Urteil Appellationsgericht (BS - ZB.2023.45)

Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt Kammer

 

ZB.2023.45

 

ENTSCHEID

 

vom 28. August 2024

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey,

lic. iur. Sara Lamm, MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiber MLaw Thomas Inoue

 

 

Parteien

 

A____                                                                             Berufungsklägerin

[...]                                                                                                  Beklagte

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

und/oder [...], Advokatin,

[...]

 

gegen

 

B____                                                                           Berufungsbeklagter

[...]                                                                                                     Kläger

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts

vom 8. Februar 2023

 

betreffend Forderung aus Arbeitsrecht

 

 

Sachverhalt

 

B____ (nachfolgend: Arbeitnehmer) trat am 1. Mai 2009 als Arbeitnehmer in die A____ (nachfolgend: Arbeitgeberin) ein und war als Vermögensverwalter in der Zweigniederlassung Basel tätig. Am 16. Oktober 2017 schlossen die Parteien eine Vereinbarung, welche festhielt, dass das Arbeitsverhältnis infolge der Pensionierung des Arbeitnehmers am 31. Januar 2018 endet.

 

Am 15. Februar 2019 reichte der Arbeitnehmer Klage gegen die Arbeitgeberin beim Zivilgericht Basel-Stadt ein und stellte folgende Anträge:

 

1.    Die Beklagte sei unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe im Widerhandlungsfalle gemäss Art. 292 des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) zu verpflichten, dem Kläger innert 30 Tagen seit der Rechtskraft des entsprechenden (Teil-)Urteils vollständig Rechenschaft abzulegen (mit entsprechend dokumentierten Nachweisen und Hinweisen zur Aufschlüsselung) über den vom Kläger mit seinen Kunden im Jahr 2017 für die Beklagte erzielten Nettoertrag.

2.    Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Bonus in Höhe von 33 % des sich aus der Rechenschaft gemäss Rechtsbegehren 1 ergebenden Nettoertrages respektive einen nach Abschluss des Beweisverfahrens durch den Kläger zu beziffernden Betrags, mindestens jedoch CHF 400'000.– zuzüglich 5 % Zins seit Fälligkeit zu bezahlen.

3.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der Beklagten.

 

Mit Teilentscheid vom 8. Februar 2023 verpflichtete das Zivilgericht die Arbeitgeberin unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292 StGB (Busse bis CHF 10'000.–), dem Arbeitnehmer innert 30 Tagen seit Rechtskraft des Teilentscheids vollständig Rechenschaft abzulegen (mit entsprechend dokumentierten Nachweisen und Hinweisen zur Aufschlüsselung) über den vom Kläger mit seinen Kunden im Jahr 2017 für die Arbeitgeberin erzielten Nettoertrag.

 

Gegen diesen Entscheid hat die Arbeitgeberin am 22. August 2023 Berufung beim Appellationsgericht Basel-Stadt erhoben. Sie beantragt, der Teilentscheid des Zivilgerichts vom 8. Februar 2023 sei in Gutheissung der Berufung aufzuheben und die Klage des Arbeitnehmers vollumfänglich abzuweisen. Eventualiter sei die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an das Zivilgericht zurückzuweisen. Der Arbeitnehmer beantragt mit Berufungsantwort vom 3. November 2023 die vollumfängliche Abweisung der Berufung. Mit (Spontan-)Replik vom 22. November 2023 hält die Arbeitgeberin an ihren Rechtsbegehren in der Berufung fest. Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Zivilgerichtsakten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.         Eintreten

 

Erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten sind gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) mit Berufung anfechtbar, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen Teilentscheid (vgl. dazu Oberhammer/Weber, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021, Art. 85 N 14; Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2021, Art. 85 N 8). Ein solcher stellt entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin (Berufung Rz. 2) keinen Zwischenentscheid, sondern einen Unterfall eines Endentscheids dar (Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 319 N 3). Jedenfalls handelt es sich um ein zulässiges Anfechtungsobjekt einer Berufung (vgl. Dorschner, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 85 ZPO N 26). Die Streitwertgrenze von CHF 10'000.– ist im vorliegenden Fall weit überschritten. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Berufung ist einzutreten. Zum Entscheid über die vorliegende Berufung ist die Kammer des Appellationsgerichts zuständig (§ 91 Abs. 1 Ziff. 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 310 ZPO).

 

2.         Rechtliche Grundlagen

 

2.1      Gegenstand der Klage

 

Mit der vorliegenden Berufung wird ein Teilentscheid betreffend die erste Stufe einer Stufenklage angefochten. Bei der Stufenklage verbindet der Kläger eine Leistungsklage betreffend einen materiellrechtlichen, selbständig klagbaren präparatorischen Hilfsanspruch auf Information (Auskunftserteilung, Rechnungslegung, Rechenschaftsablegung) mit einer zunächst unbezifferten Forderungsklage betreffend einen Hauptanspruch (vgl. BGE 140 III 409 E. 4.3; Baumann Wey, Die unbezifferte Forderungsklage nach Art. 85 ZPO, Diss. Luzern 2013, Zürich 2013, Rz. 41, 113 f., 119 und 381 f.; Leumann Liebster, Die Stufenklage im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss. Basel 2004, Basel 2005, S. 17–21, 116–119; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 85 N 8; Waldmann, Informationsbeschaffung durch Zivilprozess, Diss. Basel 2008, Basel 2009, S. 43–50 und 274 f.). Im vorliegenden Fall verbindet der Arbeitnehmer ein Informationsbegehren betreffend den von ihm im Jahr 2017 erzielten Nettoertrag mit einer Leistungsklage auf Bezahlung eines auf dieser Grundlage berechneten Bonus für das Jahr 2017.

 

2.2      Rechtliche Qualifizierung eines Bonus

 

2.2.1   Da der Begriff des Bonus im Obligationenrecht nicht definiert ist, ist im Einzelfall zu prüfen, ob es sich dabei um variablen Lohn, eine Gratifikation, auf die der Arbeitgeber Anspruch hat, eine Gratifikation, auf die er keinen Anspruch hat, handelt (vgl. BGer 4A_169/2021 vom 18. Januar 2022 E. 3.1, 4A_155/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 3). Die Gratifikation, auf die der Arbeitnehmer keinen Anspruch hat, wird als echte Gratifikation bezeichnet, und diejenige, auf die er einen Anspruch hat, als unechte (Bortolani/Scherer, in: Etter et al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar Arbeitsvertrag, Bern 2021, Art. 322d N 4 und 40; vgl. Morf, Gratifikation und Freiwilligkeitsvorbehalt, in: ArbR 2012 S. 67, 74 ff.; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 322d N 2). Um variablen Lohn handelt es sich, wenn ein bestimmter aufgrund objektiver Kriterien wie dem Gewinn, dem Umsatz etc. bestimmbarer Bonus vereinbart worden ist (BGer 4A_169/2021 vom 18. Januar 2022 E. 3.1.1, 4A_155/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 3.1). Eine unechte Gratifikation liegt vor, wenn zwar grundsätzlich ein Bonus vereinbart worden ist, jedoch der Arbeitgeberin bei der Bestimmung der Höhe ein gewisses Ermessen verbleibt (vgl. BGer 4A_169/2021 vom 18. Januar 2022 E. 3.1.2.1, 4A_155/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 3.2.1). Eine echte Gratifikation stellt der Bonus jedenfalls dann dar, wenn er sowohl dem Grundsatz als auch der Höhe nach eine freiwillige Leistung darstellt bzw. sowohl der Grundsatz seiner Ausrichtung als auch seine Höhe im Ermessen der Arbeitgeberin liegen (vgl. BGer 4A_169/2021 vom 18. Januar 2022 E. 3.1.2 und 3.1.2.2, 4A_155/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 3.2 und 3.2.2). Fraglich ist, wie der Bonus zu qualifizieren ist, wenn die Ausrichtung dem Grundsatz nach im Ermessen der Arbeitgeberin liegt und damit freiwillig erfolgt, die Höhe eines allfälligen Bonus aber bestimmt aufgrund objektiver Kriterien bestimmbar ist und die Arbeitgeberin damit diesbezüglich über kein Ermessen verfügt. Das massgebende Kriterium für die Abgrenzung zwischen unechter und echter Gratifikation besteht darin, ob der Arbeitnehmer einen Anspruch auf den Bonus hat nicht (vgl. BGer 4A_169/2021 vom 18. Januar 2022 E. 3.1, 4A_155/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 3; Rehbinder/Stöckli, in: Berner Kommentar, 2010, Art. 322d OR N 1; Morf, a.a.O. S. 74). Ein solcher Anspruch besteht auch im vorstehend erwähnten Fall nicht. Daher wird nach richtiger Ansicht auch ein solcher Bonus als echte Gratifikation qualifiziert (Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 322d OR N 1; vgl. Morf, a.a.O., S. 75; widersprüchlich Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. N 15 und 70 f.), wie die Arbeitgeberin zu Recht geltend macht (Berufung Rz. 49). Ein Bonus, bei dem auch die Höhe im Ermessen der Arbeitgeberin liegt, kann als betragsmässig ermessensabhängige echte Gratifikation bezeichnet werden und ein Bonus, bei dem nur der Grundsatz der Ausrichtung im Ermessen der Arbeitgeberin liegt, als betragsmässig ermessensunabhängige echte Gratifikation (vgl. Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 322d OR N 1; vgl. ferner Morf, a.a.O., S. 75). Einen Lohnbestandteil stellt ein Bonus, dessen Höhe bestimmt nach objektiven Kriterien bestimmbar ist, nur dann dar, wenn der Arbeitnehmer auch dem Grundsatz nach einen Anspruch auf seine Ausrichtung hat (vgl. Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 322d OR N 1; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 2 und 6; vgl. ferner Arbeitsgericht BS GS 2016.11 vom 23. Oktober 2017 E. 3, in: BJM 2019 S. 273, 275; Geiser, Boni zwischen Privatrecht und öffentlichem Interesse, in: recht 2009 S. 115, 120; Senti, Das Ermessen des Arbeitgebers bei der Gratifikation nach Art. 322d OR, in: Portmann et al. [Hrsg.], Festschrift für Adrian von Kaenel, Zürich 2022, S. 381, 384).

 

Eine Gratifikation zeichnet sich gegenüber dem Lohn dadurch aus, dass sie zum Lohn hinzutritt und immer in einem gewissen Mass vom Willen der Arbeitgeberin abhängt. Die Gratifikation wird damit ganz zumindest teilweise freiwillig ausgerichtet. Freiwilligkeit ist anzunehmen, wenn der Arbeitgeberin zumindest bei der Festsetzung der Höhe des Bonus ein Ermessen zusteht (BGE 142 III 381 E. 2.1).

 

2.2.2   Die Frage, ob ein Bonus eine echte unechte Gratifikation variablen Lohn darstellt, ist grundsätzlich aufgrund der Vereinbarungen der Parteien zu beantworten (zum Vorbehalt der Umqualifizierung mangels Akzessorietät vgl. E. 2.2.4 und E. 3.2 unten). Diese können auch durch konkludentes Verhalten zustande gekommen sein und sind nach den üblichen Regeln auszulegen (vgl. BGer 4A_513/2017, 4A_519/2017 vom 5. September 2018 E. 5 und 7.1; vgl. ferner Rudolph, Anwendbarkeit der Akzessorietätsrechtsprechung bei hohen Einkommen, in: ARV 2012 S. 243, 244).

 

Für die Auslegung von Verträgen ist in erster Linie auf den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien abzustellen (vgl. Art. 18 Abs. 1 OR; empirische subjektive Vertragsauslegung; BGE 144 V 84 E. 6.2.1; AGE ZB.2022.10 vom 23. Januar 2023 E. 2.1). Wenn sich ein übereinstimmender wirklicher Parteiwille nicht feststellen lässt, sind die vertraglichen Vereinbarungen nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen, die ihnen vorausgegangen sind und unter denen sie abgegeben worden sind, verstanden werden durften und mussten (normative objektive Vertragsauslegung; BGer 1C_613/2015, 1C_637/2015 vom 10. August 2016 E. 5; AGE ZB.2022.10 vom 23. Januar 2023 E. 2.1; vgl. BGE 144 V 84 E. 6.2.1). Das bedeutet, dass einer Willenserklärung der Sinn zu geben ist, den ihr der Empfänger aufgrund der Umstände, die ihm im Zeitpunkt des Empfangs bekannt gewesen sind hätten bekannt sein müssen, in guten Treuen beilegen durfte und beilegen musste (BGE 122 I 328 E. 4e; AGE ZB.2022.10 vom 23. Januar 2023 E. 2.1). Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung. Es kann höchstens im Rahmen der Beweiswürdigung auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen (BGer 4A_169/2021 vom 18. Januar 2022 E. 3.2.1; AGE ZB.2022.10 vom 23. Januar 2023 E. 2.1).

