Urteil Appellationsgericht (BS - ZK.2018.1 (AG.2018.34))

ZK.2018.1

ENTSCHEID

vom 15. Januar 2018

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer

und Gerichtsschreiber lic. iur. Johannes Hermann

Parteien

A____ AG Gesuchstellerin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

und [...], Rechtsanwältin,

[...]

gegen

B____ Gesuchsgegnerin

[...]

vertreten durch [...],

[...]

Gegenstand

Superprovisorische/vorsorgliche Massnahmen

betreffend Lauterkeitsrecht

Das Appellationsgericht (Einzelgericht) erkennt:

://: Das Gesuch vom 12. Januar 2018 um superprovisorische Anordnung vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen.

Das Gesuch vom 12. Januar 2018 um Anordnung vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen.

Die Gesuchstellerin trägt die Kosten des Verfahrens von CHF 2'000.-.

Das Gesuch vom 12. Januar 2018 um (superprovisorische) Anordnung vorsorglicher Massnahmen wird der Gesuchsgegnerin zur Kenntnisnahme zugestellt.

Mitteilung an:

- Gesuchstellerin

- Gesuchsgegnerin

Begründung

1.

Mit Gesuch vom 12. Januar 2018 begehrt die A____ AG (Gesuchstellerin) die (superprovisorische) Anordnung der folgenden Massnahmen unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (SR 311.0) im Widerhandlungsfall: Es sei der B____ (Gesuchsgegnerin) und deren Vertreter zu verbieten, die Produkte [...]-Mobilwand, Typ [...] an der Swissbau vom 16.-20. Januar 2018 anzubieten, feilzuhalten, zu benutzen, zu bewerben, zu verkaufen sonst wie in Verkehr zu bringen (Rechtsbegehren 1). Eventualiter sei der Gesuchsgegnerin und deren Vertreter zu verbieten, die genannten Produkte an der Swissbau mit dem Zusatz EMPA-geprüfte Konstruktion mit VKF-Zertifikat, Schalldämm-Werte zwischen [...] dB anzubieten, feilzuhalten, zu benutzen, zu bewerben, zu verkaufen sonst wie in Verkehr zu bringen (Rechtsbegehren 2). Des Weiteren sei der Gesuchsgegnerin und deren Vertreter zu verbieten, auf ihrer Website, in Prospekten dergleichen mit Unterlagen, Plänen, Zertifikaten etc., die der Gesuchsgegnerin gehören, zu werben. Die Gesuchsgegnerin sowie deren Vertreter seien anzuweisen, das Dokument Ausführungsbeschrieb umgehend von der Website zu entfernen und nicht mehr zu verwenden (Rechtsbegehren 3). Schliesslich sei die Gesuchsgegnerin und deren Vertreter anzuweisen, bei den auf der Website der Swissbau aufgeschalteten Informationen zu ihrem Produkt [...]-Mobilwand, Typ [...] die Zusätze EMPA-geprüfte Konstruktion mit VKF-Zertifikat und Schalldämm-Werte zwischen [...] dB zu entfernen (Rechtsbegehren 5). Die Verbote gemäss den Rechtsbegehren 1 bis 3 seien superprovisorisch anzuordnen und nach Anhörung der Gesuchsgegnerin als vorsorgliche Massnahmen zu bestätigen (Rechtsbegehren 4).

2.

2.1 Die Gesuchstellerin hat ihren Sitz in der Schweiz, die Gesuchsgegnerin in [ ]. Damit liegt ein internationaler Sachverhalt vor. Zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen sind die schweizerischen Gerichte Behörden zuständig, die in der Hauptsache zuständig sind, die schweizerischen Gerichte und Behörden am Ort, an dem die Massnahme vollstreckt werden soll (Art. 10 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht [IPRG, SR 291]). Die Gesuchstellerin macht unlauteren Wettbewerb durch die Gesuchsgegnerin geltend. Unlauterer Wettbewerb fällt gemäss ständiger Praxis des Bundesgerichts internationalprivatrechtlich unter den Begriff der unerlaubten Handlung (vgl. BGE 117 II 204 E. 2a S. 206, mit Hinweisen). Die internationale Zuständigkeit in der Hauptsache richtet sich entsprechend nach Art. 129 Abs. 1 IPRG. Danach sind insbesondere die schweizerischen Gerichte am Handlungs- und Erfolgsort zuständig bzw. am Ort, wo sich die Handlung im Wettbewerb auswirkt auszuwirken droht (vgl. AGE ZK.2014.14 vom 26. Februar 2015 E. 1.2).

Die Rechtsbegehren der Gesuchstellerin beziehen sich auf den Auftritt und die Tätigkeiten der Gesuchsgegnerin an der Messe Swissbau in Basel (Rechtsbegehren 1, 2 und 5) und auf den Webauftritt der Gesuchsgegnerin (Rechtsbegehren 3). Insofern kann von einem Handlungs- bzw. Erfolgsort gemäss Art. 129 Abs. 1 IPRG in der Schweiz ausgegangen werden. Damit sind die schweizerischen Gerichte und mithin die Gerichte am Handlungs- bzw. Erfolgsort in Basel-Stadt örtlich zuständig.

