Auffassung der Beschwerdefuhrerin in Rz. 37, wonach das Bundesgerichtsurteil 2C_495/2017 und 2C_512/2017 vom 27. Mai 2019 ein Leiturteil sein solle, dezidiert nicht.
• Mit Bezug auf von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Argumente hinsichtlich der Kosten- und Parteientschädigung sei darauf hinzuweisen, dass diese nicht Gegenstand der Einspracheentscheide vom 4. März 2022 sein konnten, weshalb auf diese Rechtsbegehren nicht einzutreten sei. Die Kostenverteilung und Festlegung der Parteientschädigung im VGU A 15 49 vom 28. Oktober 2021 des Verwaltungsgerichts, welches gemäss Bundesgericht einen Zwischenentscheid darstelle, seien nicht mittels vorliegender Beschwerde, sondern zusammen mit dem Endentscheid des Verwaltungsgerichts mittels Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht anzufechten (Art. 93 Abs. 3 BGG).
• Mit ihren Verweisen, wonach das Verwaltungsgericht und das Bundesgericht der Beschwerdegegnerin 1 verbindliche Vorgaben erteilt hätten, wie bei der Neuberechnung des Fremdvergleichspreises vorzugehen sei, blende die Beschwerdeführerin die 'Prozessgeschichte' und die verfahrensrechtliche Konstellation des vorliegenden Falls völlig aus. Denn sowohl die Beschwerdegegnerin 1 als auch die Beschwerdefuhrerin hätten das VGU A 15 49 als Endentscheid eingestuft und dagegen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht erhoben. Das Bundesgericht sei in seinem Urteil 2C_1014/2021 bzw. 2C_1021/2021 vom 6. Januar 2022 dagegen von einem Zwischenentscheid ausgegangen, weshalb es auf die Beschwerden von Beschwerdefuhrerin und Beschwerdegegnerin 1 nicht eingetreten sei. Das Bundesgericht habe demnach keine materielle Beurteilung der Streitsache vorgenommen. Entgegen der Darstellung der Beschwerdefuhrerin habe damit seitens des Bundesgerichts weder eine Bestätigung des Ruckweisungsentscheids des Verwaltungsgerichts noch eine Anweisung zur Ermittlung der Eigenkapitalkosten an die Beschwerdegegnerin 1 stattgefunden. Aus dem Urteil 2C_1014/2021 bzw. 2C_1021/2021 des Bundesgerichts vom 6. Januar 2022 könne die Beschwerdefuhrerin für das vorliegende Verfahren somit nichts zu ihren Gunsten ableiten. Beim VGU A 15 49 handle es sich nach Ansicht des Bundesgerichts - wie gesehen – um einen Zwischenentscheid (Ruckweisungsentscheid), der den Beurteilungsspielraum der Beschwerdegegnerin 1 zwar nicht vollständig, aber doch erheblich einschränke. Die Beschwerdegegnerin 1 wäre - nach dem Nichteintretensentscheid des Bundesgerichts - nunmehr gestützt auf VGU A 15 49 gehalten gewesen, für die Steuerperioden 2009 bis 2011 Einspracheentscheide zu treffen, die sie als falsch bzw. rechtswidrig erachten würde und zu deren Anfechtung sie als verfügende Behörde mangels Beschwer nicht befugt wäre. Für die Beschwerdefuhrerin würde sodann keine Veranlassung bestehen, diese - für sie im Ergebnis vorteilhaften - Einspracheentscheide mittels Beschwerde an das Verwaltungsgericht weiterzuziehen. Damit würden die aus Sicht der Beschwerdegegnerin 1 rechtswidrigen Einspracheentscheide aber in Rechtskraft erwachsen. Mit anderen Worten wäre die vorliegende Streitsache einer materiellen Überprüfung des Standpunktes der Beschwerdegegnerin 1 durch das Bundesgericht entzogen, was angesichts der Tatsache, dass es dabei um einen Pilotfall in der rechtlich und politisch umstrittenen Frage der Partnerwerkbesteuerung gehen würde, besonders stossend wäre.
• Entgegen den Rügen der Beschwerdefuhrerin erweise sich das Vorgehen der Beschwerdegegnerin 1 demnach im vorliegenden Kontext keinesfalls als willkürlich voreingenommen, sondern - als Folge des Nichteintretensentscheids des Bundesgerichts – vielmehr als konsequent und verfahrensrechtlich unabdingbar. Die Beschwerdegegnerin 1 distanziere sich denn auch vehement vom beschwerdefuhrerischen Vorwurf, sie versuche auf jede Art und Weise, eine geldwerte Leistung zu konstruieren. Vielmehr sei die Beschwerdegegnerin 1 mit dem Erlass der angefochtenen Einspracheentscheide bestrebt, eine gesetzeskonforme und willkurfreie Rechtsanwendung zu erzielen, welche einer bundesgerichtlichen Überprüfung zugänglich sei. Dies sei aber nur möglich, wenn das Verwaltungsgericht in der vorliegenden Streitsache überhaupt die Gelegenheit erhalte, einen Endentscheid zu fällen, der von den Parteien mittels Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht angefochten werden könne. Sodann sei darauf hinzuweisen, dass die Anfechtung eines weiteren Zwischenentscheids des Verwaltungsgerichts mittels Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht ausgeschlossen wäre. Das Verwaltungsgericht werde daher ersucht, einen Endentscheid i.S.v. Art. 90 BGG zu fällen.
• Mit Blick auf die entscheidenden Erwägungen im VGU A 15 49 werde die Beschwerdegegnerin 1 bewusst nur auf die Frage eingehen, wie für das Kostenaufschlagsmodell nach Massgabe des erwähnten Verwaltungsgerichtsurteils (i) die Kostenbasis und der massgebende Verrechnungspreis zu ermitteln, (ii) die Ermittlung der Eigenkapitalverzinsung vorzunehmen und (iii) damit eine verdeckte Gewinnausschüttung nachzuweisen sei. Alle anderen abermals ausufernden Ausführungen der Beschwerdefuhrerin würden nicht mehr kommentiert, da diese Streitpunkte bereits im VGU A 15 49 entschieden worden seien.
• Nach den entsprechenden Vorgaben seien die Kostenbasis und der massgebende Verrechnungspreis für die streitigen Steuerperioden 2009, 2010 und 2011 wie folgt zu ermitteln:
• Das obige Kalkulationsschema folge jenem aus dem im Beschwerdeverfahren A 15 49 bei Prof. Dr. D._____ eingeholten Sachverständigengutachten vom 28. September 2020 (nachfolgend Gutachten D._____, vgl. S. 46) und der Beilage 1 der Einspracheentscheide vom 4. März 2022. Es enthalte in den hellblau unterlegten Feldern wesentliche Abweichungen gegenüber der Kalkulation im Einspracheentscheid, welche unten erklärt würden.
• Abzug 1 umfasse jene anteiligen Kosten, welche gemäss der Jahresrechnung der Beschwerdefuhrerin mit Leistungen verbunden seien, die nicht den Partnern für ihre anteiligen Leistungsbezuge verrechnet würden. Der Einfachheit halber würden 100% dieser Erträge gemäss Jahresrechnung als Aufwand zum Abzug gebracht. Dieser Abzug dürfte zu hoch ausfallen (notabene zu Gunsten der Beschwerdefuhrerin), da davon auszugehen sei, dass zumindest in einem Teil dieser Leistungen auch eine Gewinnmarge eingerechnet bzw. erzielt würde.
• Abzug 2 umfasse die Kapital- und Liegenschaftssteuern, welche gemäss Erwägung 7.7. des VGU A 15 49 nicht in der Kostenbasis berücksichtigt werden dürften. Dies sei in den Einspracheentscheiden vom 4. März 2022 irrtümlicherweise nicht berücksichtigt worden. Die Beschwerdefuhrerin habe im Rahmen der Veranlagungsvorschläge vom 4. Februar 2022 in ihrem Schreiben vom 24. Februar 2022 diesen Abzug nicht im Detail geltend gemacht.
• Abzug 3 umfasse die anteiligen Leistungen unabhängiger Dritter, welche ebenfalls im Sinne der Erwägung 7.7. des VGU A 15 49 nicht in die Kostenbasis einfliessen dürften. Mangels anderer Angaben könne gemäss Rz. 91. der Beschwerde auf die Schätzungen der Beschwerdefuhrerin abgestellt werden. Auch dieser Abzug fehle in den ursprünglichen Berechnungen der massgeblichen Verrechnungspreise gemäss Einspracheentscheide vom 4. März 2022. Die Beschwerdeführerin habe diesen Abzug im Rahmen der Veranlagungsvorschläge vom 4. Februar 2022 nicht geltend gemacht.
• Auf der so ermittelten Kostenbasis werde der Kostenaufschlag von 10% hinzugerechnet und ein Zwischentotal gebildet. Diesbezüglich werde u.a. auf eine Auskunft der Steuerverwaltung des Kantons Wallis vom 19. Januar 2022 hingewiesen, welche im Amtshilfeverfahren erteilt worden sei. Dabei seien im Nachgang zu den Bundesgerichtsurteilen 2C_495/2017 und 2C_512/2017 vom 27. Mai 2019 alle Partnerwerke mit Sitz im Wallis für die Steuerperioden 2009 - 2020 definitiv veranlagt worden. Die Veranlagung sei auf Basis eines Memorandum of Understanding (MoU) erfolgt, in welchem die Parteien u.a. die Kostenbasis und den Kostenaufschlag einvernehmlich festgehalten hätten. Sämtliche Werke seien mit der Kostenaufschlagsmethode veranlagt worden. Die Kostenbasis sei gemäss MoU jeweils aus den Jahreskosten zu Lasten den Partner gemäss handelsrechtlicher Jahresrechnung abzüglich des handelsrechtlich ausgewiesenen Reingewinnes aber inklusive sämtlicher Steuern ermittelt worden. Auf diesen Vollkosten hätten die Walliser Partnerwerke einen Kostenaufschlag von 10% akzeptiert. Dieselben Partner und Rechtsvertreter der Beschwerdefuhrerin, welche vorliegend vehement einen fremdvergleichskonformen Kostenaufschlag von 10% bestreiten würden (vgl. Rz. 199. ff. der Beschwerde), hätten bei den Walliser Partnerwerken einvernehmlich einen Kostenaufschlag von 10% akzeptiert.
• Zu diesem Zwischentotal seien schliesslich jene Drittleistungen, die keinem Kostenaufschlag von 10% unterliegen würden, wieder hinzu zu addieren. Die Partner hätten diese Drittleistungen zu deren Vollkosten zu begleichen. Ein fremder Produzent würde für die Preisbestimmung solche Kosten auch mitberücksichtigen, weil sie zu den Herstellkosten gehören würden. Der resultierende Fremdvergleichspreis entspreche dem steuerlich massgeblichen Verrechnungspreis für die den Partnern gelieferten Sach- und Dienstleistungen (im vorliegenden Fall gelieferter Strom und vorgehaltener Stauraum).