 

2.2.3   Ein Anspruch auf eine Gratifikation bzw. einen Bonus kann während des laufenden Arbeitsverhältnisses durch konkludentes Verhalten entstehen. Nach dem Vertrauensprinzip gilt ein Anspruch auf eine Gratifikation bzw. einen Bonus als durch konkludentes Verhalten vereinbart, wenn die Arbeitgeberin während mindestens drei aufeinanderfolgenden Jahren vorbehaltlos eine einen solchen ausgerichtet hat (vgl. BGE 129 III 276 E. 2; BGer 4A_280/2020 vom 3. März 2021 E. 3.2, 4A_327/2019 vom 1. Mai 2020 E. 3.1.3.1). Wenn die Arbeitgeberin immer den gleichen Betrag vorbehaltlos ausgerichtet hat, scheint das Bundesgericht in mehreren jüngeren Urteilen zwar einen Anspruch des Arbeitnehmers auf den betreffenden Betrag zu bejahen, aber die Vergütung trotzdem als Gratifikation und nicht als Lohnbestandteil zu qualifizieren (vgl. BGer 4A_280/2020 vom 3. März 2021 E. 3.2, 4A_327/2019 vom 1. Mai 2020 E. 3.1.3.1). Dies ist nicht vereinbar mit seiner Rechtsprechung, dass sich eine Gratifikation gegenüber dem Lohn dadurch auszeichne, dass sie immer in einem gewissen Mass vom Willen der Arbeitgeberin abhänge und damit ganz zumindest teilweise freiwillig ausgerichtet wird (BGE 142 III 381 E. 2.1; vgl. BGE 136 III 313 E. 2). Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung wird in der Lehre die überzeugende Auffassung vertreten, dass der Arbeitnehmer einen Anspruch auf eine Gratifikation bzw. einen Bonus in der betreffenden Höhe erwirbt, wenn ihm die Arbeitgeberin während mindestens drei aufeinanderfolgenden Jahren vorbehaltlos eine Gratifikation bzw. einen Bonus in gleicher Höhe ausbezahlt hat, und dass die Vergütung in diesem Fall als Lohnbestandteil zu qualifizieren ist (vgl. Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. 322d N 51; Morf, a.a.O., S. 82; Portmann/Rudolph, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2020, Art. 322d OR N 10; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4. Auflage, Bern 2019, S. 216; so bereits BGer 4A_434/2014 vom 27. März 2015 E. 5.3, 4C.244/2004 vom 25. Oktober 2004 E. 2.1; anderer Meinung Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 4). Sogar wenn die Arbeitgeberin während mindestens drei aufeinanderfolgenden Jahren vorbehaltlos eine Gratifikation bzw. einen Bonus ausgerichtet hat, deren dessen Höhe zwar unterschiedlich ausgefallen, aber immer erkennbar aufgrund der gleichen objektiven Kriterien bestimmt worden ist, dürfte eine konkludente Vereinbarung eines variablen Lohnbestandteils anzunehmen sein (vgl. Morf, a.a.O., S. 82). Abgesehen von diesen Sonderfällen entsteht bei vorbehaltloser Ausrichtung unterschiedlicher Beträge hingegen bloss ein Anspruch auf eine unechte Gratifikation (vgl. Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. 322d N 51; Morf, a.a.O., S. 82; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 322d OR N 10; Wyler/Heinzer, a.a.O., S. 215 f.).

 

Vorbehaltlose Ausrichtung einer Gratifikation bedeutet, dass die Arbeitgeberin keinen sogenannten Freiwilligkeitsvorbehalt angebracht hat (vgl. BGer 4A_280/2020 vom 3. März 2021 E. 3.2, 4A_327/2019 vom 1. Mai 2020 E. 3.1.3.1; Morf, a.a.O., S. 81). Ein solcher setzt zumindest voraus, dass die Arbeitgeberin unmissverständlich auf die Freiwilligkeit der Gratifikation hinweist (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 4). Entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin (Berufung Rz. 52) stellt die blosse Bezeichnung des Bonus als Gratifikation («Gratification») auf den Lohnabrechnungen daher keinen wirksamen Freiwilligkeitsvorbehalt dar. Gemäss einer Lehrmeinung, auf die sich der Arbeitnehmer sinngemäss zu berufen scheint (vgl. Berufungsantwort Rz. 34), genügt ein Vorbehalt der Freiwilligkeit im Arbeitsvertrag nicht zur Verhinderung der Entstehung eines Anspruchs auf eine Gratifikation bzw. einen Bonus durch konkludentes Verhalten, weil er nicht bei der einzelnen Ausrichtung zum Ausdruck kommt (vgl. Staehelin, in: Zürcher Kommentar, 4. Auflage 2006, Art. 322d OR N 10). Dieser Ansicht scheint in einem älteren Urteil auch das Bundesgericht gefolgt zu sein (vgl. BGer 4A_325/2014 vom 8. Oktober 2014 E. 4.4). Wenn im Arbeitsvertrag unmissverständlich auf die Freiwilligkeit bzw. den fehlenden Rechtsanspruch hingewiesen wird, kann der Arbeitnehmer jedoch gemäss verbreiteter und überzeugender Lehre nach Treu und Glauben nicht mehr auf einen stillschweigenden Verpflichtungswillen der Arbeitgeberin schliessen und schliesst daher auch ein Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag einen stillschweigend begründeten Anspruch auf eine Gratifikation aus (Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. 322d N 55; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 322d OR N 11; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 4). In einem neuen Urteil vertritt auch das Bundesgericht die Ansicht, dass ein Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag genügt und der Vorbehalt anlässlich der Festsetzung und Ausrichtung der Gratifikation bzw. des Bonus nicht wiederholt zu werden braucht (vgl. BGer 4A_280/2020 vom 3. März 2021 E. 5.3; so wohl auch Arbeitsgericht Zürich vom 20. März 2012, in: JAR 2013 S. 606, 607 f.). Darauf wird in der Berufung zu Recht hingewiesen (vgl. Berufung Rz. 52). Ein Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag kann jedoch aus den gleichen, nachstehend darzulegenden Gründen unbeachtlich sein wie ein bei der Ausrichtung der Vergütung angebrachter (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 4).

 

Ein Vorbehalt der Freiwilligkeit des Bonus bzw. der Gratifikation ist unwirksam, wenn er eine nicht ernst gemeinte, leere Floskel darstellt und die Arbeitgeberin durch ihr ganzes Verhalten zeigt, dass sie sich zur Auszahlung eines Bonus bzw. einer Gratifikation verpflichtet fühlt. Deshalb gilt ein Bonus bzw. eine Gratifikation trotz eines Freiwilligkeitsvorbehalts als durch konkludentes Verhalten vereinbart, wenn die Arbeitgeberin jahrzehntelang einen Bonus bzw. eine Gratifikation ausbezahlt und den Freiwilligkeitsvorbehalt nie in Anspruch genommen hat, obwohl sie Grund dazu gehabt hätte (vgl. BGE 129 III 276 E. 2.3; BGer 4A_280/2020 vom 3. März 2021 E. 3.3, 4A_327/2019 vom 1. Mai 2020 E. 3.1.3.2, 4C.244/2004 vom 25. Oktober 2004 E. 2.1). Dazu ist eine Ausrichtung während deutlich mehr als neun Jahre erforderlich (BGer 4A_714/2016 vom 29. August 2017 E. 5.2). Abgesehen vom vorstehend dargestellten Fall sind auch weitere Fälle denkbar, in den der Freiwilligkeitsvorbehalt unwirksam ist, weil er eine nicht ernst gemeinte, leere Floskel darstellt und die Arbeitgeberin durch ihr ganzes Verhalten zeigt, dass sie sich zur Auszahlung einer Gratifikation verpflichtet fühlt (vgl. BGer 4A_714/2016 vom 29. August 2017 E. 5.2, 4A_26/2012 vom 15. Mai 2012 E. 5.2.1).

 

2.2.4   Um den Charakter einer Sondervergütung zu wahren, muss eine Gratifikation gegenüber dem Lohn akzessorisch bleiben und darf sie im Rahmen der Entschädigung des Arbeitnehmers nur eine zweitrangige Bedeutung einnehmen. Daher kann es sich auch bei einem Bonus, dessen Ausrichtung nach der Vereinbarung der Parteien ins Ermessen der Arbeitgeberin gestellt ist, um einen (variablen) Lohnbestandteil handeln, wenn sich die entsprechende Vergütung nicht als zweitrangig und damit nicht als akzessorisch erweist. Unter dem Blickwinkel der Akzessorietät kann bei niedrigen Gesamteinkommen bereits ein im Verhältnis zum Lohn geringerer Bonus den Charakter eines (variablen) Lohnbestandteils aufweisen. Bei mittleren und höheren Gesamteinkommen kann ein im Verhältnis zum Lohn sehr hoher Bonus, ein gleich hoher ein den Lohn übersteigender Bonus, der regelmässig bezahlt wird, trotz vereinbarter Freiwilligkeit ausnahmsweise einen (variablen) Lohnbestandteil darstellen. Die entsprechende Grenze kann nicht einfach in einer festen Verhältniszahl zwischen dem vereinbarten Lohn und dem freiwilligen Bonus liegen. Vielmehr sind die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (BGE 142 III 381 E. 2.2.1; BGer 4A_155/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 4.1). Betreffend mittlere und höhere Gesamteinkommen präzisierte das Bundesgericht, dass es bei solchen Einkommen grundsätzlich immer an der Akzessorietät fehle, wenn der Bonus regelmässig gleich hoch höher als der Grundlohn ist, und dass die Umstände des Einzelfalls massgebend seien, wenn der Bonus tiefer als der Grundlohn ist (BGer 4A_155/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 6.1). Wenn der Arbeitnehmer hingegen ein sehr hohes Gesamteinkommen erzielt, das seine wirtschaftliche Existenz bei Weitem gewährleistet bzw. die Lebenshaltungskosten erheblich übersteigt, kann die Höhe der Gratifikation im Verhältnis zum Lohn kein entscheidendes Kriterium mehr sein, um über ihren Lohncharakter zu entscheiden. «Diesfalls entfällt die Akzessorietätsprüfung und eine ins Ermessen der Arbeitgeberin gestellte freiwillige Vergütung ist in jedem Fall als Gratifikation zu qualifizieren, auf die kein Anspruch besteht, sofern der Arbeitnehmer auch ohne den umstrittenen Bonus ein sehr hohes Einkommen aus der gesamten Entschädigung für seine Arbeitstätigkeit erzielt. Als sehr hohe Entschädigung wird ein Einkommen aus Arbeitsvertrag angesehen, das den fünffachen Medianlohn übersteigt» (BGE 142 III 381 E. 2.2.2; BGer 4A_155/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 4.2).

 

Um die – tatsächliche – Entschädigung festzustellen, die ein Arbeitnehmer insgesamt aus Arbeitsvertrag bezieht, stellt das Bundesgericht nicht darauf ab, wofür die Zahlung erfolgt. Es kommt nicht darauf an, ob die tatsächlich erzielten Bezüge regelmässige einmalige Lohnzahlungen sind, ob es sich um Zahlungen für besondere Projekte Anstrengungen, (andere) Gratifikationen, Prämien zu irgendwelchen Anlässen oder anderes handelt. Es kommt daher auch nicht darauf an, für welche Zeitperiode sie erfolgen bzw. für welches Geschäftsjahr sie nach der Parteivereinbarung bestimmt sind. Für die Höhe des Lohnes im vorliegenden Zusammenhang sind allein die tatsächlichen Einkünfte im Zeitpunkt ihrer Realisierung massgebend. Es ist daher zur Feststellung der Bezüge aus Arbeitsvertrag während der massgebenden Zeitspanne rein tatsächlich zu ermitteln, welche Einnahmen dem Arbeitnehmer während dieser Zeit aus Arbeitsvertrag zugeflossen sind (BGE 142 III 381 E. 2.2.2). Für die Ermittlung des massgebenden Einkommens aus Arbeitsvertrag ist nicht die Zuordnung einer Zahlung zu einem Geschäftsjahr, sondern der Zeitpunkt der Zahlung erheblich (BGE 142 III 381 E. 2.3). Insbesondere ist ein während der Referenzperiode tatsächlich ausbezahlter und auf der Grundlage der Zahlen des Vorjahres berechneter Bonus zu berücksichtigen (BGE 141 III 407 E. 5.3.1; Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. 322d N 33; Wyler/Heinzer, a.a.O., S. 218).

 

Fraglich ist, auf welche Referenzperiode zur Beantwortung der Frage, ob der Arbeitnehmer ein sehr hohes Gesamteinkommen erzielt, abzustellen ist. In der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichts findet sich diesbezüglich die folgende Formulierung: «Bei der Bestimmung des ‘sehr hohen Einkommens’ ist auf das tatsächliche Entgelt des Arbeitnehmers abzustellen, das für das Einkommen repräsentativ ist, das er regelmässig erzielt hat. Im Allgemeinen wird das während des Jahres erzielte Einkommen massgebend sein, ausnahmsweise das während der streitigen Zeitperiode […] erlangte» (BGE 142 III 456 Regeste; BGer 4A_155/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 5.1; vgl. BGE 142 III 456 E. 3.2; BGer 4A_13/2018, 4A_17/2018 vom 23. Oktober 2018 E. 5.3.1, 4A_485/2016, 4A_491/2016 vom 28. April 2017 E. 4.3; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 322d OR N 19). Klar ist aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichts Folgendes:

 

-     Das in der Referenzperiode tatsächlich erzielte Gesamteinkommen muss für das Einkommen repräsentativ sein, das der Arbeitnehmer regelmässig und damit während der vergangenen Jahre erzielt hat (vgl. BGer 4A_155/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 5.4; vgl. ferner BGE 142 III 456 E. 3.2; BGer 4A_13/2018, 4A_17/2018 vom 23. Oktober 2018 E. 5.3.1, 4A_485/2016, 4A_491/2016 vom 28. April 2017 E. 4.3);

 

-     Die Referenzperiode beträgt in der Regel ein Jahr (BGE 142 III 456 E. 3.2, 142 III 381 E. 2.4; BGer 4A_155/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 5.4, 4A_13/2018, 4A_17/2018 vom 23. Oktober 2018 E. 5.3.1, 4A_463/2017 vom 4. Mai 2018 E. 3.1.4.2);

 

-     Die Berücksichtigung der gesamten streitigen Zeitperiode als Referenzperiode setzt voraus, dass das in dieser Periode erzielte Einkommen repräsentativer ist als das in einem Jahr erzielte (vgl. BGE 142 III 456 E. 3.2; BGer 4A_155/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 5.4, 4A_13/2018, 4A_17/2018 vom 23. Oktober 2018 E. 5.3.1, 4A_463/2017 vom 4. Mai 2018 E. 3.1.4.2, 4A_485/2016, 4A_491/2016 vom 28. April 2017 E. 4.3), was insbesondere dann der Fall ist, wenn das Arbeitsverhältnis im zweiten streitigen Jahr nur noch einige Monate gedauert hat (vgl. BGE 142 III 456 E. 3.2; BGer 4A_13/2018, 4A_17/2018 vom 23. Oktober 2018 E. 5.3.2.1, 4A_463/2017 vom 4. Mai 2018 E. 3.1.4.2, 4A_485/2016, 4A_491/2016 vom 28. April 2017 E. 4.3);

 

-     Die Zeit nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses kommt als Referenzperiode nicht mehr in Betracht (vgl. BGer 4A_13/2018, 4A_17/2018 vom 23. Oktober 2018 E. 5.3.2.1).