Anwendbar ist schweizerisches Recht, da es bei den beanstandeten Auftritten und Tätigkeiten um Handlungen geht, die ihre Wirkung angeblich auf dem schweizerischen Markt entfalten (Art. 136 Abs. 1 IPRG).

2.2 Für Streitigkeiten nach dem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (SR 241) ist die einzige kantonale Instanz sachlich zuständig, sofern der Streitwert mehr als CHF 30'000.- beträgt (Art. 5 Abs. 1 lit. d der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Diese Instanz ist auch für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen zuständig (Art. 5 Abs. 2 ZPO). Die Gesuchstellerin schätzt den Streitwert auf rund CHF 100'000.- (Gesuch, Rz. 9). Unklar lässt sie, ob die geschätzten CHF 100'000.- dem von ihr befürchteten Nachteil, einem allfälligen Schaden nur dem von ihr erwarteten Umsatz der Gesuchsgegnerin ohne Erlass der beantragten vorsorglichen Massnahme entsprechen. Trotz dieser Unklarheit ist gestützt auf die Angaben der Gesuchstellerin davon auszugehen, dass die Streitwertwertgrenze von CHF 30'000.- erreicht ist. Funktionell zuständig zum Erlass vorsorglicher Massnahmen ist ein Präsident des Appellationsgerichts (§ 41 Abs. 1 und § 88 Abs. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [SG 154.100]).

3.

3.1 Nach Art. 261 Abs. 1 ZPO müssen für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme folgende Tatbestandsmerkmale erfüllt sein: ein Anspruch zivilrechtlicher Natur, die Gefährdung Verletzung dieses Anspruchs, ein drohender nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil, die zeitliche Dringlichkeit und die Verhältnismässigkeit der begehrten Massnahme (vgl. zum Ganzen Huber, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2016, Art. 261 ZPO N 17-24).

Die Gesuchstellerin muss das Vorliegen dieser Voraussetzungen glaubhaft machen, was das Gericht summarisch zu prüfen hat. Für die Glaubhaftmachung genügt es, wenn aufgrund objektiver Kriterien eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die behaupteten Tatsachen bzw. den behaupteten Sachverhalt spricht (Huber, a.a.O., Art. 261 ZPO N 25). Bei besonderer Dringlichkeit, insbesondere bei Vereitelungsgefahr, kann das Gericht die vorsorgliche Massnahme sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei - mithin superprovisorisch - anordnen (Art. 265 Abs. 1 ZPO).

3.2 Die Gesuchstellerin macht in Bezug auf die Verletzung ihrer Ansprüche geltend, dass der Vertreter der Gesuchsgegnerin ein ehemaliger Mitarbeiter von ihr sei. Nach seinem Ausscheiden aus ihrem Unternehmen habe er ihre Tätigkeiten konkurrenziert (Gesuch, Rz. 13). So setze er Unterlagen von ihr (technische Zeichnungen, Prüfungsberichte, Gutachten zum Schalldämm-Mass, Zertifikate) ohne ihre Erlaubnis für Werbezwecke ein. Zudem mache die Gesuchsgegnerin ihre Produkte mit falschen und irreführenden Angaben einem grossen Publikum zugänglich (Gesuch, Rz. 27 f.). Die Gesuchstellerin führt namentlich Angaben der Gesuchsgegnerin zum Schalldämm-Mass ISO 140/3 (1995) (Gesuch, Rz. 16 f., 20) sowie Werbezusätze in Bezug auf eine EMPA-Prüfung (Gesuch, Rz. 18) und in Bezug auf Zertifikate der Vereinigung Kantonaler Feuerversicherungen (VKF) (Gesuch, Rz. 19) an.

Ob die Gesuchstellerin mit diesen Ausführungen eine bereits erfolgte drohende Verletzung von Ansprüchen glaubhaft macht, kann offenbleiben. Die Gesuchstellerin zeigt nämlich nicht auf, dass ihr aus einer solchen Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (vgl. E. 3.3 hiernach). Immerhin sei darauf hingewiesen, dass - summarisch geprüft - die Gesuchstellerin die vorgetragenen Verletzungshandlungen der Gesuchsgegnerin grundsätzlich bloss behauptet und nicht glaubhaft macht. Beispielsweise vermag weder ein Hinweis auf eine angebliche telefonische Auskunft der EMPA noch eine offerierten Edition eines angeblichen Bestätigungsschreibens der EMPA die Behauptung glaubhaft zu machen, dass die von der Gesuchsgegnerin vertriebenen Produkte über keine EMPA-Prüfung verfügen würden (Gesuch, Rz. 18).