• In den Rz. 121. bis 131. sowie 184. bis 187. versuche die Beschwerdefuhrerin darzulegen, dass falls ein kalkulatorischer Zins auf dem eingesetzten Eigenkapital berücksichtigt würde, dieser 'zwingend vom Gewinnaufschlag abzuziehen' wäre. Zudem werfe die Beschwerdefuhrerin der Beschwerdegegnerin 1 vor, das Kostenaufschlags- mit dem Dividendenmodell zu vermischen. Richtig sei, dass nach der Vorgabe des VGU A 15 49 (und damit unter Beizug des Gutachtens D._____, S. 46), die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung in der Kostenbasis, auf welcher der Kostenaufschlag und anschliessend der massgebende Verrechnungspreis ermittelt werde, zu belassen sei. Alles andere wäre nicht nachvollziehbar und sachlich falsch. Auch der Vorwurf der Modellvermischung durch die Beschwerdegegnerin 1 ziele ins Leere. Der von der Beschwerdegegnerin 1 gewählte Ansatz, im Kostenaufschlagsmodell für die Eigenkapitalverzinsung den Pflichtdividendensatz zu wählen, habe nichts mit einer Vermischung der beiden Modelle zu tun.
• Für die Ermittlung des Eigenkapitalzinses verweise Erwägung 7.7. des VGU A 15 49 auf die VO Eigenfinanzierung. Art. 25abis Abs. 1 StHG sehe vor, dass zum geschäftsmässig begründeten Aufwand auch der Abzug für Eigenfinanzierung gehören könne. Der Abzug entspreche dem kalkulatorischen Zins auf dem Sicherheitseigenkapital. Art. 25abis Abs. 2 StHG präzisiere, dass das Sicherheitseigenkapital dem Teil des Eigenkapitals entsprechen würde, der das für die Geschäftstätigkeit langfristig benötigte Eigenkapital übersteigen würde. In der VO Eigenfinanzierung werde sodann durch fest definierte Eigenkapitalunterlegungssätze das Kerneigenkapital einer juristischen Person ermittelt, welche sie für die Geschäftstätigkeit langfristig benötigen würde. Die positive Differenz zwischen dem effektiv ausgewiesenen Eigenkapital und dem so ermittelten Kerneigenkapital werde als Sicherheitseigenkapital bezeichnet. Mit anderen Worten entspreche das Sicherheitseigenkapital nach dem Willen und Zweck des Gesetzgebers demjenigen Teil des Eigenkapitals, welcher eben genau nicht für die Geschäftstätigkeit langfristig benötigt werde (Kerneigenkapital). Es könne deshalb, entgegen der Auffassung der Beschwerdefuhrerin, nicht dem Willen des Verwaltungsgerichts entsprechen, vorliegend die Eigenkapitalverzinsung auf das Sicherheitseigenkapital zu beschränken, welches langfristig gerade eben nicht für die Geschäftstätigkeit benötigt werde.
• Nach dem Willen des Verwaltungsgerichts sei vorliegend eine breite Kostenbasis heranzuziehen, welche die Kosten der Produktion von Strom umfasse. Dazu würden auch alternativ erzielbare Zinserträge bzw. Opportunitätskosten gehören, die einem Unternehmen durch die Bindung von Eigenkapital (dabei müsse es sich insbesondere um Kerneigenkapital handeln, welches für die Geschäftstätigkeit langfristig benötigt würde) Kosten verursachen würden (siehe Erwägung 7.7 2. VGU A 15 49). Die Beschwerdegegnerin 1 habe in der Begründung der Einspracheentscheide vom 4. März 2022 ausführlich dargelegt, weshalb zwingend das handelsrechtlich ausgewiesene Eigenkapital für die Bestimmung des Eigenkapitalzinses und nicht etwa das Sicherheitskapital herangezogen werden müsse. Die Beschwerdegegnerin 1 lehne deshalb alle Ausführungen der Beschwerdefuhrerin, wonach die Ermittlung der Eigenkapitalkosten auf der Basis des Sicherheitseigenkapitals (Rz. 115. ff. der Beschwerde) als 'sachgerecht' angesehen würde, entschieden ab und halte an der vorerwähnten Beurteilung gemäss Einspracheentscheide vom 4. März 2022 fest. Im Einspracheentscheid vom 4. März 2022 sei begründet worden, weshalb der anzuwendende Zinssatz auf dem eingesetzten Eigenkapital nicht wie in der VO Eigenfinanzierung vorgesehen auf Basis der Rendite von 10-jährigen Bundesobligationen zu bestimmen sei. Beim angewandten Zinssatz von 5% handle es sich um den von den Aktionären selbst für deren Kapitaleinsatz gewählten Zinssatz. Dieser berücksichtige im Unterschied zu den 10-jährigen Bundesobligationen auch die 80-jährige Kapitalbindung (Konzessionsdauer). Es würden damit auch kurzfristige Schwankungen gar Negativzinsen vermieden. Gerade die Entwicklung der Renditen von Bundesobligationen in den Negativbereich ab 2016 wurden zu ökonomisch unsinnigen Resultaten fuhren (vgl. dazu Beilage 4 zum Einspracheentscheid, S. 29, Studie C._____, 2017).
• Aus dem Vergleich der vorstehend ermittelten Fremdvergleichspreise für die Jahre 2009, 2010 und 2011 mit jenen, welche den Partnern der Beschwerdefuhrerin gemäss Jahresrechnung tatsächlich verrechnet worden seien, könne nun ermittelt werden, ob eine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegen würde:
• Damit die Jahreskosten zu Lasten der Partner mit dem gemäss Kostenaufschlagsmodell ermittelten Fremdvergleichspreis vergleichbar seien, müssten die in der handelsrechtlichen Jahresrechnung gebuchten ausserordentlichen Ergebnisse sowie die im Kostenaufschlagsmodell noch nicht berücksichtigten verbuchten Ertragssteuern herausgerechnet werden. Nur durch dieses Vorgehen sei der Vergleich der Fremdvergleichspreise zwischen der handelsrechtlichen Jahresrechnung und dem Kostenaufschlagsmodell sachgerecht. Der Vergleich der beiden Fremdvergleichspreise zeige folgendes (in TCHF):
• Daraus würden folgende angepasste steuerbaren Gewinne für die Steuerperioden 2009, 2010 und 2011 resultieren (in TCHF):
• Die Beschwerdefuhrerin suggeriere in den Rz. 179. ff., dass auf Basis der in den Einspracheentscheiden veranlagten Gewinne die Beschwerdefuhrerin Aktienkapitalrenditen erzielen wurde, welche sich ökonomisch nicht rechtfertigen liessen. Bereits in der Vernehmlassung vom 10. Dezember 2015 im Verfahren A 15 49, S. 17, habe die Beschwerdegegnerin 1 aufgezeigt, dass die durchschnittliche verdeckte Gewinnausschüttung der definitiv veranlagten Jahre 1997 - 2008 TCHF 3'200 betragen habe. Das entspreche einer Gewinnkorrektur von 122% gegenüber dem deklarierten Gewinn. Dieser Mittelwert liege weit über den Vergleichswerten der Jahre 2009 - 2011, die vorliegend streitig seien. Der Vergleich zeige, dass die steuerbaren Gewinne der Jahre 2009 - 2011 ökonomisch vertretbar seien. Die gegenteilige Behauptung der Beschwerdefuhrerin zeuge von einem widersprüchlichen Verhalten in Bezug auf die Vergangenheit.
7. Die Beschwerdegegnerin 2 hat sich in der Folge nicht vernehmen lassen.
8. In ihrer Replik vom 29. Juni 2022 brachte die Beschwerdeführerin vor,
• dass die handelsrechtlichen Gewinne der Beschwerdefuhrerin für die Steuerperioden 2009-2011 bereits höher seien als die durch die Beschwerdegegnerin 1 ermittelten Gewinne (ohne Eigenkapitalverzinsung, jedoch mit Kostenaufschlag von 10%). Damit fehle es vorliegend im Einklang mit dem Leiturteil des Bundesgerichts - wie bereits mehrfach ausgeführt - an einem offensichtlichen Missverhältnis und an einer geldwerten Leistung. Ohnehin wäre für das Vorliegen einer geldwerten Leistung die Beschwerdegegnerin 1 beweisbelastet.
• Wie das Bundesgericht und das Verwaltungsgericht bereits festgehalten hätten, sei die Stromproduktion die einzige Tätigkeit bzw. Leistung, welche ein Partnerwerk gegenüber den Partnern erbringe. Als Gegenleistung für die für sie produzierte Elektrizität würden die Partner einen Betrag leisten, der der Summe der jährlichen Kosten entsprechen würde, die dem Partnerwerk entstehen würden sowie einen zusätzlichen Betrag, der auf der Grundlage des Aktienkapitals des Partnerwerks festgelegt würde. Die angewandte Verrechnungspreismethode sei - wie in der Beschwerde ausführlich dargestellt - Folge des Partnerwerkvertrags. Das Dividendenmodell setze sich somit ohne Zweifel aus einer Kostenbasis (siehe Ziff. 1-4 in Art. 6.2. des Partnervertrages) und einem Gewinnaufschlag (siehe Ziff. 5-6 in Art. 6.2. des Partnervertrages) zusammen. Dieser Umstand könne nicht ernsthaft bezweifelt werden. Die Beschwerdefuhrerin erziele darüber hinaus in einem vergleichsweise geringfügigen Umfang übrige Erträge aus Leistungen, welche die Beschwerdefuhrerin nicht an die Partner entrichten würde. Sie würden zwar in die Erfolgsrechnung einfliessen, hätten aber dennoch keinen Einfluss auf die Höhe des Gewinns, weil dieser aus dem Dividendensatz von 5% auf dem Aktienkapital resultieren würde. Ökonomisch betrachtet, müssten diese Erträge an und für sich den Partnern zugerechnet werden, da diese völlig unabhängig von diesen übrigen Erträgen sämtliche Betriebskosten tragen müssten. Sie würden aber im Partnerwerk stehen gelassen (siehe Rz. 53). Die Kenntnis und Berücksichtigung der Verrechnungspreisermittlung gemäss Dividendenmodell sei im vorliegenden Fall von erheblicher Bedeutung. Die Beschwerdefuhrerin habe systematisch korrekt dargestellt, welcher Verrechnungspreis sich bei Anwendung des Dividendenmodells ergeben würde.