 

Nicht restlos klar erscheint, welches Jahr grundsätzlich massgebend sein soll und was mit der streitigen Zeitperiode gemeint ist. In seinem jüngsten Urteil betreffend die Referenzperiode scheint das Bundesgericht das «streitgegenständliche Jahr» für massgebend zu erachten und darunter das Kalenderjahr zu verstehen, in dem die eingeklagte Vergütung hätte ausbezahlt werden müssen (vgl. BGer 4A_155/2019 vom 18. Dezember 2019 Sachverhalt lit. B und E. 5.4 f.; vgl. auch BGer 4A_463/2017 vom 4. Mai 2018 E. 3.1.4.2, 4A_290/2017 vom 12. März 2018 E. 4.1.4.2 und 4A_714/2016 vom 29. August 2017 E. 3.3.1 [«année litigieuse»] sowie Richa/Raedler, La qualification du bonus pour les très hauts revenus – suite et fin?, in: GesKR 2015 S. 561, 566). In einem nur wenig älteren Entscheid erwog das Bundesgericht allerdings, unter dem in der Regel massgebenden Jahr sei das letzte vollständige Tätigkeitsjahr des Arbeitnehmers bei der Arbeitgeberin zu verstehen (BGer 4A_13/2018, 4A_17/2018 vom 23. Oktober 2018 E. 5.3.2.1), wobei unklar bleibt, ob damit das letzte vollständige Kalenderjahr die letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses gemeint sind. In einem anderen Urteil hat das Bundesgericht zur Beurteilung, ob der Arbeitnehmer ein sehr hohes Einkommen erzielt hat, auf das letzte Jahr der Tätigkeit des Arbeitnehmers vor der Vertragsbeendigung im Sinn der nicht mit einem Kalenderjahr übereinstimmenden letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses abgestellt (vgl. BGE 142 III 381 Sachverhalt lit. B.a und E. 2.4–2.6). Unter der streitigen Zeitperiode ist gemäss einem Bundesgerichtsurteil die Tätigkeitsperiode zu verstehen, für die der Arbeitnehmer den Bonus geltend macht (BGer 4A_13/2018, 4A_17/2018 vom 23. Oktober 2018 E. 5.3.2.1). Diese Formulierung ist allerdings missverständlich, weil sie den Eindruck erwecken kann, gemeint sei die Zeitperiode, in welcher der Arbeitnehmer den Bonus durch seine Arbeit verdient hat bzw. die Zeitperiode, auf die für die Berechnung des geltend gemachten Bonus abgestellt wird. Im erwähnten Urteil hat das Bundesgericht aber ausdrücklich erklärt, das Jahr, dessen Zahlen zur Berechnung des Bonus verwendet worden sind, stelle nicht die Referenzperiode dar. Im Ergebnis hat es als streitige Zeitperiode den Teil der Jahre, in denen die drei Tranchen des eingeklagten Bonus hätten ausbezahlt werden müssen, berücksichtigt, während dem das Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und der Arbeitgeberin bestanden hat (vgl. BGer 4A_13/2018, 4A_17/2018 vom 23. Oktober 2018 Sachverhalt lit. B und E. 5.3.2.2; vgl. ferner Aubert, Réflexions sur le bonus [art. 322d CO], in: Müller et al. [Hrsg.], Festschrift für Wolfgang Portmann, Zürich 2020, S. 51, 61). Bereits in einem früheren Entscheid hat das Bundesgericht als streitige Zeitperiode den Teil der beiden Jahre, in denen die eingeklagten Boni hätten ausbezahlt werden müssen, berücksichtigt, während dem das Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und der Arbeitgeberin bestanden hat (vgl. BGer 4A_485/2016, 4A_491/2016 vom 28. April 2017 Sachverhalt lit. A.e sowie E. 5 und 6.1).

 

Die eingangs der vorliegenden Erwägung erwähnte Umqualifizierung einer Vergütung in einen Lohnbestandteil mangels Akzessorietät kommt erst in einem zweiten Schritt in Betracht, wenn das Gericht in einem ersten Schritt festgestellt hat, dass es sich nach dem Willen der Parteien um eine Gratifikation handelt. Wenn die Vergütung bereits gestützt auf eine Vereinbarung der Parteien als Lohnbestandteil zu qualifizieren ist, ist es irrelevant, ob der Arbeitnehmer ein sehr hohes Gesamteinkommen erzielt (BGer 4A_158/2019 vom 26. Februar 2020 E. 5.4, 4A_485/2016, 4A_491/2016 vom 28. April 2017 E. 5.1). Folglich ist es entgegen der Ansicht des Zivilgerichts (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.8) auch bei einem sehr hohen Einkommen möglich, dass der Bonus aufgrund einer Vereinbarung der Parteien als (variabler) Lohn zu qualifizieren ist (vgl. BGer 4A_485/2016, 4A_491/2016 vom 28. April 2017 E. 5.1).

 

2.3      Voraussetzungen der Gutheissung des Informationsbegehrens

 

2.3.1   Das Zivilgericht erwog, der Hauptanspruch, vorliegend der geltend gemachte Anspruch auf einen Bonus, sei zumindest plausibel darzulegen, damit ein berechtigtes Informationsinteresse bestehe (angefochtener Entscheid E. 4.1). Sofern das Zivilgericht damit zum Ausdruck bringen will, dass die plausible Darlegung des Anspruchs auf einen Bonus im vorliegenden Fall für die Gutheissung des Informationsbegehrens genüge, könnte ihm nicht gefolgt werden. Aus den nachstehenden Gründen setzt die Gutheissung des Informationsbegehrens im vorliegenden Fall voraus, dass der vom Arbeitnehmer eingeklagte Bonus für das Jahr 2017 als Lohnbestandteil unechte Gratifikation zu qualifizieren ist, dass abgesehen von einem Nettoertrag von mehr als Null alle Voraussetzungen des Bestands eines Anspruchs des Arbeitnehmers auf einen Bonus für das Jahr 2017 dem Grund nach erfüllt sind sowie dass alle tatsächlichen Grundlagen für diese rechtlichen Schlussfolgerungen substanziiert behauptet und soweit bestritten bewiesen worden sind.

 

2.3.2   Ein selbständig klagbarer materiellrechtlicher Informationsanspruch kann sich aus Gesetz Vertrag ergeben (vgl. BGE 140 III 409 E. 3.2).

 

Für den Fall, dass der Arbeitnehmer vertraglich Anspruch auf einen Anteil am Geschäftsergebnis hat bzw. eine Provision des Arbeitnehmers auf bestimmte Geschäfte verabredet ist, hat die Arbeitgeberin gemäss Art. 322a Abs. 2 OR bzw. Art. 322c Abs. 2 OR dem Arbeitnehmer an dessen Stelle einem gemeinsam bestimmten vom Gericht bezeichneten Sachverständigen die nötigen Aufschlüsse zu geben und Einsicht in die Geschäftsbücher bzw. die für die Abrechnung massgebenden Bücher und Belege zu gewähren, soweit dies zur Nachprüfung erforderlich ist. Der Bestand eines Informationsanspruchs gemäss Art. 322a Abs. 2 OR Art. 322c Abs. 2 OR setzt mindestens voraus, dass der Arbeitnehmer grundsätzlich Anspruch auf einen Anteil am Geschäftsergebnis eine Provision hat (vgl. Waldmann, a.a.O., S. 131 und 136; vgl. ferner für die Beteiligung am Geschäftsergebnis Staehelin, in: Zürcher Kommentar, 4. Auflage 2006, Art. 322a OR N 13). Dabei handelt es sich um Tatbestandsvoraussetzungen der gesetzlichen Informationsansprüche. Deren tatsächliche Grundlagen müssen im Bestreitungsfall auch bei einer Stufenklage nicht bloss plausibel gemacht, sondern bewiesen sein (vgl. Leumann Liebster, a.a.O., S. 177). Der Anteil am Geschäftsergebnis und die Provision stellen Lohn im arbeitsvertragsrechtlichen Sinn dar (vgl. Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 322a OR N 5; Staehelin, a.a.O., Art. 322b OR N 1). Echte und unechte Gratifikationen sind arbeitsvertragsrechtlich keine Lohnbestandteile (Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 322d OR N 1; vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d N 2). Eine direkte Anwendung von Art. 322a Abs. 2 und 3 Art. 322c Abs. 2 OR auf Gratifikationen ist daher auch dann ausgeschlossen, wenn ihre Höhe nach dem Geschäftsergebnis bestimmten Geschäften bemessen wird. Das Bundesgericht hat die Anwendbarkeit von Art. 322a Abs. 2 OR in einem Fall bejaht, in dem die Beteiligung am Geschäftsergebnis aufgrund der vertraglichen Vereinbarung nicht als variabler Lohnbestandteil, sondern höchstens als unechte wenn nicht sogar als echte Gratifikation zu qualifizieren ist (vgl. BGer 4A_195/2010 vom 8. Juni 2010 Sachverhalt lit. A und E. 2.2 f.). Da das Bundesgericht dies überhaupt nicht thematisiert hat, bleibt die Aussagekraft des Urteils aber beschränkt. Bei unechten Gratifikationen, deren Höhe nach dem Geschäftsergebnis bestimmten Geschäften bemessen wird, ist eine analoge Anwendung von Art. 322a Abs. 2 und 3 bzw. Art. 322c Abs. 2 OR denkbar (vgl. Waldmann, a.a.O., S. 136). Ein Autor, der sich eingehend mit der Frage beschäftigt hat, lehnt eine analoge Anwendung der erwähnten Bestimmungen jedoch ab und befürwortet bloss die Möglichkeit der Begründung einer Informationspflicht durch Vertragsergänzung, wobei eine solche Pflicht nicht in jedem Fall anzunehmen sei (vgl. Waldmann, a.a.O., S. 132 und 136–138). Ein anderer Autor befürwortet die analoge Anwendung von Art. 322a Abs. 2 bzw. Art. 322c Abs. 2 OR, wenn in erster Linie das Geschäftsergebnis die Zahl der abgeschlossenen Geschäfte als Bemessungsgrundlage dient (vgl. Cramer, Der Bonus im Arbeitsvertrag, Diss. Basel, Bern 2007, N 668). Bei echten Gratifikationen ist eine analoge Anwendung von Art. 322a Art. 322c OR hingegen zweifellos ausgeschlossen (vgl. Waldmann, a.a.O., S. 136), weil mangels jeglichen Anspruchs des Arbeitnehmers die Vergleichbarkeit mit einem Anspruch auf Beteiligung am Geschäftsergebnis Provision offensichtlich fehlt.