3.3 Nachteile im Sinn von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO sind jegliche Beeinträchtigungen sowohl tatsächlicher wie auch rechtlicher Art. In Betracht kommen Nachteile materieller immaterieller Natur. Auch bloss tatsächliche Erschwernisse reichen aus, so z.B. wenn eine Marktverwirrung zu befürchten ist. Der Nachteil muss drohen. Es geht also um die Verhinderung zukünftiger Nachteile. Ist der Nachteil bereits entstanden, ist für vorsorgliche Massnahmen nur dann Raum, wenn eine weitere Benachteiligung zu befürchten ist. Der Nachteil muss sodann nicht leicht wieder gutzumachen sein. Zu vergleichen ist der Zustand mit einem für den Gesuchsteller positiven Ausgang im Hauptsachenverfahren. Nicht leicht wieder gutzumachen ist insbesondere auch ein Nachteil, der später nicht mehr ermittelt, bemessen ersetzt werden kann (Huber, a.a.O., Art. 261 ZPO N 20-21; Güngerich, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 261 ZPO N 34-36).

Diesbezüglich macht die Gesuchstellerin geltend, dass potentielle Kunden der Gesuchsgegnerin gar nicht beurteilen könnten, ob diese über die angepriesenen Zertifikate verfüge nicht. Da es sich um spezielle Brandschutztrennwände handle, werde der Schaden potentieller Kunden erst festgestellt, wenn die feuerpolizeiliche Abnahme verweigert werde, da die notwendigen Prüfzeugnisse und Zertifikate fehlten. Dadurch erleide die Gesuchstellerin einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil. Der Markt im Bereich der mobilen Raumtrennsysteme sei hart umkämpft und klein. Es sei daher davon auszugehen, dass durch die falschen Angaben und die Verwendung der Zertifikate der Gesuchstellerin eine Marktverwirrung sowie ein Imageschaden der Gesuchstellerin auftreten würden (Gesuch, Rz. 29-30).

Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Die Gesuchstellerin zeigt nicht auf, inwiefern das Bewerben und der Verkauf von Produkten der Gesuchsgegnerin ohne die in den Produktangaben bzw. der Werbung angegebenen Zertifikate zu einem Nachteil der Gesuchstellerin führen sollen. Ein Schaden würde, wie die Gesuchstellerin ausführt (Gesuch, Rz. 29), allenfalls bei den Kunden der Gesuchsgegnerin eintreten. Zudem werde dieser Schaden gemäss den Ausführungen der Gesuchstellerin bei der feuerpolizeilichen Abnahme entdeckt. Inwiefern dies eine Marktverwirrung sowie ein[en] Imageschaden der Gesuchstellerin verursachen soll (Gesuch, Rz. 30), ist nicht nachvollziehbar. Von den geltend gemachten fehlenden Zertifikaten etc. sind nicht etwa die von der Gesuchstellerin vertriebenen Produkte betroffen, sondern die Produkte der Gesuchsgegnerin. Es ist zudem anzunehmen, dass die Kunden der Gesuchsgegnerin nach der vorerwähnten Entdeckung des Schadens, das heisst des Erwerbs von Produkten ohne die erforderlichen Zertifikate, zur Erfüllung der Brandschutzanforderungen Produkte mit den erforderlichen Zertifikaten etwa gerade bei der Gesuchstellerin erwerben werden. Dafür spricht die von der Gesuchstellerin behauptete Kleinheit des Marktes für mobile Raumtrennsysteme. Es ist daher nicht ersichtlich, wie das von der Gesuchstellerin monierte Verhalten der Gesuchsgegnerin zu einem Nachteil bei der Gesuchstellerin führen soll. Mangels eines glaubhaft gemachten Nachteils ist unerheblich, ob ein solcher sich nachträglich nur schwer bemessen lässt (Gesuch, Rz. 30) und ob die Gesuchsgegnerin überhaupt über die notwendigen Mittel verfügen würde, um einen allfälligen Schaden wieder gutzumachen (Gesuch, Rz. 31). Die Voraussetzung eines drohenden nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils ist demzufolge nicht erfüllt.

4.

Gemäss den vorstehenden Erwägungen sind sowohl das Gesuch um superprovisorische Anordnung vorsorglicher Massnahmen gemäss den Rechtsbegehren 1 bis 3 als auch das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen gemäss den Rechtsbegehren 1 bis 3 und 5 abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Gesuchstellerin die Prozesskosten zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Unter Berücksichtigung des Streitwerts (vgl. E. 2.2der) werden die Gerichtskosten auf CHF 2'000.- festgesetzt (§ 11 in Verbindung mit § 10 Abs. 1 und § 2 des Reglements über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]). Eine Parteientschädigung an die Gesuchsgegnerin ist nicht geschuldet, weil der Gesuchsgegnerin vor dem Appellationsgericht kein Aufwand entstanden ist.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Johannes Hermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a b BGG erreicht (CHF 15'000.- bei Streitigkeiten aus Miete Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.- in allen übrigen Fällen) wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.