• Richtig sei, dass das Bundesgericht in seinem Leiturteil in der Anwendung des Dividendenmodells keine geldwerte Leistung erblickt habe. Das Bundesgericht habe in seinem Leiturteil das Folgende festgehalten:
• es sei den Partnerwerken unbenommen, ihre Entschädigung gemäss Partnervertrag nach dem Dividendenmodell festzulegen (Gestaltungsfreiheit);
• nur wenn das Entgelt, das ein Partnerwerk für die Lieferung von Energie erhalte, offensichtlich unter dem Wert der Leistung liege, der sich in Anwendung von Art. 58 Abs. 3 DBG ergäbe, dürfe in der Differenz eine Aufrechnung vorgenommen werden. Entsprechend diene Art. 58 Abs. 3 DBG dazu, die Einhaltung des Fremdvergleichsprinzips zu verifizieren;
• die Kostenaufschlagsmethode erscheine für die Kontrolle als besonders geeignet.
Bei dieser Sachlage erscheine es seitens der Beschwerdegegnerin 1 geradezu als treuwidrig, die sorgfältig begründete Aussage in Rz. 20.5 der Beschwerde als 'schlicht falsch' zu bezeichnen.
• Es ist (zwar) richtig, dass die Kostenbasis gemäss Kostenaufschlagsmodell schmaler sei. Dies ändere selbstverständlich nichts daran, dass der gemäss Kostenaufschlagsmethode ermittelte Verrechnungspreis mit demjenigen verglichen werden müsse, der aus dem Dividendenmodell resultieren würde. Es gehe nicht an, dass die Beschwerdegegnerin 1 ihren als richtig befundenen Verrechnungspreis mit einem fiktiven Verrechnungspreis, welcher nichts mit der Realität zu tun habe, vergleiche, um eine geldwerte Leistung hervorzuzaubern. Vergleiche man nun die Jahreskosten der Beschwerdefuhrerin in den Geschäftsjahren 2008/2009, 2010 und 2011 mit dem 'Verrechnungspreis Basis Kostenaufschlag' gemäss Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin 1 stelle man fest, dass die Partner in allen im Streit liegenden Steuerperioden höhere Entschädigungen als die von der Beschwerdegegnerin 1 ermittelten Verrechnungspreise geleistet hätten:
Eine verdeckte Gewinnausschüttung sei damit in keinster Weise auszumachen und schon gar nicht nachgewiesen.
• In Bezug auf die Kosten- und Parteientschädigung verkenne die Beschwerdegegnerin 1, dass die Kosten- und Entschädigungsregelung eines Ruckweisungsurteils nicht erst vor Bundesgericht gerügt werden können, sondern bereits im Rahmen des Instanzenzugs gegen das Ruckweisungsurteil mit der Beschwerde an das ruckweisende Gericht (hier das Verwaltungsgericht) gerügt werden müssten. Das Bundesgericht urteile im Beschwerdeverfahren grundsätzlich nur über Angelegenheiten, welche von einer Vorinstanz bereits beurteilt worden seien. Neue Begehren seien vor Bundesgericht deshalb grundsätzlich unzulässig. Da es sich bei einem Ruckweisungsentscheid um einen Zwischenentscheid handle, müsse das Verwaltungsgericht im Rahmen seines Endentscheids die Kosten neu verlegen können.
• Die Beschwerdegegnerin 1 führe aus, dass sie die Möglichkeit haben müsse, den vorliegenden Pilotfall vor Bundesgericht zu bringen, weshalb es ihrerseits gerechtfertigt sei, vom Urteil des Verwaltungsgerichts abzuweichen. Dass eine materielle Beurteilung durch das Bundesgericht bereits erfolgt sei, habe die Beschwerdefuhrerin nie behauptet. Die Beschwerdegegnerin 1 verkenne, dass zwischen der Bestätigung der Ruckweisung zur Neuberechnung im Sinne der verwaltungsgerichtlichen Erwägungen einerseits und der materiellen Beurteilung des Ruckweisungsentscheids andererseits zu unterscheiden sei. Eine materielle Beurteilung solle aus verfahrensökonomischen Überlegungen erst erfolgen, wenn eine Berechnung gemäss (Ruckweisungs-)Urteil des Verwaltungsgerichts vorgenommen worden sei. Dies halte das Bundesgericht selbst explizit fest. Dies ändere jedoch nichts daran, dass das Bundesgericht die Ruckweisung an sich bestätigt und in Übereinstimmung mit dem verwaltungsgerichtlichen Urteil festgehalten habe, dass die Beschwerdegegnerin 1 den Eigenkapitalzins gemäss verwaltungsgerichtlichen Vorgaben analog der Verordnung Eigenfinanzierung berechnen müsse. Die Argumentation der Beschwerdegegnerin 1, sie müsse gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts verstossen, da sie andernfalls nicht gegen dieser Beschwerde führen könne, lasse sich rechtlich nicht aufrechterhalten. Das Verwaltungsgericht habe einen Ruckweisungsentscheid gefällt, mit dem es der Beschwerdegegnerin 1 klare Anweisungen gegeben habe, wie sie den Verrechnungspreis zu ermitteln habe. Nur weil die Anweisung des Verwaltungsgerichts zu einem Ergebnis führe, mit welchem die Beschwerdegegnerin 1 nicht einverstanden sei, sei Letztere nicht befugt, sich zu weigern, die Anordnungen des Gerichts umzusetzen. Eine derartige Missachtung eines gerichtlichen Urteils stelle eine rechtsstaatlich inakzeptable Verletzung des Gewaltenteilungsprinzips dar. Sie verunmögliche es dem Verwaltungsgericht, diejenigen Vorfragen beantwortet zu erhalten, um das Verfahren fortsetzen zu können. Mit ihrem Vorgehen richte die Beschwerdegegnerin 1 nun ein regelrechtes Durcheinander an. Das Verwaltungsgericht komme gar nicht umhin, einen weiteren Ruckweisungsentscheid zu fällen, wenn es den Verrechnungspreis nicht in Einklang mit seinen Erwägungen selbst ermitteln wolle. Sollte das Verwaltungsgericht seinen eigenen Ruckweisungsentscheid hingegen ignorieren, käme es in den Verdacht der Befangenheit und Parteilichkeit, was zur Folge haben dürfte, dass das Bundesgericht den gesamten Fall an das Verwaltungsgericht zurückweisen müsste, damit das Verfahren mit einem unabhängigen und unparteiischen Gericht fortgeführt werden könne. Um ein solches Szenario zu vermeiden, habe die Beschwerdefuhrerin im Detail aufgezeigt, wie die Berechnung des Verrechnungspreises nach den Anweisungen des Verwaltungsgerichts vorzunehmen sei.
• In Bezug auf das Kalkulationsschema sei einmal mehr zu betonen, dass die Berücksichtigung eines Eigenkapitalzinses bei der Kostenaufschlagsmethode in der Schweiz nicht sachgerecht sei, da der Eigenkapitalzins keinen Geschäftsaufwand darstelle und deswegen als verdeckter Kostenaufschlag qualifiziere, der zusätzlich zum eigentlichen Kostenaufschlag hinzutreten würde. In Bezug auf Abzug 1 sei festzuhalten, dass die Partner diese übrigen Erträge der Beschwerdefuhrerin überlassen hätten, obwohl sie sämtliche Kosten hierfür tragen würden. Betriebswirtschaftlich würden sie anteilmässig auf die übrigen Erträge verzichten. Dieser Verzicht stelle einen Teil der Entschädigung für den bezogenen Strom dar und sei daher Bestandteil des Verrechnungspreises, welcher sich aus den Jahreskosten zu Lasten Partner und den übrigen Erträgen ergeben würde und identisch mit der Summe aus Betriebsaufwand plus Finanzergebnis plus Gewinnsteuern plus Jahresgewinn gemäss Erfolgsrechnung (= Betriebsertrag) sei. Die Ausführungen der Beschwerdegegnerin 1 seien daher steuersystematisch und verrechnungspreislich falsch. Zu begrüssen sei immerhin, dass die Beschwerdegegnerin 1 die Zinssätze gemäss den beiden (von ihr eingebrachten) Gutachten der C._____ AG zuhanden des Bundesamtes fur Energie nicht mehr fur anwendbar zu erachten scheine. Sie scheine sämtliche von der Beschwerdefuhrerin vorgebrachten Argumente zu akzeptieren. Allerdings suggeriere die Beschwerdegegnerin 1 mit ihren Ausfuhrungen zum Pflichtdividendensatz, dass eine stets gleich hohe Eigenkapitalrendite erzielt werde bzw. garantiert werden müsse. Es sei nochmals wiederholt, dass eine Eigenkapitalrendite auf dem freien Markt gerade nicht garantiert sei und auch der Eigenkapitalzins bzw. die entsprechenden Renditeerwartungen der Eigenkapitalgeber auf Marktveränderungen reagieren würden.
• Mit der Reduktion der Kostenbasis um die Kapital- und Liegenschaftssteuern (Abzug 2) und dem Leistungsbezug von unabhängigen Dritten (Abzug 3) sei die Beschwerdefuhrerin einverstanden. Allerdings habe es die Beschwerdegegnerin 1 unterlassen, den entsprechenden Finanzaufwand bzw. das Finanzergebnis von der Kostenbasis in Abzug zu bringen. Die Fremdkapitalzinsen würden im Falle der Beschwerdefuhrerin vollumfänglich an unabhängige Dritte entrichtet, weshalb diese i.S.v. E. 7.10 des Urteils des Verwaltungsgerichts ebenfalls aus der Kostenbasis herauszurechnen seien.
• Mit Bezug auf den Gewinnaufschlag von 10%, der im Kanton Wallis im Rahmen eines MoU von denselben Partnern und Rechtsvertretern der Beschwerdefuhrerin akzeptiert worden sei, sei folgendes festzuhalten:
• bei Anwendung der Kostenaufschlagsmethode gemäss MoU auf die Beschwerdefuhrerin würden Gewinne resultieren, welche tiefer (!) als die handelsrechtlichen Gewinne der Beschwerdefuhrerin seien;
• das Walliser Partnerwerk sei fur die Steuerperioden 2009 bis und mit 2020 durchwegs auf Basis seiner handelsrechtlichen Gewinne (die analog zur Beschwerdefuhrerin mit einer Dividende von 5% ermittelt worden seien) veranlagt worden;
• und schliesslich seien die gegenwärtigen Rechtsvertreter der Beschwerdefuhrerin bei allfälligen Vereinbarungen des Walliser Partnerwerks im Nachgang zum bundesgerichtlichen Verfahren zu keinem Zeitpunkt beteiligt gewesen.