 

Nach einer verbreiteten Ansicht hat im Rahmen einer materiellrechtlichen Sonderverbindung, insbesondere eines Vertrags, der (potentiell) Berechtigte gegenüber der (potentiell) Verpflichteten gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 2 Abs. 1 des Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) einen selbständig klagbaren, materiellrechtlichen allgemeinen präparatorischen Informationsanspruch, wenn der (potentiell) Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestand Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und sich die Informationen nicht in zumutbarer Weise anderweitig beschaffen kann sowie die (potentiell) Verpflichtete die Information mit zumutbarem Aufwand erteilen kann (vgl. Baechler, Die Stufenklage, in: sic! 2017, S. 1, 4 und 6 f.; Leumann Liebster, a.a.O., S. 11–13 und 26; Schröder, Informationspflichten im Erbrecht, Diss. Basel 1999, Basel 2000, S. 130, 133 f., 138 f. und 142 f.; vgl. ferner BGE 143 III 297 E. 8.2.5.2; AGE vom 30. August 1996 E. 3, in: BJM 1998 S. 158, 159; Affolter, Die Durchsetzung von Informationspflichten im Zivilprozess, Diss. St. Gallen 1993, Bern 1994, S. 10, 12 und 15, Merz, in: Berner Kommentar, 1962, Art. 2 ZGB N 260 und 278; anderer Meinung Waldmann, a.a.O., der einen allgemeinen präparatorischen Informationsanspruch ablehnt [S. 186–197 mit eingehender Begründung], aber die Möglichkeit der Begründung einer Informationspflicht durch Vertragsergänzung befürwortet, wobei eine solche Pflicht nicht in jedem Fall anzunehmen sei [S. 195 f.]). Ein präparatorischer Informationsanspruch dient als Hilfsanspruch der Feststellung und Vorbereitung der Geltendmachung eines Hauptanspruchs einer Einwendung Einrede (vgl. Affolter, a.a.O., S. 19 und 72; Baumann Wey, a.a.O., Rz. 119; Leumann Liebster, a.a.O., S. 23; Schröder, a.a.O., S. 7; Waldmann, a.a.O., S. 51 f.). Klar ist, dass der allgemeine präparatorische Informationsanspruch voraussetzt, dass die Sonderverbindung substanziiert behauptet und ihre tatsächlichen Grundlagen, soweit bestritten, bewiesen sind (vgl. Affolter, a.a.O., S. 15; Leumann Liebster, a.a.O., S. 13; Schröder, a.a.O., S. 135), und dass die Behauptung gar der Beweis der tatsächlichen Grundlagen des Inhalts des Hauptanspruchs keine Vor­aussetzung des Informationsanspruchs darstellt (vgl. Leuman Liebster, a.a.O., S. 13 und 122 f.; Schröder, a.a.O., S. 135–137). Gemäss einer Lehrmeinung setzt der allgemeine präparatorische Informationsanspruch auch keinen Beweis der tatsächlichen Voraussetzungen des Bestands des Hauptanspruchs dem Grund nach voraus, sondern genügt es, dass dieser plausibel gemacht wird (vgl. Affolter, a.a.O., S. 16 und 110–116; Leumann Liebster, a.a.O., S. 13; Schröder, a.a.O., S. 135–137, 142 und 215). Dies wird insbesondere damit begründet, dass mit dem allgemeinen präparatorischen Informationsanspruch dem (potentiell) Berechtigten gerade die Möglichkeit gegeben werden solle, Bestand und Inhalt des Hauptanspruchs abzuklären (vgl. Affolter, a.a.O., S. 16 f.; Leumann Liebster, a.a.O., S. 13; Schröder, a.a.O., S. 215). Diese Auffassung mag allenfalls berechtigt sein, wenn der (potentiell) Berechtigte in entschuldbarer Weise nicht nur über den Inhalt, sondern auch über den Bestand des Hauptanspruchs im Ungewissen ist und die verlangte Information geeignet ist, nicht nur den Inhalt, sondern auch den Bestand des Hauptanspruchs abzuklären (ablehnend auch für diesen Fall Baechler, a.a.O., S. 6). Jedenfalls wenn die unverschuldete Ungewissheit nur betreffend den Umfang des Hauptanspruchs besteht und/oder die verlangte Information nur zur Abklärung des Inhalts des Hauptanspruchs geeignet ist, besteht hingegen gemäss einer überzeugenden anderen Lehrmeinung grundsätzlich kein hinreichender Grund, dem bloss potentiell Berechtigten einen präparatorischen Informationsanspruch zu gewähren, obwohl nicht einmal die tatsächlichen Voraussetzungen des Bestands seines Hauptanspruchs substanziiert behauptet und soweit bestritten bewiesen sind (vgl. Baechler, a.a.O., S. 6). Der Wunsch allein, die Voraussetzungen des Hauptanspruchs nicht bereits im Rahmen des Rechtsstreits um den Informationsanspruch behandeln zu müssen, genügt dafür entgegen einer Lehrmeinung (vgl. Schröder, a.a.O., S. 136 f.) nicht. Auf den Beweis der tatsächlichen Voraussetzungen des Bestands des Hauptanspruchs kann nur insoweit verzichtet werden, als er nur unter der Voraussetzung besteht, dass er grösser als Null ist (vgl. dazu Affolter, a.a.O., S. 73; Baumann Wey, a.a.O., Rz. 453; Gut, Die unbezifferte Forderungsklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Basel 2013, Basel 2014, N 262; Leumann Liebster, a.a.O., S. 118). Wenn es sich beim Hilfsanspruch um den allgemeinen präparatorischen Informationsanspruch handelt, muss das Gericht daher auf der ersten Stufe zumindest vorfrageweise den Hauptanspruch beurteilen (vgl. Baechler, a.a.O., S. 9).

 

Auf eine echte Gratifikation hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch. Folglich fehlt es bei einer solchen an einem Hauptanspruch, der einen allgemeinen präparatorischen Informationsanspruch begründen könnte. Bei einer echten Gratifikation steht es der Arbeitgeberin grundsätzlich frei, ob sie einen Bonus ausrichtet nicht (Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. 322d N 61). Sie kann die Ausrichtung des Bonus grundsätzlich an beliebige Voraussetzungen knüpfen (BGer 4C.364/2004 vom 1. Juli 2005 E. 3.1). Der Arbeitnehmer hat nicht einmal einen Anspruch auf eine willkürfreie Entscheidung (BGer 4C.364/2004 vom 1. Juli 2005 E. 3.4; Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. 322d N 61). Folglich fehlt es dem Arbeitnehmer bei einer echten Gratifikation betreffend die von der Arbeitgeberin beim Entscheid über die Gratifikation berücksichtigten Umstände auch an einem berechtigten Informationsinteresse. Auch in der Lehre wird jedenfalls bei der echten Gratifikation ein Informationsanspruch verneint (Waldmann, a.a.O., S. 136). Da auch eine unechte Gratifikation in einem gewissen Mass vom Willen der Arbeitgeberin abhängig und zumindest teilweise freiwillig ausgerichtet wird (vgl. BGE 142 III 381 E. 2.1), erscheint fraglich, ob der grundsätzliche Anspruch auf eine solche zur Begründung eines allgemeinen präparatorischen Informationsanspruchs genügt. Das Arbeitsgericht des Kantons Basel-Stadt scheint dies zu verneinen. Gemäss einem Entscheid dieses Gerichts hat der Arbeitnehmer weder ein Einsichts- noch ein Auskunftsrecht, wenn ein Bonus als echte unechte Gratifikation ausgestaltet ist (Arbeitsgericht BS GS 2016.11 vom 23. Oktober 2017 E. 11, in: BJM 2019 S. 273, 279 f.).

 

Im vorliegenden Fall betrifft das Informationsbegehren ausschliesslich den vom Arbeitnehmer im Jahr 2017 erzielten Nettoertrag. Abgesehen davon, dass der vom Arbeitnehmer geltend gemachte Hauptanspruch auf einen Bonus voraussetzt, dass der Nettoertrag grösser als Null ist, sind Informationen betreffend den Nettoertrag weder zur Abklärung noch zum Beweis der tatsächlichen Voraussetzungen des Anspruchs auf einen Bonus als Hauptanspruch geeignet. Daher kommt ein auf den Arbeitsvertrag in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 ZGB gestützter allgemeiner präparatorischer Informationsanspruch des Arbeitnehmers im vorliegenden Fall höchstens in Betracht, wenn der vom Arbeitnehmer eingeklagte Bonus für das Jahr 2017 als Lohnbestandteil unechte Gratifikation zu qualifizieren ist, abgesehen von einem Nettoertrag von mehr als Null alle Voraussetzungen des Bestands eines Anspruchs des Arbeitnehmers auf einen Bonus für das Jahr 2017 dem Grund nach erfüllt sind sowie alle tatsächlichen Grundlagen für diese rechtlichen Schlussfolgerungen substanziiert behauptet und soweit bestritten bewiesen worden sind.

 

2.3.3   Als Ausfluss der Prozessvoraussetzung des Rechtsschutzinteresses (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO) setzt das Eintreten auf das Informationsbegehren jedenfalls bei der Stufenklage voraus, dass der Bestand des geltend gemachten Hauptanspruchs dem Grund nach plausibel ist (vgl. Leumann Liebster, a.a.O., S. 119–121; Waldmann, a.a.O., S. 275). Dies bedeutet, dass Anhaltspunkte, die den Bestand des Hauptanspruchs dem Grund nach plausibel erscheinen lassen, substanziiert behauptet und soweit bestritten bewiesen worden sein müssen (vgl. Leumann Liebster, a.a.O., S. 119–123 und 177 f.; vgl. ferner Schröder, a.a.O., S. 135–137). Dass für das Eintreten auf das Informationsbegehren die Plausibilität des Hauptanspruchs genügt, ändert nichts daran, dass die Gutheissung des Informationsbegehrens voraussetzt, dass der Hauptanspruch dem Grund nach bei freier Prüfung besteht, soweit dies Voraussetzung des geltend gemachten materiellrechtlichen Informationsanspruchs ist. Im Übrigen fordert der vom Zivilgericht zitierte Autor zu Recht, dass der Kläger den Sachverhalt, aus dem er seinen Hauptanspruch ableitet, mit Ausnahme seines Inhalts und damit seines Gegenstands und/oder Umfangs in der Klage vollständig und substanziiert behauptet und nicht bloss plausibel darstellt, wenn ihm nur der Anspruchsinhalt unbekannt ist (vgl. Leumann Liebster, a.a.O., S. 122 f.; gleicher Meinung Affolter, a.a.O., S. 73; Baechler, a.a.O., S. 7; Gozzi, in: Haas/Marghitola [Hrsg.], Fachhandbuch Zivilprozessrecht, Zürich 2020, Rz. 12.59; vgl. zum kantonalen Zivilprozessrecht BGer 4A_463/2012 vom 19. Dezember 2012 E. 6; anderer Meinung wohl Baumann Wey, a.a.O., Rz. 129 [vgl. allerdings Baumann Wey, a.a.O., Rz. 620] und Schröder, a.a.O., S. 240).

 

2.4      Folgen der Abweisung des Informationsbegehrens

 

2.4.1   Für den Fall, dass das Gericht den Informationsanspruch aus einem Grund verneint, der den Hauptanspruch nicht berührt, hat es auf der ersten Stufe einer Stufenklage zweifellos bloss einen Teilentscheid betreffend den Informationsanspruch zu fällen, mit dem es diesen abweist (vgl. Affolter, a.a.O., S. 75; Dorschner, a.a.O., Art. 85 ZPO N 27; Gut, a.a.O., Rz. 272; Leumann Liebster, a.a.O., S. 183; Schröder, a.a.O., S. 222; anderer Meinung wohl Vogel, Die Stufenklage und die dienende Funktion des Zivilprozessrechts, in: recht 1992 S. 58, 63 [stets Endentscheid bei Verneinung des Informationsanspruchs, wobei er damit offenbar einen Vollendentscheid meint]). Wenn der Grund für die Abweisung des Informationsbegehrens gleichzeitig auch zur Folge hat, dass sich die Hauptklage als unbegründet erweist, hat das Gericht hingegen nach überzeugender Ansicht aus prozessökonomischen Gründen und zur Vermeidung widersprüchlicher Entscheide mit einem Gesamtentscheid bzw. Vollend­entscheid sowohl das Informationsbegehren als auch das Hauptbegehren und damit die gesamte Stufenklage abzuweisen (vgl. Baumann Wey, a.a.O., Rz. 656; Dorschner, a.a.O., Art. 85 ZPO N 27; Leumann Liebster, a.a.O., S. 178, 180 und 183; Schröder, a.a.O., S. 222). Gemäss einer abweichenden Auffassung ist im Fall der Abweisung des Informationsbegehrens stets ein Teilentscheid zu fällen und dem Kläger die Möglichkeit zu geben, im Rahmen einer (gewöhnlichen) unbezifferten Forderungsklage die Bezifferung nach Abschluss des Beweisverfahrens nachzuholen (Füllemann, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 85 N 5; Gozzi, a.a.O., Rz. 12.60; vgl. Affolter, a.a.O., S. 75 f.; Gut, a.a.O., Rz. 272; Oberhammer/Weber, a.a.O., Art. 85 N 15). Dies stellt jedoch einen prozessualen Leerlauf dar, wenn bereits feststeht, dass der Hauptanspruch unabhängig von seinem Umfang schon dem Grund nach nicht besteht. Gegen einen abweisenden Gesamtentscheid wird zudem vorgebracht, dass der Hauptanspruch nicht Gegenstand des Verfahrens der ersten Stufe sei und mit einem Entscheid über den Hauptanspruch in diesem Verfahren gegen den Grundsatz des beiderseitigen rechtlichen Gehörs verstossen würde (Gut, a.a.O., Rz. 272; vgl. Affolter, a.a.O., S. 74 f.; Gozzi, a.a.O., Rz. 12.60; Oberhammer/Weber, a.a.O., Art. 85 N 15). Diese Einwände überzeugen nicht, weil der Informationsanspruch und der Hauptanspruch Streitgegenstände eines einheitlichen Verfahrens sind und die Voraussetzung, deren Fehlen den Grund für die Verneinung sowohl des Informationsanspruchs als auch des Hauptanspruchs darstellt, als Voraussetzung des Informationsanspruchs bereits Verhandlungsgegenstand des Verfahrens der ersten Stufe bildet (vgl. Leumann Liebster, a.a.O., S. 177; vgl. ferner Baumann Wey, a.a.O., Rz. 656).