• Wie absurd die Argumentation der Beschwerdegegnerin 1 diesbezüglich sei, zeige sich auch, wenn die Kostenaufschlagsmethode gemäss MoU auf die Beschwerdefuhrerin angewendet würde. Der steuerbare Gewinn gemäss MoU ergäbe sich sinngemäss aus der Multiplikation von Kostenbasis (Jahreskosten abzuglich handelsrechtlich ausgewiesenem Gewinn) und Kostenaufschlag von 10%. Berechne man die Gewinne der Beschwerdefuhrerin unter Anwendung dieser Kostenaufschlagsmethode, würden Gewinne resultieren, die unter den handelsrechtlich ausgewiesenen Gewinnen liegen würden.
• Das MoU stütze somit nicht etwa die Argumentation der Beschwerdegegnerin 1, sondern zeige einmal mehr auf, dass die Verrechnungspreise der Beschwerdefuhrerin dem Drittvergleich standhalten und keine verdeckte Gewinnausschuttung vorliegen würde.
• Mit Blick auf den Einwand der Beschwerdegegnerin 1, wonach die durchschnittliche verdeckte Gewinnausschuttung der definitiv veranlagten Jahre 1997 - 2008 weit uber den Vergleichswerten der Jahre 2009 - 2011 liege würde, sei zu sagen, dass die fur die Jahre 1997 - 2008 veranlagten Gewinne nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens seien. Sie seien auf Grundlage von Verhandlungen, die zwischen Steuerverwaltungen und Partnerwerken zwischen 1984 und Mitte 2013 verschiedentlich stattgefunden hätten, ermittelt worden. Es erweise sich nun als willkurlich, hieraus abzuleiten, die steuerbaren Gewinne der Jahre 2009 - 2011 gemäss den Einspracheentscheiden seien ökonomisch vertretbar. Die erwähnten Verhandlungen seien zudem von mannigfachen Partikularinteressen geprägt gewesen, insbesondere Fiskalinteressen der involvierten Berg- und Mittellandkantone, Rechtssicherheitsuberlegungen, Pflege der guten Beziehungen zu den Gemeinden und Steuersubstrat der Standortgemeinden. Letztlich sei es den Partnern und den Partnerwerken darum gegangen, Steuerrisiken aufgrund langer Prozesse mit unsicherem Ausgang zu vermeiden. Selbst Regierungsräte von betroffenen Kantonen hätten sich in die Verhandlungen eingeschaltet. Die gefuhrten Verhandlungen seien daher nicht mit technischen Diskussionen unter Experten uber einen sachgerechten Verrechnungspreis im Sinne der OECD-Verrechnungspreisleitlinien unter Berucksichtigung der vom Partnerwerk ubernommenen Funktionen, getragenen Risiken und eingesetzten Vermögenswerte zu verwechseln. Noch weniger durften die auf Grundlage der Verhandlungen veranlagten Gewinne mit denjenigen fur die strittigen Steuerperioden 2009-2011 verglichen werden.
9. Die Beschwerdegegnerin 1 verzichtete in der Folge mit Eingabe vom 19. Juli 2022 auf eine Duplik und hielt an ihren Rechtsbegehren gemäss ihrer Vernehmlassung vom 16. Mai 2022 vollumfänglich fest.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften und in den angefochtenen Einspracheentscheiden vom 4. März 2022 sowie auf die eingereichten Beweismittel wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Im Nachgang zum Rückweisungsentscheid des Verwaltungsgerichts vom 28. Oktober 2021 (VGU A 15 49) und dem Nichteintretensentscheid des Bundesgerichts vom 6. Januar 2022 (2C_1014/2021 und 2C_1021/2021) erliess die Beschwerdegegnerin 1 die Einspracheentscheide vom 4. März 2022. Diese Entscheide, mit welchen die Einsprache teilweise gutgeheissen wurde, bilden die Anfechtungsobjekte des vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens. Solche Entscheide können gemäss Art. 139 Abs. 2 i.V.m. Art. 140 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) bzw. Art. 49 Abs. 2bis i.V.m. Art. 50 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) bzw. Art. 44 der Ausführungsbestimmungen zur Steuergesetzgebung (ABzStG; BR 720.015) i.V.m. Art. 139 Abs. 1 des Steuergesetzes für den Kanton Graubünden (StG; BR 720.000) mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden angefochten werden. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes ergibt sich aus Art. 49 Abs. 1 lit. b des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100), wonach das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide von Dienststellen der kantonalen Verwaltung und von unselbständigen Anstalten des kantonalen Rechts beurteilt, soweit das kantonale Recht den direkten Weiterzug vorsieht, was hier gemäss Art. 139 Abs. 1 StG der Fall ist. Demzufolge fällt die Beurteilung der vorliegenden Streitsache in die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden. Die Beschwerdeführerin ist als formelle und materielle Adressatin der angefochtenen Einspracheentscheide beschwert und damit ohne Weiteres zur Beschwerdeerhebung befugt (vgl. Art. 50 VRG). Auf die zudem frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten.
2. Dem Begehren beider Parteien auf Beizug der Akten des vorinstanzlichen Verfahrens sowie die Akten des vorangehenden Verfahrens VGU A 15 49 in das vorliegende Verfahren ist stattzugeben, bilden diese doch die Grundlage für dieses Verfahren.
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass insofern die Parteien im Rahmen des vorliegenden Verfahrens Ausführungen machen, welche bereits Gegenstand des vorangehenden Verfahrens VGU A 15 49 waren, die dort gemachten Erwägungen nach wie vor Geltung haben. Auf diese wird im Rahmen dieses Verfahrens grundsätzlich nicht mehr näher eingegangen werden. Die entsprechenden Erwägungen können im Falle eines Weiterzugs dieses Urteils mitangefochten werden, da es sich bei Urteil VGU A 15 49 nicht um einen Endentscheid gehandelt hat.
3. Zunächst ist das Begehren der Beschwerdeführerin, die Einspracheentscheide der Beschwerdegegnerin 1 vom 4. März 2022 aufzuheben resp. für nichtig zu erklären, zu beurteilen. Da sich die Beschwerdegegnerin 1 wissentlich und willentlich nicht an die Berechnungsvorgaben gemäss Rückweisungsentscheid VGU A 15 49 gehalten habe, sei die Berechnung der Beschwerdegegnerin 1 bereits aus prozessualen Gründen nicht geeignet als Kontrollrechnung zu dienen, um den Nachweis einer geldwerten Leistung zu erbringen.
3.1. Rückweisungsentscheide heben einen vorinstanzlichen Entscheid auf und weisen die Streitsache zur neuerlichen Beurteilung an die Vorinstanz zurück. Damit liegt kein Endentscheid vor, da das Verfahren tatsächlich nicht abgeschlossen wird. Vielmehr handelt es sich dabei um einen Vor- Zwischenentscheid (BGE 145 II 168 E. 2; 144 III 253 E. 1.3; 144 IV 321 E. 2.3; BGE 140 V 283 E. 2). Die materiellen Erwägungen in Rückweisungsentscheiden binden die Vorinstanz (vgl. Merker, Rechtsmittel, Klage und Normenkontrollverfahren nach dem aargauischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG) vom 9. Juli 1968, Zürcher Studien zum Verfahrensrecht, Zürich 2009, Rz. 61 ff.; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern, 1983, S. 143 f.; Hunziker/Mayer-Knobel, in Zweifel/Beusch (Hrsg.), Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Basel 2017, Art. 143 DBG Rz. 22; Müller, Aspekte der Verwaltungsrechtspflege, Bern 2006, S. 364 ff.).
Entsprechend wäre die Beschwerdegegnerin 1 – nicht zuletzt auch mit Blick auf den bundesgerichtlichen Nichteintretensentscheid 2C_1014/2021, 2C_1021/2021 E. 2.4.1 – gehalten gewesen, ihren Einspracheentscheiden vom 4. März 2022 eine Kontrollrechnung gestützt auf die Vorgaben des Verwaltungsgerichts zu Grunde zu legen. Der Beschwerdeführerin ist insofern Recht zu geben, als die Vorgaben im Rückweisungsentscheid VGU A 15 49 für die Beschwerdegegnerin 1 verbindlich waren und sich diese nicht hätte darüber hinwegsetzen dürfen. Die Frage, wie in einer solchen Konstellation die Beschwerdegegnerin 1 gegen einen in ihren Augen rechtswidrigen Einspracheentscheid hätte vorgehen können, hätte dieser im Endeffekt zu Gunsten der Beschwerdeführerin gelautet, muss jedoch an dieser Stelle nicht weiter vertieft werden, da sich eine erneute Rückweisung der Sache an die Vorinstanz unter Aufhebung resp. Nichtigerklärung der Einspracheentscheide aus nachfolgenden Gründen erübrigt.
3.2. Fehlerhafte Entscheide sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nichtig, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (vgl. BGE 138 II 501 E. 3.1.; 137 I 273 E. 3.1; 133 II 366 E. 3.1 und 3.2; 132 II 342 E. 2.1; 129 I 361 E. 2; je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung und Lehre). Inhaltliche Mängel einer Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht (vgl. zit. Urteile). Verfahrensmängel sind an sich heilbar und führen in der Regel nur zur Anfechtbarkeit des fehlerhaften Entscheids.
Vorliegend wiegt der den Einspracheentscheiden vom 4. März 2022 anhaftende Mangel nicht derart schwer, dass auf Nichtigkeit geschlossen werden müsste. Der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin 1 bei ihren Einspracheentscheiden nicht eine Kontrollrechnung nach den Vorgaben des Verwaltungsgerichts berücksichtigt hat, ist nicht als absolut unhaltbar zu werten. Vielmehr führt dieses Versäumnis nur zur Anfechtbarkeit dieser Entscheide. Das Anfechtungsrecht hat die Beschwerdeführerin vorliegend wahrgenommen. Nachdem beide Parteien sich im Rahmen dieses Verfahrens umfassend und intensiv mit dem Einspracheentscheiden und dem verwaltungsgerichtlichen Zwischenentscheid haben auseinandersetzen und ihre Argumente sowie Berechnungen darlegen können, würde eine Rückweisung im jetzigen Verfahrensstadium einem prozessualen Leerlauf gleichkommen. Insofern sind die Ausführungen der Beschwerdeführerin mit Bezug auf Befangenheit und Parteilichkeit des Verwaltungsgerichts im Falle eines Verzichts auf eine erneute Rückweisung der Sache an die Beschwerdegegnerin 1 nicht massgeblich. Dies auch deshalb, weil vorliegend nicht vom Rückweisungsentscheid VGU A 15 49 abgewichen wird.
3.3. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Nichtigerklärung resp. Aufhebung und Rückweisung der Einspracheentscheide der Beschwerdegegnerin 1 vom 4. März 2022 ist somit unbegründet.