 

Ein Autor, der grundsätzlich der vorliegend vertretenen Ansicht folgt, ist der Meinung, dass die Berufungsinstanz im Fall einer Berufung gegen einen Teilentscheid, mit dem das Informationsbegehren gutgeheissen worden ist, nur dann einen die gesamte Stufenklage abweisenden Gesamtentscheid fällen dürfe, wenn die erste Instanz mit dem Teilentscheid über den Informationsanspruch einen Vorentscheid über den Hauptanspruch verbunden habe. Dies begründet er damit, dass die Berufungsinstanz nur über einen von der ersten Instanz bereits beurteilten Anspruch entscheiden dürfe (vgl. Leumann Liebster, a.a.O., S. 195). Dieser Ansicht, die aus der Zeit vor dem Erlass der Schweizerischen Zivilprozessordnung stammt, kann nicht gefolgt werden. Gemäss Art. 318 Abs. 1 ZPO kann die Berufungsinstanz bei Gutheissung der Berufung neu entscheiden (lit. b) die Sache an die erste Instanz zurückweisen, wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt worden ist der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist (lit. c). Der Entscheid, ob sie einen neuen Entscheid fällt die Sache an die erste Instanz zurückweist, liegt in ihrem pflichtgemässen Ermessen. Sie kann auch bei Vorliegen eines Rückweisungsgrunds selbst neu entscheiden (BGE 144 III 394 E. 4.3.2.2; BGer 5A_342/2022 vom 26. Oktober 2022 E. 4.3.2 f. und 4.4, 4A_129/2019 vom 27. Mai 2019 E. 1.2.2; AGE ZB.2021.51 vom 2. Dezember 2021 E. 1.3.1, ZB.2018.52 vom 18. März 2019 E. 1.6; Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 318 N 25; Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1518; Steininger, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 318 N 8). Somit schliesst der Umstand, dass die erste Instanz nur über den Informationsanspruch entschieden hat, nicht aus, dass die Berufungsinstanz sowohl über diesen als auch über den Hauptanspruch entscheidet. Wenn der Grund, aus dem die Berufungsinstanz das Informationsbegehren abweist, zur Folge hat, dass auch das Hauptbegehren unbegründet ist, stellt es einen prozessualen Leerlauf dar, den erstmaligen Entscheid über den Hauptanspruch der ersten Instanz zu überlassen, weil von vornherein feststeht, dass die Berufungsinstanz einen Entscheid, mit dem die erste Instanz den Hauptanspruch gutheissen würde, im Fall der Anfechtung aus dem gleichen Grund wie den erstinstanzlichen Entscheid über den Informationsanspruch aufheben würde. Wenn der Grund für die Abweisung des Informationsbegehrens zur Folge hat, dass sich auch die Hauptklage als unbegründet erweist, hat daher aus prozessökonomischen Gründen und zur Vermeidung widersprüchlicher Entscheide im Fall der Gutheissung einer Berufung gegen einen erstinstanzlichen Entscheid, mit dem das Informationsbegehren gutgeheissen worden ist, grundsätzlich auch die Berufungsinstanz mit einem Gesamtentscheid sowohl das Informationsbegehren als auch das Hauptbegehren und damit die gesamte Stufenklage abzuweisen. Dies entspricht soweit ersichtlich auch der einhelligen Rechtsprechung und einem erheblichen Teil der Lehre zur deutschen Zivilprozessordnung (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Beck’sche Kurz-Kommentare, Zivilprozessordnung, 77. Auflage, München 2019, § 254 N 22 mit Rechtsprechungsnachweisen; Zöller/Greger, Zivilprozessordnung, 32. Auflage, Köln 2018, § 254 N 14 mit Rechtsprechungsnachweisen und Hinweisen auf abweichende Lehrmeinungen; widersprüchlich Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Auflage, München 2018, welche die erwähnte Rechtsprechung an einer Stelle ablehnen [§ 96 N 36] und an einer anderen erklären, sie sei zwar systemwidrig, aber durch das Parteiinteresse und den Grundsatz der Prozessökonomie gerechtfertigt [§ 139 N 25 f.]).

 

2.4.2   Im vorliegenden Fall setzt die Gutheissung des Informationsbegehrens voraus, dass der vom Arbeitnehmer eingeklagte Bonus für das Jahr 2017 als Lohnbestandteil unechte Gratifikation zu qualifizieren ist, dass abgesehen von einem Nettoertrag von mehr als Null alle Voraussetzungen des Bestands eines Anspruchs des Arbeitnehmers auf einen Bonus für das Jahr 2017 dem Grund nach erfüllt sind sowie dass alle tatsächlichen Grundlagen für diese rechtlichen Schlussfolgerungen substanziiert behauptet und soweit bestritten bewiesen worden sind. Diese Voraussetzungen einer Gutheissung des Informationsbegehrens sind gleichzeitig auch Voraussetzungen einer Gutheissung des Hauptanspruchs. Folglich sind mit einem Gesamturteil sowohl das Informationsbegehren als auch die unbezifferte Forderungsklage und damit die gesamte Stufenklage abzuweisen, wenn eine der erwähnten Voraussetzungen nicht erfüllt ist.

 

3.         Der eingeklagte Bonus für das Jahr 2017

 

3.1      Rechtliche Qualifizierung des Bonus gemäss den Vereinbarungen der Parteien

 

3.1.1   Gemäss Arbeitsvertrag vom 12. September 2008 (Klagebeilage 4) erhielt der Arbeitnehmer einen Jahreslohn von CHF 200'000.– und einen gemäss den Vorgaben in einem Anhang des Arbeitsvertrags berechneten variablen Anteil.

 

3.1.2   Am 19. Dezember 2012 vereinbarten die Parteien für die Zeit ab dem 1. Januar 2013 ein neues Vergütungsmodell, welches dasjenige gemäss Arbeitsvertrag vom 12. September 2008 ersetzte. Die Regelung des neuen Vergütungsmodells lautet folgendermassen (Klagebeilage 5; Klageantwortbeilage 18):

 

« Salaire annuel brut :        Vous percevrez un salaire annuel brut de CHF 220'000.– versé en 14 mensualités y compris les frais forfaitaires.

 

Gratification :                  Une gratification pourra vous être octroyée, à bien plaire, pour autant que vous ayez été en emploi pendant toute l'année civile de référence. Cette gratification a un caractère facultatif et peut être supprimée en tout temps par l'Employeur.

 

Son octroi dépendra notamment de la qualité du travail fourni, de votre fidélité à la Maison, de votre investissement personnel ainsi que du respect de toutes les règles applicables. Lorsqu'elle est octroyée, son montant prendra en compte jusqu'à 33% des revenus nets générés par la clientèle dont vous avez la charge à concurrence d'une rentabilité de 150 points de base. Les revenus nets correspondent aux revenus bruts de cette clientèle desquels sont déduits les éventuels frais divers, commissions, frais de représentation et de communication. De ce résultat, sera déduit le salaire annuel brut ci-dessus pour calculer votre gratification.

 

Par ailleurs, la gratification sera partagée dans le cadre de votre team. La composition actuelle du team se trouve citée dans l'annexe ci-jointe. La gratification sera calculée sur les revenus nets générés par le team dont vous faites partie et sera répartie en fonction des revenus nets de chacun des membres du team. La composition du team ainsi que la clé de répartition sera adaptée par la Banque en cas de sortie d'un ou plusieurs membres du team actuel.

 

La gratification est versée en janvier de l'année qui suit l'année de calcul de référence. »

 

In der vom Arbeitnehmer eingereichten Übersetzung (Beilage zur Eingabe vom 31. März 2021) lautet die Regelung des Vergütungsmodells gemäss der Vereinbarung vom 19. Dezember 2012 folgendermassen:

 

« Brutto-Jahresqehalt:        Sie erhalten ein Bruttojahresgehalt von CHF 220'000.–, ausbezahlt in 14 monatlichen Zahlungen, einschliesslich Pauschalkosten.

 

Bonus:                           Ein Bonus kann Ihnen ohne Verpflichtung gewährt werden, wenn Sie während des gesamten diesbezüglichen Kalenderjahrs im Arbeitsverhältnis gestanden haben. Dieser Bonus wird freiwillig zuerkannt und kann vom Arbeitgeber jederzeit gestrichen werden.

 

Seine Zuerkennung hängt insbesondere von der Qualität der geleisteten Arbeit, Ihrer Loyalität gegenüber dem Unternehmen, Ihrem persönlichen Einsatz sowie der Einhaltung aller geltenden Regeln ab. Wird ein Bonus gewährt, so berücksichtigt der Betrag bis zu 33% des durch den von Ihnen betreuten Kundenkreis generierten Nettoeinkommens bis zu einer Rendite von 150 Basispunkten. Das Nettoeinkommen entspricht dem Bruttoeinkommen dieses Kundenkreises, von dem alle sonstigen Unkosten, Kommissionen, Repräsentations- und Kommunikationskosten abgezogen werden. Von diesem Ergebnis wird dann das obengenannte Bruttojahresgehalt abgezogen, um Ihren Bonus zu berechnen.

 

Zudem wird der Bonus innerhalb Ihres Teams aufgeteilt. Die gegenwärtige Zusammensetzung des Teams finden Sie im beigefügten Anhang aufgeführt. Der Bonus wird auf der Grundlage des von Ihrem Team generierten Nettoeinkommens berechnet und entsprechend des Nettoeinkommens der einzelnen Teammitglieder verteilt. Die Zusammensetzung des Teams sowie der Verteilungsschlüssel werden von der Bank bei Austritt eines, mehrerer Mitglieder des gegenwärtigen Teams entsprechend angepasst.

 

Der Bonus wird im Januar des auf das Referenzberechnungsjahr folgenden Jahres ausbezahlt. »

 

Die Übersetzung von «Gratification» mit «Bonus» ist problematisch. Gratification ist ein Rechtsbegriff, der insbesondere in Art. 322d der französischen Fassung des OR verwendet wird, und dem deutschen Begriff Gratifikation entspricht. Auch in allgemeinen Wörterbüchern wird gratification unter anderem mit Gratifikation und nicht mit Bonus übersetzt (https://dict.leo.org/französisch-deutsch/gratification; https://de.pons.com/übersetzung/französisch-deutsch/gratification). Der Begriff Bonus hat jedoch den Vorteil, dass damit noch nichts über die rechtliche Qualifizierung der Vergütung ausgesagt wird. Daher wird im Folgenden mit dem Zivilgericht für die variablen Vergütungen für die Jahre 2013–2017 der Begriff Bonus verwendet.

 

Ein übereinstimmender wirklicher Wille der Parteien betreffend die Rechtsnatur des in der Vereinbarung vom 19. Dezember 2012 vorgesehenen Bonus ist nicht feststellbar. Insbesondere kann aus der Regelung betreffend den Bonus für das Jahr 2017 in der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 (vgl. dazu unten E. 3.1.4) entgegen der Ansicht des Arbeitnehmers (vgl. Replik Rz. 37 und 40) nicht geschlossen werden, dass der Bonus gemäss der Vereinbarung vom 19. Dezember 2012 einen variablen Lohnbestandteil dargestellt habe. Folglich ist die Rechtsnatur des in der Vereinbarung vom 19. Dezember 2012 vorgesehenen Bonus aufgrund einer Auslegung der Vereinbarung nach dem Vertrauensprinzip zu bestimmen (vgl. oben E. 2.2.2). Gemäss dem Wortlaut der Vereinbarung kann der Bonus ohne Verpflichtung gewährt werden, wird er freiwillig zuerkannt und kann er von der Arbeitgeberin jederzeit gestrichen werden. Nach dem eindeutigen Wortlaut der Vereinbarung handelt es sich damit zweifellos um eine echte Gratifikation, auf die der Arbeitnehmer keinen Anspruch hat (vgl. oben E. 2.2.1). Das Zivilgericht stellte fest, die Höhe des Bonus sei eindeutig bestimmbar und betrage 33 % des vom Kläger mit den von ihm betreuten Kunden generierten Nettoertrags (angefochtener Entscheid E. 4.10). Diese Feststellung widerspricht dem eindeutigen Wortlaut der Vereinbarung genauso wie die Behauptung des Arbeitnehmers, gemäss der Vereinbarung vom 19. Dezember 2012 betrage der Bonus ein Drittel des Nettoerlöses (vgl. Berufungsantwort Rz. 10 und 16). Gemäss dem Wortlaut der Vereinbarung entspricht der Bonus maximal 33 % des durch die vom Arbeitnehmer betreuten Kunden generierten Nettoertrags, was der Arbeitnehmer zugesteht (vgl. auch Berufungsantwort Rz. 31). Damit liegt gemäss dem Wortlaut der Vereinbarung auch die Bestimmung der Höhe des Bonus im Ermessen der Arbeitgeberin. Nach dem eindeutigen Wortlaut der Vereinbarung handelt es sich damit sogar um eine betragsmässig ermessensabhängige echte Gratifikation (vgl. oben E. 2.2.1). Ein Umstand, der es dem Arbeitnehmer erlaubt hätte, die Vereinbarung vom 19. Dezember 2012 nach Treu und Glauben in einem von ihrem eindeutigen Wortlaut abweichenden Sinn zu verstehen, ist nicht ersichtlich und ist weder vom Arbeitnehmer noch vom Zivilgericht dargelegt worden. In der Berufungsantwort behauptet der Arbeitnehmer zwar, die Parteien hätten immer von einem «Drittelanspruch» gesprochen (Berufungsantwort Rz. 31). Er erklärt aber weder, dass und wenn ja wo er diese Behauptung bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht habe, noch, dass und wenn ja weshalb er sie trotz Anwendung zumutbarer Sorgfalt vor dem Zivilgericht noch nicht habe vorbringen können. Die Arbeitgeberin bestreitet die Behauptung und macht geltend, sie sei neu und unzulässig (Stellungnahme vom 22. November 2023 Rz. 10–12 und 50). Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass es sich bei der Behauptung, die Parteien hätten immer von einem «Drittelanspruch» gesprochen, um ein gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO unzulässiges Novum handelt. Im Übrigen könnte sie auch deshalb nicht berücksichtigt werden, weil sie bestritten und nicht einmal ansatzweise bewiesen ist. Aus den vorstehenden Gründen ist der im mit der Vereinbarung vom 19. Dezember 2012 abgeänderten Arbeitsvertrag vorgesehene Bonus gemäss der Vereinbarung der Parteien als betragsmässig ermessensabhängige echte Gratifikation zu qualifizieren und enthält der mit der Vereinbarung vom 19. Dezember 2012 abgeänderte Arbeitsvertrag einen eindeutigen Freiwilligkeitsvorbehalt (vgl. dazu oben E. 2.2.3). Dementsprechend macht die Arbeitgeberin in ihrer Berufung zu Recht geltend, dass die Ausrichtung des Bonus gemäss der Vereinbarung vom 19. Dezember 2012 freiwillig gewesen ist und sowohl die Ausrichtung des Bonus an sich als auch seine Höhe in ihrem Ermessen gelegen haben (vgl. Berufung Rz. 10, 21 f. und 48).