4. In materieller Hinsicht geht es nach wie vor um die Frage, ob die von der Beschwerdeführerin angewendeten Verrechnungspreise fremdvergleichskonform sind nicht und basierend darauf, ob und in welchem Umfang eine Korrektur der handelsrechtlich ausgewiesenen Erträge gerechtfertigt ist nicht.
Zunächst ist der Verrechnungspreis für die von der Beschwerdeführerin für ihre Anteilsinhaber erbrachten Dienstleistungen anhand der Kostenaufschlagsmethode gestützt auf Art. 58 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) resp. Art. 79 Abs. 3 des Steuergesetzes für den Kanton Graubünden (StG; BR 720.000) zu bestimmen. Diese Kontrollrechnung erlaubt es in einem zweiten Schritt, darüber zu befinden, ob der von der Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer handelsrechtlichen Gestaltungsfreiheit erhobene Preis fremdvergleichskonform ist nicht. Mit anderen Worten zeigt der unmittelbare Vergleich zwischen dem nach der Kostenaufschlagsmethode ermittelte Preis und dem von der Beschwerdeführerin im Rahmen des von ihr angewandten Dividendenmodells bestimmte Preis, ob eine steuerlich relevante geldwerte Leistung vorliegt nicht. Gestützt auf die Eingaben der Parteien, ist davon auszugehen, dass sich die Parteien zumindest in konzeptioneller Hinsicht darüber einig sind, dass eine solche Kontrollrechnung gestützt auf die Kostenaufschlagsmethode sachgerecht und richtig ist. Zwischen den Parteien ist jedoch strittig, wie konkret die einzelnen Parameter einer solchen Kostenaufschlagsmethode auszusehen haben. Das Verwaltungsgericht ist auf Grund der in VGU A 15 49 enthaltenen Erwägungen (vgl. E. 7) zum Schluss gekommen, dass die relevanten Parameter der Kostenaufschlagsmethode zusammengefasst wie folgt zu bestimmen sind (vgl. E. 7.10):
• Kostenbasis: Vollkosten (Ist-Kosten) der Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der Eigenkapitalkosten, wobei die Eigenkapitalkosten in analoger Anwendung der VO Eigenfinanzierung festzulegen sind. Ausserordentliche Erträge und Aufwendungen sowie die Steuern gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. a DBG resp. Art. 81 Abs. 1 lit. a StG fliessen nicht in die Kostenbasis ein. Auch Kosten, die nicht im Zusammenhang mit den relevanten Funktionen stehen sowie Kosten im Zusammenhang mit von der Beschwerdeführerin an unabhängige Dritte erbrachte Leistungen, sofern diese Kosten auf Leistungen basieren, die von unabhängigen Dritten stammen, sind nicht zu berücksichtigen. Dividenden bilden ebenfalls keinen Bestandteil der Kostenbasis.
• Kostenaufschlag: 10% auf der Kostenbasis.
5. Eine Vollkostenrechnung setzt sich aus der Verbindung aller Kostenrechnungen zusammen. Sie erfasst somit fixe Kosten eines Unternehmens, wie z.B. Miete und Abschreibungen, aber auch variable Kosten bzw. Einzelkosten (bspw. Rohstoffe und Bauteile) (Horsch, Kostenrechnung: klassische und neue Methoden in der Unternehmenspraxis, Wiesbaden 2020, S. 39). Mittels der Vollkostenkalkulation können u.a. die Selbstkosten ermittelt werden. Die Selbstkosten umfassen alle Kosten des Unternehmens, die für Herstellung und Vermarktung anfallen. Sie zeigen auf, was das Produkt/die Dienstleistung das Unternehmen überhaupt kostet. Um einen Gewinn zu erzielen, muss der Verkaufspreis für das Produkt/die Dienstleistung über den Selbstkosten liegen (man bezeichnet die Selbstkosten deshalb auch als langfristige Preisuntergrenze). Auf die Selbstkosten wird somit i.d.R. ein Gewinnzuschlag aufgeschlagen, um zum Verkaufspreis zu gelangen. Der Verkaufspreis muss in der Folge auf dem freien Markt überhaupt erhältlich sein, um langfristig das Überleben des Unternehmens zu sichern. Ist dies nicht der Fall, sind die Selbstkosten zu überprüfen resp. die Erstellung des Produkts/der Dienstleistung einzustellen (Horsch, a.a.O., S. 39 und 232 ff.). Die Selbstkosten sind in der Regel auf Grundlage der Ist-Kosten zu berechnen.
Ist-Kosten bezeichnen die in einer abgelaufenen Abrechnungsperiode (z.B. einem Monat) angefallenen tatsächlichen Kosten. Das Gegenstück sind die geplanten Kosten bzw. Plankosten, denen die Ist-Kosten gegenübergestellt werden können. Im Rahmen der Abweichungsanalyse kann dann untersucht werden, warum und in welcher Höhe die Ist-Kosten von den verrechneten Plankosten und den Sollkosten abweichen. Jedes Unternehmen benötigt (auch) eine Ist-Kostenrechnung, aus mehreren Gründen: für die Berechnung der Herstellungskosten, mit denen die Vorräte in der Buchhaltung und im Jahresabschluss bewertet werden (Art. 960a OR), für die Kontrolle der Produktkosten (die Kostenträger werden anhand der Ist-Kosten nachkalkuliert, d.h. was hat die Herstellung des Produkts/der Dienstleistung wirklich gekostet im letzten Monat?), für die Budgetkontrolle (wie hoch waren die budgetierten Kosten in einer Abteilung und wie hoch die tatsächlichen Kosten?) (Horsch, a.a.O., S. 44 ff.).
5.1. Basierend auf den obigen betriebswirtschaftlichen Grundlagen ist zunächst auf die Bestimmung der Kostenbasis näher einzugehen. Die Parteien stimmen dahingehend überein, dass als Ausgangsbasis für die Ermittlung der Vollkosten der Betriebsaufwand dient, der in den relevanten Jahresrechnungen festgehalten ist, d.h.:
2009
CHF 27'046’315.00
(vgl. Beilage Nr. 22 der Beschwerdeführerin S. 9)
2010
CHF 18'243’600.00
(vgl. Beilage Nr. 23 der Beschwerdeführerin S. 10)
2011
CHF 20'473’278.00
(vgl. Beilage Nr. 24 der Beschwerdeführerin S. 10)
Dieser Betriebsaufwand enthält sämtliche Aufwendungen, welche durch die betriebliche Leistungserstellung entstanden sind. Dabei ist bezüglich der Steuerperiode 2009 zu beachten, dass die entsprechende Jahresrechnung infolge Umstellung der Rechnungslegung auf das Kalenderjahr 15 Monate umfasst. Ebenfalls sind sich die Parteien dahingehend einig, dass die im obigen Betriebsaufwand enthaltenen Kapital- u. Liegenschaftssteuern von
2009
CHF 607’039.00
(vgl. Beilage Nr. 22 der Beschwerdeführerin S. 9)
2010
CHF 528’919.00
(vgl. Beilage Nr. 23 der Beschwerdeführerin S. 10)
2011
CHF 565’667.00
(vgl. Beilage Nr. 24 der Beschwerdeführerin S. 10)
in Abzug zu bringen sind. Von der Beschwerdegegnerin 1 werden diese Kosten in ihrer Vernehmlassung vom 16. Mai 2022 mit 'Abzug 2' bezeichnet. Die Beschwerdeführerin hat diese in Rz. 91 ihrer Beschwerde vom 6. April 2022 festgehalten.
Unterschiedliche Ansichten bestehen in Bezug auf die von der Beschwerdegegnerin 1 in ihrer Vernehmlassung mit 'Abzug 1' und 'Abzug 3' bezeichneten Abzüge sowie die Position Finanzaufwand bzw. Finanzergebnis.
5.1.1. Einleitend ist festzustellen, dass die im Urteil VGU A 15 49 gewählte Umschreibung der Kosten, welche nicht in die Berechnung der relevanten Kostenbasis einfliessen sollen, teilweise zu Missverständnissen geführt hat. Die Meinung war, dass die Eigenleistungen der Beschwerdeführerin, die nichts mit der Erbringung der relevanten Leistungen und Funktionen an Nahestehende zu tun haben, nicht für die Ermittlung der Kostenbasis zu berücksichtigen sind. Ebenso sind die unabhängigen Dritten zurechenbaren Kosten, die nur im Zusammenhang mit der Leistungserbringung wiederum für unabhängige Dritte entstanden sind, nicht zu berücksichtigen. Liefert bspw. ein unabhängiger Dritter Bestandteile, welche ausschliesslich für ein Produkt Verwendung finden, welches wiederum nur an unabhängige Dritte vertrieben wird, so sind die Kosten für diese Bestandteile aus dem gesamten Betriebsaufwand herauszurechnen. Dies deshalb, weil der gesamte Betriebsaufwand der Beschwerdeführerin auch sämtliche Kosten beinhaltet, die für die Leistungserbringung an unabhängige Dritte aufgewendet werden. Es war somit nicht die Meinung, dass sämtliche Kosten, die von unabhängigen Dritten stammen, vollumfänglich aus dem Betriebsaufwand entfernt werden. Werden Leistungen – wozu auch Finanzierungsleistungen gehören - von unabhängigen Dritten für die Erbringung der Leistungen an Nahestehende gebraucht, so verbleiben diese Kosten in der Kostenbasis. Wie die Beschwerdegegnerin 1 zu Recht festgehalten hat, gehören diese Leistungen zu den Herstellkosten und damit den Selbstkosten.
5.1.2. Mit Bezug auf die Position 'Abzug 1' hält die Beschwerdegegnerin 1 fest, dass diese jene anteiligen Kosten umfasst, welche gemäss der Jahresrechnung der Beschwerdeführerin mit Leistungen verbunden sind, die nicht den Partnern für ihre anteiligen Leistungsbezuge verrechnet werden. Der Einfachheit halber seien 100% dieser Erträge gemäss Jahresrechnung als Aufwand zum Abzug zugelassen worden. Dieser Abzug dürfte zu hoch ausfallen (notabene zu Gunsten der Beschwerdeführerin), da davon auszugehen sei, dass zumindest in einem Teil dieser Leistungen auch eine Gewinnmarge eingerechnet sei. Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Ansicht, dass ökonomisch betrachtet, die Anteilsinhaber sämtliche Betriebsaufwendungen tragen würden und sie im Gegenzug die Erträge, welche die Beschwerdeführerin mit unabhängigen Dritten erziele, der Beschwerdeführerin überlassen würden. Dieser Verzicht stelle einen Teil der Entschädigung für den bezogenen Strom dar und sei daher Teil des Verrechnungspreises, welcher sich aus den Jahreskosten zu Lasten Partner und den übrigen Erträgen ergäbe und identisch mit der Summe aus Betriebsaufwand plus Finanzergebnis plus Gewinnsteuern plus Jahresgewinn gemäss Erfolgsrechnung (= Betriebsertrag) sei.