 

Seit dem 1. Januar 2017 betrug das Bruttojahresgehalt des Arbeitnehmers CHF 150'000.– bei einem Pensum von 60 % (vgl. Klageantwort Rz. 11; Klageantwortbeilage 4; angefochtener Entscheid E. 4.8).

 

3.1.3   In den Jahren 2010–2017 bezahlte die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer für die Jahre 2009–2016 die folgenden variablen Vergütungen, die in den Lohnabrechnungen jeweils als Gratifikation («Gratification») bezeichnet wurden:

 

2010 für 2009 brutto CHF 319'540.–

2011 für 2010 brutto CHF 460'282.–

2012 für 2011 brutto CHF 363'755.–

2013 für 2012 brutto CHF 403'263.–

2014 für 2013 brutto CHF 727'151.–

2015 für 2014 brutto CHF 683’777.–

2016 für 2015 brutto CHF 637'908.–

2017 für 2016 brutto CHF 501'947.–

(vgl. Klage Rz. 12; Klageantwort Rz. 98; Klagebeilagen 6a–h).

 

In Rz. 12 der Klage behauptete der Arbeitnehmer, dass die Zahlung der variablen Vergütung jeweils im Januar erfolgt sei. In Rz. 98 der Klageantwort bezeichnete die Arbeitgeberin die Darstellung in Rz. 12 der Klage zwar als zutreffend. Bereits in Rz. 66 der Klageantwort behauptete sie aber unter Verweis auf die Lohnabrechnung vom 23. Februar 2017 (Klagebeilage 6h), dass der Arbeitnehmer die Gratifikation von CHF 501'947.– im Februar 2017 erhalten habe. Dies entspricht auch der Darstellung in ihrer Berufung (vgl. Berufung Rz. 58). Aufgrund der Tatsache, dass der erwähnte Betrag in der Lohnabrechnung vom 23. Februar 2017 aufgeführt wird, besteht kein Zweifel, dass die variable Vergütung für das Jahr 2016 nicht im Januar, sondern im Februar 2017 ausbezahlt worden ist. Davon ist im Folgenden auszugehen.

 

Der Arbeitnehmer behauptete in der Klage, dass ihm die variablen Vergütungen «jedes Jahr gemäss der vereinbarten Regelung vorbehaltlos ausgerichtet» worden seien (Klage Rz. 12). Die Arbeitgeberin bezeichnete dies in der Klageantwort als zutreffend (Klageantwort Rz. 98), wobei sich ihr Zugeständnis, dass die Vergütungen vorbehaltlos ausgerichtet worden seien, offensichtlich nur auf die Frage bezieht, ob sie anlässlich der Ausrichtung der Vergütungen einen Freiwilligkeitsvorbehalt angebracht hat, und nicht auf die Frage, ob die Vereinbarung vom 19. Dezember 2012 einen solchen enthält. Dementsprechend erklärte sie in der Duplik, dass die Boni für die Jahre vor 2017 nicht vorbehaltlos ausbezahlt worden seien (vgl. Duplik Rz. 89 und 93). Mit der Ausrichtung gemäss der vereinbarten Regelung ist gemeint, dass die Beträge der variablen Vergütungen den gemäss den Vorgaben im Anhang des Arbeitsvertrags vom 12. September 2008 bzw. in der Vereinbarung vom 19. Dezember 2012 berechneten (Maximal-)Beträgen entsprochen haben (vgl. Replik Rz. 36 und 51 f.; Duplik Rz. 92; angefochtener Entscheid E. 4.10).

 

Die variablen Vergütungen für die Jahre 2009–2012 beruhten auf dem Vergütungsmodell gemäss dem Arbeitsvertrag vom 12. September 2008. Dieses wurde mit der Vereinbarung vom 19. Dezember 2012 für die Zeit ab dem 1. Januar 2013 durch ein neues Vergütungsmodell ersetzt. Da die Vergütungen somit auf unterschiedlichen Vergütungsmodellen und unterschiedlichen Vereinbarungen beruhen, können die Vergütungen für die Jahre 2009–2012 bei der Qualifizierung der Vergütungen für die Jahre 2013–2016 nicht berücksichtigt werden. Im Übrigen könnte der Arbeitnehmer auch aus der Mitberücksichtigung der Vergütungen für die Jahre 2009–2012 nichts zu seinen Gunsten ableiten.

 

Wie vorstehend festgestellt worden ist (oben E. 3.1.2), enthält die Vereinbarung vom 19. Dezember 2012 einen unmissverständlichen Freiwilligkeitsvorbehalt. Daher kann aus der Ausrichtung der gemäss den Vorgaben in der Vereinbarung vom 19. Dezember 2012 berechneten Boni für die Jahre 2013–2016 gemäss aktueller Rechtsprechung des Bundesgerichts und überzeugender Lehre (vgl. oben E. 2.2.3) entgegen der Ansicht des Arbeitnehmers (vgl. Klage Rz. 20 f.; Replik Rz. 35, 51–53, 75 und 87; Berufungsantwort Rz. 17, 29 f. und 32 f.) und des Zivilgerichts (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.10) nicht auf eine konkludente Vereinbarung eines Anspruchs auf den Bonus geschlossen werden, obwohl die Arbeitgeberin anlässlich der Ausrichtung der Boni den Vorbehalt nicht wiederholt hat. Der Vorbehalt der Freiwilligkeit in der Vereinbarung vom 19. Dezember 2012 könnte höchstens dann unwirksam sein, wenn ihn die Arbeitgeberin jahrzehntelang nie in Anspruch genommen hätte, obwohl sie Grund dazu gehabt hätte (vgl. oben E. 2.2.3). Davon kann keine Rede sein, weil die Arbeitgeberin die Boni gemäss der Vereinbarung vom 19. Dezember 2012 selbst unter Mitberücksichtigung der variablen Vergütungen gemäss dem Arbeitsvertrag vom 12. September 2008 nur während acht Jahren ausgerichtet hat. Aus den vorstehenden Gründen rügt die Arbeitgeberin zu Recht, dass das Zivilgericht das Recht unrichtig angewendet hat, indem es den Freiwilligkeitsvorbehalt in der Vereinbarung vom 19. Dezember 2012 nicht berücksichtigt und aus der Ausrichtung der Boni auf eine konkludente Vereinbarung eines Anspruchs geschlossen hat (vgl. Berufung Rz. 52).

 

3.1.4   Am 16. Oktober 2017 schlossen die Parteien eine Vereinbarung (Klagebeilage 8; Klageantwortbeilage 11). Gemäss dieser Vereinbarung endete das Arbeitsverhältnis zwischen der Arbeitgeberin und dem Arbeitnehmer infolge der Pensionierung des Arbeitnehmers am 31. Januar 2018 (vgl. Klage Rz. 13; Klagebeilage 8 Ziff. 1). Die Vereinbarung enthält folgende Klausel:

 

« 5.    PRESTATION SUPPLEMENTAIRE

 

Il n’est pas d’usage pour La BANQUE de verser une part variable aux collaborateurs pour lesquels le contrat de travail est résilié par l’une ou l’autre des parties quelques soient les motifs de résiliation.

 

Le cas échéant et à titre exceptionnel, La BANQUE versera à B____ sa part variable 2017 qui sera calculée pour l’année 2017 conformément au principe lié à son contrat de travail, et pour autant que B____ aura pleinement satisfait à ses devoirs de fidélité et à ses engagements.

 

Si applicable, cette indemnité sera versée en février 2018.

 

Le montant versé sera sujet à déduction pour autant que la loi et/ou le plan de pension le requièrent. »

 

In der vom Arbeitnehmer eingereichten (Beilage zur Eingabe vom 31. März 2021) und von der Arbeitgeberin zitierten (Berufung Rz. 24) Übersetzung lautet die Klausel folgendermassen:

 

« 5.    Zusatzleistung

 

Die BANK zahlt Mitarbeitern, deren Arbeitsvertrag durch eine der Parteien gekündigt wird, unabhängig von den Kündigungsgründen, üblicherweise keinen variablen Anteil.

 

Im vorliegenden Fall jedoch und ausnahmsweise, wird die BANK B____ seinen variablen Anteil für 2017 zahlen, der für 2017 entsprechend der Vorgabe seines Arbeitsvertrags berechnet wird, und sofern B____ seinen Treuepflichten und Verpflichtungen vollumfänglich nachgekommen ist.

 

Falls zutreffend, wird diese Vergütung im Februar 2018 ausbezahlt.

 

Der Betrag unterliegt dem Steuerabzug soweit dies gesetzlich und/oder der Pensionsplan es festlegen. »

 

Ein übereinstimmender wirklicher Wille der Parteien betreffend die Tragweite von Ziff. 5 der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 ist nicht feststellbar. Der Arbeitnehmer ist der Ansicht, dass die Parteien mit der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 die bestehende arbeitsvertragliche Bonusregelung nicht abgeändert und kein neues Bonusregime geschaffen hätten (vgl. Klage Rz. 23 f.; Replik Rz. 21, 37, 42, 78, 86, 88 und 90; Berufungsantwort Rz. 9, 12, 18, 23 und 33). Insbesondere macht der Arbeitnehmer geltend, die Auszahlung des Bonus sei mit der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 nicht von Bedingungen abhängig gemacht worden und die Arbeitgeberin habe nicht rechtsgenüglich dargelegt und nicht bewiesen, worin diese konkret bestanden haben sollten (vgl. Replik Rz. 5, 21 f.,39, 45 f., 56, 61 und 92; vgl. ferner Berufungsantwort Rz. 12). Wenn die Parteien mit der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 von der geltenden Bonusregelung abgewichen wären, hätte sich die Arbeitgeberin in Ziff. 5 der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 nach Ansicht des Arbeitnehmers verpflichtet, den Bonus zu bezahlen, wenn der Arbeitnehmer seine Verpflichtungen erfüllt (vgl. Klage Rz. 25). Die Arbeitgeberin macht in ihrer Klageantwort geltend, mit Ziff. 5 der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 hätten die Parteien für den Bonus für das Jahr 2017 ein neues Bonusregime geschaffen, das die Bonusregelung gemäss der Vereinbarung vom 19. Dezember 2012 vollumfänglich ersetzt habe (vgl. Klageantwort Rz. 40, 45, 61 und 98; vgl. ferner Berufung Rz. 12, 23, 27–29 und 53). Das Bonusregime gemäss der Vereinbarung vom 19. Dezember 2012 sei für den Bonus für das Jahr 2017 unbeachtlich (vgl. Klageantwort Rz. 106 und 108). An anderer Stelle ihrer Klageantwort und auch in ihrer Berufung erklärt sie im Widerspruch zu den erwähnten Behauptungen, dass sich der Bonus für das Jahr 2017 gemäss der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 nach dem in der Vereinbarung vom 19. Dezember 2012 vorgesehenen Prinzip richte und seine Auszahlung damit weiterhin in ihrem Ermessen stehe und freiwillig sei. Die Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 weiche insoweit von der bisher geltenden Bonusregelung ab, als die Auszahlung des Bonus damit zusätzlich von den ausdrücklichen Bedingungen abhängig gemacht worden sei, dass der Arbeitnehmer seine Treuepflicht und seine übrigen Verpflichtungen gegenüber der Arbeitgeberin vollständig erfülle (vgl. Klageantwort Rz. 22, 42 f. und 46; Berufung Rz. 12, 25, 27–29 und 46; vgl. ferner Duplik Rz. 68 f. und 113).