Ausgangspunkt für die Kostenaufschlagsmethode sind immer die durch den Leistungserbringer aufgewendeten Kosten im Zusammenhang mit der Leistungserbringung an eine nahestehende Person (vgl. OECD Transfer Pricing Guidelines 2022, Rz. 2.45 ff.). Mit Blick auf diese Methode ist somit nicht von Relevanz, ob der Leistungserbringer Entschädigungen, welcher er für die Leistungserbringung an unabhängige Dritte erhält, einbehalten darf, weil Nahestehende im Gegenzug sämtliche Betriebskosten tragen. Eine solche Logik ist der Kostenaufschlagsmethode fremd (vgl. OECD Transfer Pricing Guidelines 2022, Rz. 2.50 ff.). Vielmehr sind für die Bestimmung der massgeblichen Kostenbasis einzig und allein die für die Leistungserbringung aufgewendeten Kosten von Bedeutung. In einem Fall wie dem vorliegenden, bei welchem die Leistungserbringung grösstenteils an Nahestehende erfolgt, können aus Praktikabilitätsgründen die nachweisbaren Kosten für die Leistungserbringung an unabhängige Dritte von der Gesamtkostenbasis in Abzug gebracht werden. Nichtsdestotrotz ist zu beachten, dass bei Erbringung von vergleichbaren Leistungen für Nahestehende und unabhängige Dritte die gleichen Berechnungsgrundlagen für die Bestimmung der Kostenbasis zur Anwendung gelangen müssen.
Nachdem das Verwaltungsgericht gestützt auf die Erwägungen in VGU A 15 49 nach wie vor der Ansicht ist, dass die Kostenaufschlagsmethode die angebrachte Methode ist, kann der Argumentation der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden. Vielmehr sind die nachgewiesenen Kosten, welche bei der Beschwerdeführerin für die Erbringung von Leistungen an unabhängige Dritte anfallen, von den gesamten Betriebsaufwendungen abzuziehen. Enthalten somit die in den Jahresrechnungen ausgewiesenen Positionen 'Material und Fremdleistungen, Netznutzung und Systemdienstleistungen, Ausgleichsenergie, Personalaufwand, Abschreibungen, Wasserrechtsabgaben, Regulatorisch verfügte Abgaben, Übriger Betriebsaufwand' Kosten, welche für die Leistungserbringung an unabhängige Dritte aufgewendet werden, so können diese Kosten, sofern sie nachgewiesen sind, vom gesamten Betriebsaufwand in Abzug gebracht werden. Da sich damit die Kostenbasis verringert, handelt es sich um eine steuermindernde Tatsache, für welche grundsätzlich die Beschwerdeführerin beweispflichtig ist. Die Beschwerdeführerin hat in ihren Ausführungen geltend gemacht, dass für die Material- und Fremdleistungen, die Netznutzungs- und Systemdienstleistungen und für den übrigen Betriebsaufwand gemäss Schätzung rund 90% der Material- und Fremdleistungen und der Netznutzungs- und Systemdienstleistungen sowie rund 50% Prozent des übrigen Betriebsaufwandes von unabhängigen Dritten stammen. Auch wenn dies allenfalls zutreffen mag, ist damit nicht gesagt, in welchem Umfang diese Kosten einzig der Leistungserbringung durch die Beschwerdeführerin für unabhängige Dritte zuzurechnen sind. Aus den Ausführungen der Parteien sowie den Jahresrechnungen ergibt sich, dass nur ein geringer Teil der Erträge von unabhängigen Dritten stammen. Dies betrifft konkret die Positionen 'Energieabgabe an Konzessionsgemeinden' sowie 'Übrige betriebliche Leistungen und Erträge' in den jeweiligen Jahresrechnungen (vgl. für das Jahr 2009 Beilage Nr. 22 der Beschwerdeführerin S. 9; für das Jahr 2010 Beilage Nr. 23 der Beschwerdeführerin S. 10 und für das Jahr 2011 Beilage Nr. 24 der Beschwerdeführerin S. 10). Entsprechend kann auch nur ein geringer Teil des Aufwands und damit der Kosten der Beschwerdeführerin auf die Leistungserbringung für diese unabhängigen Dritten entfallen. Mit anderen Worten, würde die Beschwerdeführerin ausschliesslich Leistungen für Nahestehende erbringen, so würde grundsätzlich der gesamte Betriebsaufwand (abzüglich Steuern) Teil der Kostenbasis bilden. Eine Korrektur des Betriebsaufwandes resp. der Kostenbasis um die Kosten, welche auf die Leistungserbringung für unabhängige Dritte zurückzuführen sind, würde entfallen.
Zugunsten der Beschwerdeführerin kann davon ausgegangen werden, dass der Betriebsaufwand in dem Umfang gekürzt werden kann, in dem die Betriebserträge von unabhängigen Dritten stammen. Hierfür sind die oben erwähnten Positionen in den jeweiligen Jahresrechnungen ins Verhältnis zum gesamten Betriebsertrag in der entsprechenden Jahresrechnung zu setzen (vgl. für das Jahr 2009 Beilage Nr. 22 der Beschwerdeführerin S. 9; für das Jahr 2010 Beilage Nr. 23 der Beschwerdeführerin S. 10 und für das Jahr 2011 Beilage Nr. 24 der Beschwerdeführerin S. 10):
Aus den obigen Berechnungen folgt, dass der Betriebsaufwand abzüglich Kapital- und Liegenschaftssteuern für das Jahr 2009 um 8%, für das Jahr 2010 um 10% und für das Jahr 2011 um 7% gekürzt werden kann. Dies ergibt nachfolgende Beträge, welche zu berücksichtigen sind:
2009: CHF 2'115'142.00
2010: CHF 1'771'468.00
2011: CHF 1'393'532.00
In den obigen Berechnungen wurden die aktivierten Eigenleistungen nicht als Betriebserträge von unabhängigen Dritten erfasst. Bei aktivierten Eigenleistungen handelt es sich um den Wert selbst erstellter Vermögensgegenstände, die nicht verkauft, sondern selbst genutzt werden. Eine aktivierte Eigenleistung wird in der Bilanz auf der Aktivseite als Vermögensgegenstand (in Höhe der Herstellungskosten) erfasst. In der Erfolgsrechnung wird die aktivierte Eigenleistung als Ertrag verbucht. Dabei handelt es sich zwar betriebswirtschaftlich um Erträge aber generell nicht um Einnahmen (d.h. um monetäre Zuflüsse) und schon gar nicht um Einnahmen von unabhängigen Dritten (vgl. Horsch, a.a.O., S. 5.). Entsprechend sind diese zur Bestimmung der oben erwähnten Verhältniszahlen nicht zu berücksichtigen.
5.1.3. In Bezug auf 'Abzug 3' ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen. Ein nachgewiesener Leistungsbezug von unabhängigen Dritten, der einzig für Leistungen verwendet wird, welche die Beschwerdeführerin ihrerseits an unabhängige Dritte erbringt, können aus der Kostenbasis eliminiert werden. Vorliegend sind weder solche Kosten nachgewiesen, noch ergeben sich solche unmittelbar aus der Jahresrechnung (vgl. für das Jahr 2009 Beilage Nr. 22 der Beschwerdeführerin S. 9; für das Jahr 2010 Beilage Nr. 23 der Beschwerdeführerin S. 10 und für das Jahr 2011 Beilage Nr. 24 der Beschwerdeführerin S. 10). In jedem Fall aber sind solche Kosten bereits im Rahmen der oben erwähnten anteilsmässigen Kürzung des Betriebsaufwands mitberücksichtigt. Ein weiterer Abzug ist damit nicht gerechtfertigt.
Hingegen ist der in den Jahresrechnungen ausgewiesene Finanzaufwand bzw. das Finanzergebnis für die Bestimmung der Vollkosten zu berücksichtigen. Aus den Jahresrechnungen der Beschwerdeführerin lässt sich nicht ableiten, ob und in welchem Umfang der Finanzaufwand resp. das Finanzergebnis im Zusammenhang mit der Leistungserbringung der Beschwerdeführerin an unabhängige Dritte steht. Selbst wenn ein Teil des Finanzaufwandes resp. Finanzergebnisses auf eine solche Leistungserbringung zurückzuführen wäre, so wäre der Betrag angesichts des Umstandes, dass die Leistungen der Beschwerdeführerin grossmehrheitlich für deren Anteilsinhaber erbracht werden, sehr gering.
Geht man auch hier zugunsten der Beschwerdeführerin davon aus, dass ein Teil des Finanzierungsaufwandes auf Leistungen an unabhängige Dritte entfällt, so ist dieser Finanzierungsaufwand im Einklang mit den oben berechneten Verhältniszahlen zu bestimmen. Der Finanzaufwand (vgl. für das Jahr 2009 Beilage Nr. 22 der Beschwerdeführerin S. 9; für das Jahr 2010 Beilage Nr. 23 der Beschwerdeführerin S. 10 und für das Jahr 2011 Beilage Nr. 24 der Beschwerdeführerin S. 10) ist folglich für das Jahr 2009 um 8%, für das Jahr 2010 um 10% und für das Jahr 2011 um 7% zu kürzen. Dies ergibt nachfolgende Beträge, welche zu berücksichtigen sind:
2009: CHF 74’113.00
2010: CHF 74’962.00
2011: CHF 45’619.00
Das zu berücksichtigende Finanzergebnis ist damit wie folgt:
5.1.4. Das Verwaltungsgericht ist in VGU A 15 49 zum Schluss gekommen, dass eine kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung in die Vollkostenbasis einfliessen soll, auf welcher in der Folge der Kostenaufschlag und anschliessend der massgebende Verrechnungspreis ermittelt wird. Dabei ist es naheliegend für die Ermittlung des Eigenkapitalzinses sinngemäss auf die VO Eigenfinanzierung abzustellen. Bei dieser kürzlich ergangenen Verordnung ist erstmals eine explizite rechtliche Grundlage für die Bestimmung eines steuerlich anerkannten Eigenkapitalzinses festgelegt worden. Der Beschwerdegegnerin 1 ist insofern Recht zu geben, dass diese Verordnung vor dem Hintergrund der Steuervorlage 17 eingeführt worden ist (vgl. Botschaft vom 21.3.2018 zum Bundesgesetz über die Steuervorlage 17 (SV17), BBl 2018 2527 ff., 2570). Daraus lässt sich allerdings nicht erkennen, warum die Anwendbarkeit dieser Verordnung, welche eben die steuerlich anerkannte Berechnung des Eigenkapitalzinses zum Inhalt hat, für den vorliegenden Fall keine sinngemässe Anwendung finden soll. Zwar ging es in der Steuervorlage 17 um die Abfederung der Auswirkungen der Ablösung bestehender Steuerregimes, die nicht mehr im Einklang mit internationalen Standards stehen, und damit darum zu bestimmen, welche steuerlich anerkannten Abzüge betroffene Gesellschaften in diesem Zusammenhang tätigen können und nicht um die Berechnung von Verrechnungspreisen. Wenn man aber zum Schluss kommt, dass für die Bestimmung von Verrechnungspreisen ein Eigenkapitalzins berücksichtigt werden sollte, dann drängt sich mit Blick auf die Einheit der Rechtsordnung die analoge Anwendung dieser Verordnung für die Bestimmung des relevanten Eigenkapitalzinses geradezu auf. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts gibt die VO Eigenfinanzierung über die steuerlich anerkannte Höhe der Eigenfinanzierung Auskunft.
5.1.4.1. Art. 25abis Abs. 1 StHG sieht vor, dass zum geschäftsmässig begründeten Aufwand auch der Abzug für Eigenfinanzierung gehört. Der Abzug entspricht dem kalkulatorischen Zins auf dem Sicherheitseigenkapital. Art. 25abis Abs. 2 StHG präzisiert, dass das Sicherheitseigenkapital dem Teil des Eigenkapitals entspricht, der das für die Geschäftstätigkeit langfristig benötigte Eigenkapital übersteigt. Als Sicherheitseigenkapital wird somit jener Teil des Eigenkapitals einer Gesellschaft bezeichnet, welcher das gemäss Gesetz definierte für die Geschäftstätigkeit langfristig benötigte Eigenkapital (sog. Kerneigenkapital) übersteigt, also nicht unbedingt notwendig ist, wohl aber der finanziellen Sicherheit des Unternehmens dient (Pufferelement). Das Konzept des Sicherheitseigenkapitals dient dazu, den Abzug für die Eigenfinanzierung nur auf jenem Teil des Eigenkapitals zuzulassen, welchen die Gesellschaft durch Fremdkapital substituieren könnte und für welchen die Gesellschaft steuerlich abzugsfähige Zinsen zahlen müsste (Rohner/Ernst, Der Abzug für Eigenfinanzierung gemäss § 65b StG – Ein Zürcher Steuervorteil mit Potenzial, in Zürcher Steuerpraxis Heft Nr. 1, 2021, S. 5). In der VO Eigenfinanzierung wird somit durch fest definierte Eigenkapitalunterlegungssätze das Kerneigenkapital einer juristischen Person ermittelt, welches sie fur die Geschäftstätigkeit langfristig benötigt. Die positive Differenz zwischen dem effektiv ausgewiesenen Eigenkapital und dem so ermittelten Kerneigenkapital ist das Sicherheitseigenkapital. Dieses Sicherheitseigenkapital ist entsprechend analog Fremdkapital zu behandeln und darauf anfallende kalkulatorische Zinsen sind steuerlich zum Abzug zuzulassen. In der Finanzbuchhaltung und damit im oben erwähnten Finanzaufwand sind solche Kosten nicht erfasst, da solche handelsrechtlich nicht berücksichtigt werden. Entsprechend sind mit Bezug auf das Sicherheitseigenkapital für die Bestimmung der Vollkosten Korrekturen des Finanzaufwandes nötig um sicherzustellen, dass der entsprechende kalkulatorische Zinsaufwand für die Ermittlung der Vollkosten berücksichtigt wird.
Bezüglich der Berechnung des Sicherheitseigenkapitals der Beschwerdeführerin kann auf deren Beschwerdebeilage 31 verwiesen werden. Demgemäss beträgt das zu berücksichtigende Sicherheitseigenkapital:
2009: CHF 2'674'233.00
2010: CHF 2'029'642.00
2011: CHF 2'087'313.00
5.1.4.2. Der auf dem Sicherheitseigenkapital zu ermittelnde kalkulatorische Zinssatz entspricht grundsätzlich 'der Rendite von zehnjährigen Bundesobligationen am letzten Handelstag des dem Beginn der Steuerperiode vorangegangenen Kalenderjahres' (Art. 3 Abs. 1 VO Eigenfinanzierung). Der kalkulatorische Zinssatz wird also auf die Rendite von risikolosen Krediten beschränkt, was veranschaulicht, dass die steuerrechtliche Gleichstellung von Fremd- und Eigenkapital nur ansatzweise verfolgt wird (vgl. Matteotti/Roth, Die schweizerische Unternehmensbesteuerung zwischen Kompetitivität und Kompatibilität, ASA 81(2013), 718; Rohner/Ernst, a.a.O., S. 14). Eine Gleichstellung würde nämlich bedingen, dass die gesamten Eigenkapitalkosten berücksichtigt werden müssten, die üblicherweise höher als die Fremdkapitalkosten sind, da das Eigenkapital mit höheren Risiken verbunden ist. Allerdings wäre die Ermittlung der individuellen Eigenkapitalkosten kaum praktikabel. Die Überlegung, die Rendite von zehnjährigen Bundesobligationen heranzuziehen, ist, dass dem Eigenkapitalgeber eine Mindestrendite zugesichert werden soll. Theoretisch erhält der Investor diese Rendite mit Sicherheit, weshalb es sich rechtfertigt, auf Zinssätze von sicheren Anlagen abzustellen. Die Rendite ist sicher, weil der Staat sie nicht besteuert, d.h. der Unternehmung kein Geld entzogen wird und diese somit die Entschädigung an den Investor auszahlen kann (Bischof, Verliert die Verschuldungsmaxime im Steuerrecht an Bedeutung?, ZStP 2016, 98 f.; Rohner/Ernst, a.a.O., S. 14). Es handelt sich dabei aber um eine theoretische Überlegung, da dies in der Praxis nur zutrifft, wenn die Unternehmung überhaupt genügend Gewinn erwirtschaftet, um die Mindestrendite auszahlen zu können. Abgestellt wird jeweils auf die Rendite der Bundesobligationen des Kalenderjahres vor Beginn der zu beurteilenden Steuerperiode (Art. 3 Abs. 1 VO Eigenfinanzierung). Für die Steuerperioden 2009 – 2011 betrug die Rendite der zehnjährigen Bundesobligationen (https://data.snb.ch/de/topics/ziredev/cube/rendoblim?fromDate=2008-12&toDate=2010-12&dimSel=D0(10J); zuletzt besucht am 27. Oktober 2022):
2009: 3.111%
2010: 1.972%
2011: 1.674%
5.1.4.3. Die Beschwerdegegnerin 1 macht geltend, dass die Berechnung eines Eigenkapitalzinssatzes auf Basis der VO Eigenfinanzierung angesichts der Entwicklung der Renditen von Bundesobligationen in den Negativbereich ab 2016 zu ökonomisch unsinnigen Resultaten fuhren wurde. Überdies berücksichtige der entsprechende Zinssatz die 80-jährige Kapitalbindung (Konzessionsdauer) nicht. Entsprechend rechtfertige es sich, auf dem eingesetzten Eigenkapital den von den Aktionären selbst fur deren Kapitaleinsatz gewählten Zinssatz von 5% anzuwenden. Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, dass die Beschwerdegegnerin 1 suggerieren würde, dass stets gleich hohe Eigenkapitalrenditen erzielt würden bzw. garantiert werden müssten. Eine Eigenkapitalrendite auf dem freien Markt sei aber nicht garantiert und auch der Eigenkapitalzins bzw. die entsprechenden Renditeerwartungen der Eigenkapitalgeber würden auf Marktveränderungen reagieren.
Wie oben bereits erwähnt, macht die sinngemässe Anwendung der VO Eigenfinanzierung zur Bestimmung eines angemessenen Eigenkapitalzinses Sinn. Auch wenn diese Verordnung im Zeitpunkt der relevanten Steuerperioden (2009 – 2011) nicht in Kraft war, kodifiziert sie einzig bestehende betriebswirtschaftlich anerkannte Grundsätze aus Sicht des schweizerischen Steuerrechts. Insofern findet keine unmittelbare und direkte rückwirkende Anwendung dieser VO Eigenfinanzierung statt. Diese wird vielmehr für die Auslegung dessen, wie aus Sicht des schweizerischen Steuerrechts ein Eigenkapitalzins zu bestimmen ist, herangezogen. Dies wird von den Parteien im Grundsatz auch nicht bestritten. Entsprechend kann in Bezug auf dem Argument der Beschwerdegegnerin 1 bezüglich ökonomisch unsinnigen Resultaten bei Negativzinsen entgegengehalten werden, dass die VO Eigenfinanzierung in Art. 3 klarstellt, dass bei einer negativen Rendite der Zinssatz 0% beträgt. Negativzinsen fliessen somit gar nicht in die Berechnung ein. Die von der Beschwerdegegnerin 1 zitierte Studie des Bundesamtes für Energie aus dem Jahre 2017 stammt aus einer Zeitperiode, in welcher die VO Eigenfinanzierung gar nicht in Kraft war. Ob diese allenfalls in die zitierte Studie miteingeflossen wäre, wäre sie zum damaligen Zeitpunkt in Kraft gewesen, muss an dieser Stelle jedoch nicht beantwortet werden. Mit Blick auf die Einheit der Rechtsordnung kann es nicht sein, dass für die Bestimmung der steuerlich relevanten Abzugsfähigkeit von Kosten auf die VO Eigenfinanzierung abgestellt wird, jedoch bei der Bestimmung von Verrechnungspreisen für die gleiche Themenstellung – nämlich Bestimmung der angemessenen Eigenkapitalkosten – eine andere Methode Platz greifen soll; dies umso mehr als es sich bei beiden Themengebieten um solche der direkten Steuern handelt. Gestützt auf die obigen Überlegungen ist das Verwaltungsgericht der Ansicht, dass die genannten Renditen für die Festlegung des relevanten Eigenkapitalzinses zu berücksichtigen sind.