 

Da ein übereinstimmender wirklicher Wille der Parteien nicht feststellbar ist, ist die Tragweite von Ziff. 5 der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 aufgrund einer Auslegung der Vereinbarung nach dem Vertrauensprinzip zu bestimmen (vgl. oben E. 2.2.2). Zunächst ist klar, dass Ziff. 5 der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 die Bonusregelung gemäss der Vereinbarung vom 19. Dezember 2012 offensichtlich nicht vollständig ersetzt hat, weil in der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 zumindest für die Berechnung des Bonus ausdrücklich auf die Vorgaben des Arbeitsvertrags verwiesen wird. Zudem ergibt sich aus dem Wortlaut von Ziff. 5 der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 zweifelsfrei, dass die Auszahlung eines Bonus für das Jahr 2017 nur unter den Bedingungen in Betracht kommt, dass der Arbeitnehmer seine Treuepflichten und seine übrigen Verpflichtungen gegenüber der Arbeitgeberin vollumfänglich erfüllt. Ein Umstand, der es dem Arbeitnehmer erlaubt hätte, die Vereinbarung diesbezüglich nach Treu und Glauben in einem von ihrem eindeutigen Wortlaut abweichenden Sinn zu verstehen, ist nicht ersichtlich und wird von ihm auch nicht dargelegt. Somit macht die Arbeitgeberin zu Recht geltend, dass die Auszahlung des Bonus für das Jahr 2017 gemäss der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 von den Bedingungen abhängig ist, dass der Arbeitnehmer seine Treuepflichten und seine übrigen Verpflichtungen gegenüber der Arbeitgeberin vollumfänglich erfüllt (vgl. Berufung Rz. 12 und 25 f.). Entgegen der Ansicht des Arbeitnehmers (vgl. Klage Rz. 24; Replik Rz. 37 und 88) stellt die Vereinbarung der Bedingungen, dass er seinen Treuepflichten und übrigen Verpflichtungen vollumfänglich nachkommt, offensichtlich keinen gemäss Art. 341 Abs. 1 OR unzulässigen Verzicht dar (vgl. dazu auch Duplik Rz. 49). Erstens hatte der Arbeitnehmer vor der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 keinen Anspruch auf einen Bonus, weil es sich dabei gemäss der Vereinbarung vom 19. Dezember 2012 um eine echte Gratifikation gehandelt hat (vgl. oben E. 3.1.2) und ein Anspruch darauf auch nicht durch konkludentes Verhalten vereinbart worden ist (vgl. oben E. 3.1.3). Zweitens hing die Zuerkennung des Bonus schon gemäss der Vereinbarung vom 19. Dezember 2012 insbesondere von der Qualität der geleisteten Arbeit, der Loyalität des Arbeitnehmers gegenüber dem Unternehmen und seinem persönlichen Einsatz sowie der Einhaltung aller geltenden Regeln ab (oben E. 3.1.2).

 

Es stellt sich die Frage, ob der Arbeitnehmer im Fall der Erfüllung der erwähnten Bedingungen dem Grundsatz nach einen Anspruch auf die Bezahlung eines Bonus für das Jahr 2017 hat. Der Wortlaut der Vereinbarung legt eine solche Auslegung nahe, wird Ziff. 5 doch als Konditionalsatz formuliert («[…] La BANQUE versera à B____ sa part variable 2017 […] pour autant que B____ aura pleinement satisfait à ses devoirs de fidélité et à ses engagements.» bzw. «[…] wird die BANK B____ seinen variablen Anteil für 2017 zahlen […] sofern B____ seinen Treuepflichten und Verpflichtungen vollumfänglich nachgekommen ist.»). Ausserdem bezieht sich der Verweis auf die Bonusregelung des bestehenden Arbeitsvertrags dem Wortlaut nach lediglich auf die Höhe bzw. die Berechnung des Bonus und nicht auch auf den Freiwilligkeitsvorbehalt («[…] part variable qui sera calculée pour l’année 2017 conformément au principe lié à son contrat de travail […]» bzw. «variablen Anteil für 2017 zahlen, der für 2017 entsprechend der Vorgabe seines Arbeitsvertrags berechnet wird […]»). Der Wortlaut der Bestimmung legt daher die Vereinbarung einer unechten Gratifikation nahe. Die Arbeitgeberin führt aus, der Arbeitnehmer hätte nach diversen Gesprächen per Ende Oktober 2016 frühpensioniert werden sollen. Im Hinblick auf diese Frühpensionierung habe die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer darauf hingewiesen, dass die von ihm betreuten Kundenbeziehungen auf seine Nachfolger bei der Arbeitgeberin zu übertragen bzw. seine Nachfolger bei den von ihm betreuten Kunden einzuführen seien. Die Frühpensionierung sei in der Folge aufgrund von Verzögerungen bei der Übertragung der Kundenbeziehungen, welche der Arbeitnehmer zu verantworten gehabt habe, mehrmals aufgeschoben worden, sodass die Frühpensionierung letztlich mit dem ordentlichen Pensionsalter gemäss dem Pensionskassen-Reglement der Arbeitgeberin zusammengefallen sei. Im Hinblick auf den Altersrücktritt hätten die Parteien die in Frage stehende Vereinbarung abgeschlossen. Die Notwendigkeit, den Bonus mit einer neuen Bestimmung zu regeln, habe sich daraus ergeben, dass der Arbeitnehmer die von der Arbeitgeberin geforderte Übertragung der Kundenbeziehungen nicht vorangetrieben bzw. unterlassen habe. Da es für die Arbeitgeberin essentiell gewesen sei, dass die Kundenbeziehungen auf die Nachfolger übertragen werden würden, habe man den Bonus 2017 explizit von der aktiven Mitwirkung des Arbeitnehmers abhängig machen wollen (Klageantwort Rz. 13 ff., 20 ff. und 40; Duplik Rz. 52, 79 f. und 114; Berufung Rz. 11 f. und 28). Der Arbeitnehmer bestreitet zwar, dass die Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 aufgrund von Unterlassungen seinerseits zustande gekommen sei (vgl. etwa Replik Rz. 12 ff. und 37). Unbestritten ist aber, dass die in Frage stehende Vereinbarung im Hinblick auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgeschlossen worden ist und die Modalitäten der Beendigung darin geregelt worden sind (Replik Rz. 19 und 37). Grundsätzlich ebenfalls zugestanden wird vom Arbeitnehmer, dass die Regelung der Übergabe der von ihm betreuten Kunden für die Arbeitgeberin von grosser Wichtigkeit gewesen ist (vgl. Replik Rz. 12 und 16; vgl. ferner Berufungsantwort Rz. 13 und 23). Dies ist auch aus dem von der Arbeitgeberin eingereichten E-Mail-Verkehr zwischen ihr und dem Arbeitnehmer vom 28. Juli 2016, 4. und 5. August 2016 (Klageantwortbeilage 6), 10. Februar 2017 (Klageantwortbeilage 8) und 23. Februar 2017 (Klageantwortbeilage 9) ersichtlich. Ebenso zeigt dieser E-Mail-Austausch, dass die Kundenübertragung vor der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 mehrfach Konfliktpunkt zwischen den Parteien gewesen ist. Die Entstehung der Vereinbarung spricht daher dafür, dass die Arbeitgeberin damit für den Arbeitnehmer im Hinblick auf die Beendigung seines Anstellungsverhältnisses einen Anreiz schaffen wollte, seinen Pflichten bis zu seinem Austritt nachzukommen. Um diesen Zweck möglichst wirksam zu erfüllen, musste dem Arbeitnehmer mit der fraglichen Vereinbarung für den Fall der Erfüllung der Bedingungen ein grundsätzlicher Anspruch auf den Bonus eingeräumt werden. Unter den dargelegten Umständen durfte der Arbeitnehmer nach dem Vertrauensprinzip in guten Treuen davon ausgehen, dass er gestützt auf die Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 dem Grundsatz nach Anspruch auf einen Bonus für das Jahr 2017 hat, sofern er die darin festgehaltenen Bedingungen erfüllt.

 

Zusammenfassend wurde mit der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 folglich die bisherige Bonusregelung dahingehend abgeändert, dass dem Arbeitnehmer unter den Bedingungen der vollständigen Erfüllung seiner Treuepflichten und seiner übrigen Verpflichtungen gegenüber der Arbeitgeberin ein grundsätzlicher Anspruch auf Ausrichtung eines Bonus für das Jahr 2017 gewährt worden ist. Hinsichtlich der Bemessung des Bonus verweist die Vereinbarung auf die Vorgaben des Arbeitsvertrags, womit dessen Höhe im Ermessen der Arbeitgeberin liegt (vgl. oben E. 3.1.2). Der in Ziff. 5 der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 erwähnte Bonus für das Jahr 2017 ist gemäss den Vereinbarungen der Parteien damit als unechte Gratifikation zu qualifizieren (vgl. oben E. 2.2.1).

 

3.2      Irrelevanz des Kriteriums der Akzessorietät

 

Zu prüfen ist ferner, ob der aufgrund der Parteivereinbarungen als unechte Gratifikation zu qualifizierende Bonus für das Jahr 2017 allenfalls mangels Akzessorietät in einen Lohnbestandteil umzuqualifizieren ist. Im vorliegenden Fall hat der Arbeitnehmer einen auf der Grundlage des im Jahr 2017 erzielten Nettoertrags berechneten und im Januar 2018 auszuzahlenden Bonus eingeklagt und hat das Arbeitsverhältnis am 31. Januar 2018 geendet. Grundsätzlich ist als Referenzperiode ein Jahr zu berücksichtigen. Wenn darunter das Kalenderjahr zu verstehen ist, in dem die eingeklagte Vergütung hätte ausbezahlt werden müssen, ist die Berücksichtigung eines vollständigen Jahres ausgeschlossen, weil der eingeklagte Bonus im Jahr 2018 hätte ausbezahlt werden müssen und das Arbeitsverhältnis am 31. Januar 2018 geendet hätte. Daher könnte bloss der Januar 2018 berücksichtigt werden. Das während eines einzigen Monats erzielte Einkommen ist aber offensichtlich nicht repräsentativ (vgl. BGer 4A_13/2018, 4A_17/2018 vom 23. Oktober 2018 E. 5.3.2.2), weshalb das Jahr 2018 allein als Referenzperiode nicht in Betracht kommt. Wenn mit dem grundsätzlich massgebenden Jahr die letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses gemeint sind, erstreckt sich die Referenzperiode vom 1. Februar 2017 bis zum 31. Januar 2018. In dieser Zeit hat der Arbeitnehmer tatsächlich ein Gesamteinkommen von CHF 651'947.– (Grundsalär für ein Jahr von CHF 150'000.– + Bonus für das Jahr 2016 von CHF 501'947.–) erzielt. Dieses übersteigt den fünffachen Medianlohn deutlich. Falls angenommen würde, der Bonus für das Jahr 2016 sei dem Arbeitnehmer bereits im Januar 2017 ausbezahlt worden (vgl. dazu oben E. 3.1.3), wäre das in der Periode vom 1. Februar 2017 bis zum 31. Januar 2018 tatsächlich erzielte Gesamteinkommen des Arbeitnehmers nicht repräsentativ für das Einkommen, das er regelmässig erzielt hat, weil ihm in dieser Periode nur das Grundsalär ausbezahlt worden wäre, während er in den Jahren 2009 bis 2016 jedes Jahr zusätzlich zu seinem Grundsalär einen Bonus von CHF 319'540.– bis CHF 727'151.– erhalten hat (vgl. Bortolani/Scherer, a.a.O., Art. 322d N 33). Zur Gewährleistung eines repräsentativen Einkommens müsste daher die Referenzperiode um Januar 2017 erweitert werden. In der Zeit vom 1. Januar 2017 bis zum 31. Januar 2018 hat der Arbeitnehmer tatsächlich ein Gesamteinkommen von CHF 664'447.– erzielt. Dieses umfasste das Grundsalär für Januar 2017 bis und mit Januar 2018 von CHF 162'500.– (13 x CHF 150'000.–/12) sowie den Bonus von CHF 501'947.– für das Jahr 2016 und übersteigt den fünffachen Medianlohn ebenfalls deutlich. Wenn unter dem grundsätzlich massgebenden Jahr das letzte vollständige Kalenderjahr des Arbeitsverhältnisses verstanden wird, handelt es sich bei der Referenzperiode entsprechend der Ansicht des Zivilgerichts (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.7 f.) um das Jahr 2017. Wie die Arbeitgeberin zu Recht geltend macht (vgl. Berufung Rz. 57 f.) ist für die Beantwortung der Frage, ob der Arbeitnehmer in dieser Periode ein sehr hohes Gesamteinkommen erzielt hat, entgegen der Auffassung des Zivilgerichts (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.8) und des Arbeitnehmers (vgl. Berufungsantwort Rz. 36) aber nicht massgebend, welche Entschädigung er für das Jahr 2017 erhalten hat, sondern welche Entschädigungen er in diesem Jahr erhalten hat (vgl. oben E. 2.2.4). Im Jahr 2017 hat der Arbeitnehmer tatsächlich ein Gesamteinkommen von CHF 651'947.– (Grundsalär für das Jahr 2017 von CHF 150'000.– + Bonus für das Jahr 2016 von CHF 501'947.–) erzielt. Auch dieses übersteigt den fünffachen Medianlohn deutlich. Damit hat der Arbeitnehmer entgegen der Ansicht des Zivilgerichts (angefochtener Entscheid E. 4.8) ein sehr hohes Gesamteinkommen erzielt. Folglich gilt das Erfordernis der Akzessorietät nicht und ist es ausgeschlossen, den gestützt auf die Vereinbarungen der Parteien als unechte Gratifikation zu qualifizierenden Bonus mangels Akzessorietät in einen Lohnbestandteil umzuqualifizieren, wie die Arbeitgeberin zu Recht geltend macht (vgl. Berufung Rz. 58 f.).