Entsprechend beträgt der Eigenkapitalzins:
2009: CHF 2'674'233 x 3.111% = 83’195.00
2010: CHF 2'029'642 x 1.972% = 40’025.00
2011: CHF 2'087'313 x 1.674% = 34’942.00
5.2. Bezüglich der Festlegung der Höhe des relevanten Kostenaufschlages kann auf die Erwägungen in VGU A 15 49 (vgl. E. 7.9 und 7.10.) verwiesen werden. Dass ein Kostenaufschlag von 10% als nicht aus der Luft gegriffen scheint, zeigt sich auch aus dem Umstand, dass mit der Beschwerdeführerin vergleichbare Partnerwerke, bei denen teilweise die gleichen Anteilsinhaber wie bei der Beschwerdeführerin vorhanden sind, in der ähnlich gelagerten Streitsache einen Kostenaufschlag von 10% akzeptiert haben. In diesem Memorandum of Unterstanding (MoU) zwischen der Steuerverwaltung des Kantons Wallis und den dort ansässigen Partnerwerken, welches den Kostenaufschlag von 10% enthält, wurde ebenfalls auf eine Kostenaufschlagsmethode abgestellt. Zwar ist zu berücksichtigen, dass die Kostenbasis nicht auf den gleichen Parametern ermittelt wurde, welche das Verwaltungsgericht VGU A 15 49 und diesem Entscheid zugrunde legt, aber die unterschiedlichen Überlegungen bei der Bestimmung der Kostenbasis führen nicht zu derart grossen Abweichungen, welche den Kostenaufschlag gleichsam als willkürlich unangemessen erscheinen lassen würden. Wendet man die vom Kanton Wallis berücksichtigten Parameter zur Ermittlung der Kostenbasis bei der Beschwerdeführerin an, so ergibt sich für die relevanten Jahre die folgende Kostenbasis:
Dies zeigt auf, dass im Verhältnis zu den handelsrechtlich deklarierten Gewinnen ein Kostenaufschlag von 10% nicht zu unsachlichen und unangemessenen Ergebnissen führt.
5.3. Auf Grund der obigen Ausführungen ist das Verwaltungsgericht der Ansicht, dass sich die relevanten Fremdvergleichspreise wie folgt berechnen:
Bei den oben ermittelten Fremdvergleichspreisen handelt es sich damit um die Kosten, welche die Beschwerdeführerin ihren Anteilsinhabern mindestens in Rechnung stellen müsste.
6. Diese oben ermittelten Kosten sind den Kosten gegenüberzustellen, welche die Beschwerdeführerin ihren Anteilsinhabern in den relevanten Jahresrechnungen tatsächlich in Rechnung gestellt hat. Dabei ist nicht relevant, wie die Beschwerdeführerin die entsprechenden Preise ermittelt hat und auf welcher Berechnungsgrundlagen ihre Preise basieren. Es ist mithin keine Korrektur der in den Jahresrechnungen der Beschwerdeführerin enthaltenen Preisberechnungen vorzunehmen. Sinn und Zweck der Kontrollrechnung ist einzig, den gestützt auf die Kostenaufschlagsmethode ermittelten Preis mit dem Preis gemäss Jahresrechnung zu vergleichen. Ist der Preis gemäss Kontrollrechnung höher als der Preis gemäss Jahresrechnung, liegt aus Sicht der Beschwerdeführerin eine geldwerte Leistung vor, weil sie gegenüber ihren Anteilsinhabern einen zu tiefen Preis verlangt hat. Andernfalls liegt keine geldwerte Leistung vor. Gemäss Jahresrechnung haben die Anteilsinhaber der Beschwerdeführerin folgende Preise vergütet (Jahreskosten z. L. Partner):
2009: CHF 32’309'253
2010: CHF 22’052’396
2011: CHF 25’013'335
Die Gegenüberstellung des Fremdvergleichspreises mit dem tatsächlich vergüteten Preis zeigt, dass vorliegend nicht von einer geldwerten Leistung auszugehen ist:
Entsprechend ist die Beschwerde in diesem Punkt gut zu heissen und die Beschwerdeführerin gemäss den von ihr für die Steuerperioden 2009, 2010 und 2011 eingereichten Steuererklärungen zu veranlagen. Die steuerbaren Gewinne sind somit wie folgt festzusetzen:
für die Steuerperiode 2009: CHF 3'290'000
für die Steuerperiode 2010: CHF 2'635'000
für die Steuerperiode 2011: CHF 2'635'000
Für die Steuerperioden 2009, 2010 und 2011 zu viel bezahlte Steuern sind zurückzuerstatten.
7. Mit Blick auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin bezüglich der Kostenverlegung und der zugesprochenen Parteientschädigung im Verfahren VGU A 15 49 ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin diesen Rückweisungsentscheid auch hinsichtlich der Kostenfolgen zusammen mit dem Endentscheid anfechten kann (vgl. Art. 93 Abs. 3 BGG sowie Urteils des Bundesgerichts 8C 846/2011 E. 2.2.2 mit weiteren Hinweisen). Entsprechend ist auf die Beschwerde in diesen Punkten nicht einzutreten.
8. Vorliegend ist die Beschwerde in Bezug auf die zu veranlagenden steuerbaren Gewinne sowie die Rückerstattung der zu viel bezahlten Steuern gutzuheissen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
9. Bei diesem Verfahrensausgang gehen die Gerichtskosten zu 10 % zu Lasten der Beschwerdeführerin und zu 90 % zu Lasten der Beschwerdegegnerin 1 (Art. 73 Abs. 1 VRG). Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis (teilweise) obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass, so dass der Beschwerdegegnerin 1 und der Beschwerdegegnerin 2 keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.
Wie in VGU A 15 49 festgehalten, gilt gemäss Praxis des Verwaltungsgerichts (vgl. auch das Urteil des Verwaltungsgerichts R 17 64 vom 28. August 2018 E. 3.1 mit Hinweis auf das Urteil U 16 92 vom 25. Oktober 2017 E. 13.b; für die Praxis des Kantonsgerichts vgl. unter vielen das Urteil ZK1 10 27 vom 17. Dezember 2010 E. 4 und 7 sowie das aktuellere Urteil ZK1 18 87 vom 30. August 2018 E. 2) bei Einreichung einer Honorarvereinbarung, dass der geltend gemachte Stundensatz in Anwendung des in Art. 3 Abs. 1 Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Honorarverordnung, HV; BR 310.250) festgelegten Rahmens für übliche Stundenansätze von CHF 210.00 - CHF 270.00, auf CHF 270.00 gekürzt wird, wenn der in der Kostennote geltend gemachte Stundenansatz über CHF 270.00 liegt. Bei Stundenansätzen bis und mit CHF 270.00 wird der Stundenansatz entsprechend der Honorarvereinbarung übernommen. Sofern keine Honorarvereinbarung eingereicht wird, wird der in der Kostennote geltend gemachte Stundensatz, höchstens aber ein Stundensatz von CHF 240.00, übernommen.
Vorliegend wurde keine Honorarvereinbarung eingereicht. In Anwendung der obigen Gerichtspraxis folgt daraus, dass höchstens ein Stundensatz von CHF 240.00 berücksichtigt werden kann. Mit Blick auf die aufgewendeten Stunden ist zu bemerken, dass die Rechtsschriften viele Argumente beinhalten, die bereits im Verfahren, der zum Rückweisungsentscheid VGU A 15 49 geführt hat, in extenso vorgebracht worden sind. Nach detaillierter Durchsicht der Kostennoten und unter Berücksichtigung des Verfahrensablaufs erscheint ein Aufwand von 125 Stunden für die Auseinandersetzung mit den im Rahmen dieses Verfahrens effektiven neuen Vorbringen als angemessen. Dies ergibt eine Parteientschädigung von CHF 30'000.00 (CHF 240.00 x 125 Stunden). Da die Beschwerdeführerin gemäss ihren Honorarnoten keine Barauslagen geltend gemacht hat, sind auch keine zuzusprechen.
Nachdem die Beschwerdeführerin mit ihren Vorbringen nur teilweise obsiegt, werden ihr 90 % der Parteientschädigung, d.h. CHF 27'000.00 zugesprochen. In Bezug auf die Mehrwertsteuer gilt zu beachten, dass mit Entscheid des Verwaltungsgerichts R 14 87 vom 12. Mai 2015 erkannt wurde, dass eine mehrwertsteuerpflichtige Partei, welche die auf einer Anwaltsrechnung lastenden Mehrwertsteuer bezahlt hat und diese im Rahmen ihrer Mehrwertsteuerabrechnung als Vorsteuer in Abzug bringen kann, durch die Mehrwertsteuer keinen (zusätzlichen) Schaden erleidet. Entsprechend wird einer (teil)obsiegenden, mehrwertsteuerpflichtigen Partei kein Mehrwertsteuerzuschlag zur Prozessentschädigung zugesprochen. Eine solche Partei kann jedoch nachweisen, dass sie von der Mehrwertsteuerpflicht ausgenommen bzw. in Bezug auf die Mehrwertsteuer für die erbrachte anwaltliche Leistung nicht (vollumfänglich) vorsteuerabzugsberechtigt ist. In diesen Fällen sind die Honorarnoten entsprechend auszugestalten und bei Änderungen der Mehrwertsteuersätze während der Verfahrensdauer diese adäquat zu berücksichtigen.
Gemäss aktuellem Auszug aus dem UID-Register der Bundesverwaltung ist die Beschwerdeführerin für die Mehrwertsteuer registriert und damit mehrwertsteuerpflichtig. Nachdem nicht geltend gemacht und nachgewiesen wurde, dass die Beschwerdeführerin für die anwaltlichen Leistungen nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist, wird in Anwendung der bisherigen Gerichtspraxis keine Mehrwertsteuer zugesprochen.
III. Demnach erkennt das Gericht:
1. Die Beschwerde wird in Aufhebung der Einspracheentscheide vom 4. März 2022 mit Bezug auf die Festsetzung der steuerbaren Gewinne für die Steuerperioden 2009 - 2011 gutgeheissen und die steuerbaren Gewinne werden wie folgt festgelegt:
für die Steuerperiode 2009: CHF 3'290'000.00
für die Steuerperiode 2010: CHF 2'635'000.00
für die Steuerperiode 2011: CHF 2'635'000.00
Die Beschwerdegegnerin 1 wird zudem angewiesen, zu viel bezahlte Steuern für die Steuerperioden 2009 - 2011 zurückzuerstatten. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten für dieses Verfahren, bestehend aus
- einer Staatsgebühr von
CHF
25'000.00
- und den Kanzleiauslagen von
CHF
1'131.00
zusammen
CHF
26'131.00
gehen zu 10%, d.h. CHF 2'613.10, zulasten der A._____ AG und zu 90%, d.h. CHF 23'517.90, zulasten der Steuerverwaltung des Kantons Graubünden.
3. Der A._____ AG wird für dieses Urteil eine Parteientschädigung von CHF 27'000.00 zu Lasten der Steuerverwaltung des Kantons Graubünden zugesprochen
4. [Rechtsmittelbelehrung]
5. [Mitteilungen]
[Gegen diesen Entscheid wurde Beschwerde erhoben. Der Fall ist am Bundesgericht hängig (9C_37/2023).]
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