 

3.3      Anspruch auf einen (noch zu beziffernden) Bonus für das Jahr 2017

 

3.3.1   Es stellt sich damit schliesslich die Frage, ob der Arbeitnehmer für das Jahr 2017 die Bedingungen gemäss Ziff. 5 der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 erfüllt und damit im Grundsatz einen Anspruch auf einen Bonus für das Jahr 2017 hat. Das Zivilgericht liess diese Frage im angefochtenen Entscheid offen. Es erwog, was die Treuepflicht konkret beinhalte, gehe aus der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 nicht hervor bzw. sei nicht weiter spezifiziert. Auch aus den weiteren Vertragsklauseln gehe keine konkrete Verpflichtung zur Übertragung der Kunden hervor, zumal es sich dabei um eine Verpflichtung zu Lasten Dritter handelte, deren Erfüllung nicht bzw. nicht nur im Handlungsbereich des Arbeitnehmers stünde. Ohnehin könne offenbleiben bzw. wäre allenfalls erst bei der Bemessung der Höhe des Bonus zu berücksichtigen, inwiefern dem Arbeitnehmer vorgeworfen werden könne, dass er bei der Übertragung der Kunden keine genügend aktive Rolle gespielt habe (vgl. angefochtener Entscheid, E. 4.12). Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Wie dargelegt, beziehen sich die Bedingungen gemäss der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017, dass der Arbeitnehmer seinen Treuepflichten und seinen übrigen Verpflichtungen gegenüber der Arbeitgeberin vollumfänglich nachgekommen ist, nicht nur auf die Höhe bzw. die Bemessung des Bonus, sondern ist deren Erfüllung vielmehr Voraussetzung dafür, dass ein grundsätzlicher Anspruch auf einen Bonus überhaupt entstanden ist (vgl. oben E. 3.1.4). Zudem ist daran zu erinnern, dass die Gutheissung des Informationsbegehrens im vorliegenden Fall voraussetzt, dass – abgesehen von einem Nettoertrag von mehr als Null – alle Voraussetzungen des Bonusanspruchs für das Jahr 2017 dem Grund nach erfüllt sind sowie dass alle tatsächlichen Grundlagen für diese rechtlichen Schlussfolgerungen substanziiert behauptet und soweit bestritten bewiesen worden sind (oben E. 2.3). Da das Zivilgericht sowohl den Inhalt der Verpflichtungen, deren vollständige Erfüllung gemäss Ziff. 5 der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 Bedingung der Entstehung des grundsätzlichen Anspruchs auf einen Bonus ist, als auch die Frage, ob der Arbeitnehmer diese erfüllt hat, offengelassen hat, sind die Feststellungen des rechtserheblichen Sachverhalts in wesentlichen Teilen unvollständig. Zur Vervollständigung des Sachverhalts sind umfangreiche Beweiswürdigungen und Sachverhaltsfeststellungen erforderlich. Unter den konkreten Umständen des vorliegenden Einzelfalls ist eine Vervollständigung des Sachverhalts durch die Berufungsinstanz nicht sachgerecht. Daher ist die Berufung der Arbeitgeberin gutzuheissen und die Sache in Anwendung von Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO zu neuer Beurteilung an das Zivilgericht zurückzuweisen.

 

3.3.2   Soweit dies zur Beantwortung der Frage, ob der Arbeitnehmer seine Pflichten im Sinn von Ziff. 5 der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 vollständig erfüllt hat, erforderlich ist, wird das Zivilgericht in seinem neuen Entscheid in einem ersten Schritt zu bestimmen haben, welche konkreten Pflichten der Arbeitnehmer vollständig erfüllt haben muss, damit ein grundsätzlicher Anspruch auf einen Bonus entstanden ist. Gemäss der erwähnten Klausel bestehen die Bedingungen in der vollumfänglichen Erfüllung der Treuepflichten und der übrigen Verpflichtungen des Arbeitnehmers, wobei damit offensichtlich solche gegenüber der Arbeitgeberin gemeint sind. Entgegen der Ansicht des Arbeitnehmers (vgl. Berufungsantwort Rz. 9 und 12) und möglicherweise auch des Zivilgerichts (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.12) sind diverse von Ziff. 5 der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 erfasste Pflichten des Arbeitnehmers hinreichend bestimmt. Dies gilt zunächst für die in dieser Vereinbarung selbst konkret umschriebenen Verpflichtungen des Arbeitnehmers wie beispielsweise das Abwerbeverbot gemäss Ziff. 8 (vgl. dazu Klageantwort Rz. 48 und 73). Um hinreichend bestimmte Pflichten handelt es sich aber auch bei weiteren Verpflichtungen des Arbeitnehmers gegenüber der Arbeitgeberin aus anderen Vereinbarungen zwischen den Parteien als derjenigen vom 16. Oktober 2017 und aus Gesetz. Schliesslich werden die in Ziff. 8 der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 ausdrücklich erwähnten Treuepflichten durch Gesetz, Rechtsprechung und Lehre hinreichend konkretisiert, soweit die daraus fliessenden einzelnen Pflichten nicht ohnehin in den Parteivereinbarungen näher umschrieben werden. Ob und inwieweit der Arbeitnehmer gegenüber der Arbeitgeberin zur Übertragung der Kunden verpflichtet gewesen ist, wird das Zivilgericht zu entscheiden haben. Eine entsprechende Pflicht kann aber jedenfalls nicht mit dem Argument grundsätzlich verneint werden, diese sei vom Einverständnis der Kunden abhängig gewesen und habe daher nicht vollständig im Machtbereich des Arbeitnehmers gelegen (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.12). Diese Umstände ändern nichts daran, dass der Arbeitnehmer im Sinn einer obligation de moyens (vgl. dazu Schwenzer/ Fountoulakis, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 8. Auflage, Bern 2020, N 4.15) verpflichtet sein konnte, sich ernsthaft um die Übertragung zu bemühen.

 

In einem zweiten Schritt hat das Zivilgericht zu prüfen, ob der Arbeitnehmer seinen Pflichten im Sinn von Ziff. 5 der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 vollständig nachgekommen ist. Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8 ZGB derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Zur Konkretisierung dieser allgemeinen Beweislastregel unterscheiden das Bundesgericht und die überwiegende Lehre zwischen rechtserzeugenden, rechtsaufhebenden und rechtshindernden Tatsachen. Rechtserzeugende Tatsachen hat zu beweisen, wer daraus ein Recht Rechtsverhältnis ableitet. Rechtsaufhebende und rechtshindernde Tatsachen hat zu beweisen, wer sie einwendet (AGE ZB.2019.3 vom 9. August 2019 E. 4.2.3 mit Nachweisen). Gemäss Ziff. 5 der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 ist die vollständige Erfüllung der Pflichten des Arbeitnehmers im Sinn dieser Klausel Bedingung dafür, dass er dem Grundsatz nach Anspruch auf einen Bonus für das Jahr 2017 hat (vgl. oben E. 3.1.4). Damit handelt es sich bei der Pflichterfüllung um eine rechtserzeugende Tatsache. Folglich trägt entgegen der Auffassung des Arbeitnehmers (vgl. Berufungsantwort Rz. 24) nicht die Arbeitgeberin die Beweislast für die Nichterfüllung einer Pflicht des Arbeitnehmers im Sinn von Ziff. 5 der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017, sondern der Arbeitnehmer die Beweislast dafür, dass er seine Treuepflichten und seine übrigen Verpflichtungen gegenüber der Arbeitgeberin im Sinn dieser Klausel vollumfänglich erfüllt hat.

 

Sollte das Zivilgericht zum Schluss kommen, dass auch nur eine (relevante) Verletzung einer Pflicht des Arbeitnehmers im Sinn von Ziff. 5 der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 vorliegt, wäre ein Anspruch des Arbeitnehmers auf einen Bonus zu verneinen und die gesamte Stufenklage, also sowohl das Informationsbegehren als auch das unbezifferte Hauptbegehren auf Bezahlung des Bonus, abzuweisen (oben E. 2.4.2).

 

4.         Berufungsentscheid

 

4.1      Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der eingeklagte Bonus für das Jahr 2017 zwar als unechte Gratifikation zu qualifizieren ist, der grundsätzliche Anspruch auf den Bonus allerdings von der Erfüllung weiterer Bedingungen gemäss der Vereinbarung vom 16. Oktober 2017 abhängig ist. Da das Zivilgericht im angefochtenen Entscheid weder den konkreten Inhalt der Bedingungen festgestellt noch deren Erfüllung durch den Arbeitnehmer geprüft hat, ist die Berufung der Arbeitgeberin teilweise gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinn der Erwägungen an das Zivilgericht zurückzuweisen. Das Zivilgericht verzichtete im angefochtenen Entscheid darauf, die von der Arbeitnehmerin eventualiter geforderten (Klageantwort Rz. 84 ff.) Massnahmen zum Schutz von Geheimhaltungsinteressen der Arbeitgeberin sowie Dritter anzuordnen (angefochtener Entscheid E. 4.13), was von der Arbeitgeberin mit ihrer Berufung moniert wird (Berufung Rz. 64 ff.). Die Frage der Schutzmassnahmen kann beim vorliegenden Verfahrensausgang einstweilen offengelassen werden und wäre vom Appellationsgericht gegebenenfalls in einem allfälligen späteren Berufungsverfahren zu beantworten.

 

4.2

4.2.1   Bei einem Rückweisungsentscheid kann die Berufungsinstanz die bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Prozesskosten in Anwendung von Art. 104 Abs. 2 ZPO definitiv verteilen die Verteilung gemäss Art. 104 Abs. 4 ZPO der Vorinstanz überlassen. Vorbehältlich besonderer Gründe erscheint es insbesondere dann zweckmässig, die Verteilung der Kosten des Berufungsverfahrens der ersten Instanz zu überlassen, wenn der Prozessausgang in der Sache noch offen ist (AGE ZB.2019.24 vom 23. Mai 2020 E. 5.1 mit Nachweisen). Dies ist vorliegend der Fall. Die Festsetzung der Höhe der Kosten des Berufungsverfahrens bleibt hingegen in jedem Fall Sache der Rechtsmittelinstanz (vgl. AGE ZB.2019.24 vom 24. Mai 2020 E. 5.1 mit Nachweisen).

 

4.2.2   Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens richten sich nach den erstinstanzlichen Ansätzen (vgl. § 12 Abs. 1 des Reglements über die Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]). Das Zivilgericht ging für den Teilentscheid von einem Streitwert von CHF 80'000.– aus (angefochtener Entscheid E. 5), was von keiner Partei bemängelt wurde. Bei einem Streitwert von über CHF 30'000.– bis CHF 100'000.– beträgt die Grundgebühr für das erstinstanzliche Verfahren CHF 3'000.– bis CHF 6'000.– (§ 5 Abs. 1 GGR, SG 154.810). Innerhalb dieses Rahmens wird die Grundgebühr unter Berücksichtigung der Bedeutung des Falls, des Zeitaufwands des Gerichts sowie der tatsächlichen und rechtlichen Komplexität des Falls festgesetzt (vgl. § 2 und § 5 Abs. 1 GGR). In Prozessen, in denen die tatsächlichen rechtlichen Verhältnisse besonders kompliziert die von sonst weitläufiger Art sind, kann die Grundgebühr um bis auf das Doppelte erhöht werden (§ 15 Abs. 1 lit. c GGR). Die Bedeutung des vorliegenden Falls sowie seine tatsächliche und rechtliche Komplexität sind im Vergleich zu anderen Fällen mit ähnlichem Streitwert überdurchschnittlich. Auch der Zeitaufwand des Gerichts ist vergleichsweise hoch ausgefallen. Unter diesen Umständen ist die Grundgebühr auf CHF 7'500.– festzusetzen. Die Gerichtskosten werden gemäss Art. 111 Abs. 1 ZPO unabhängig davon, ob die kostenvorschusspflichtige Partei obsiegt unterliegt, mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet (Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 111 N 1). Die Kosten des Berufungsverfahrens sind folglich mit dem von der Arbeitgeberin geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Das Zivilgericht wird bei der Kostenverteilung darüber zu befinden haben, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Arbeitnehmer gemäss Art. 111 Abs. 2 ZPO der Arbeitgeberin den geleisteten und mit den Gerichtskosten des Berufungsverfahren verrechneten Kostenvorschuss zu ersetzen hat.

 

4.2.3   Im Berufungsverfahren bemisst sich das Honorar nach den gleichen Grundsätzen wie im erstinstanzlichen Verfahren, wobei das Grundhonorar in der Regel die Hälfte bis zwei Drittel der Ansätze für das erstinstanzliche Verfahren beträgt (§ 12 Abs. 1 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]). Bei einem Streitwert von über CHF 30'000.– bis CHF 100'000.– beträgt das Grundhonorar für das erstinstanzliche Verfahren CHF 4'500.– bis CHF 10'000.– (§ 5 Abs. 1 HoR). In Prozessen mit überdurchschnittlich grossem Aufwand in rechtlicher tatsächlicher Hinsicht kann ein Zuschlag von bis zu 100 % erfolgen, sofern der Höchstsatz des Grundhonorars keine ausreichende Vergütung ergibt (§ 8 Abs. 2 lit. b HoR). Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass zwar nur ein Teilentscheid des Zivilgerichts in Bezug auf das Informationsbegehren des Arbeitnehmers Anfechtungsobjekt ist. Abgesehen vom Erfordernis eines Nettoertrags von mehr als Null ist für diesen Teilentscheid jedoch richtigerweise im Grundsatz über alle Voraussetzungen des Bestands des vom Arbeitnehmer geltend gemachten Anspruchs auf einen Bonus für das Jahr 2017 zu befinden (vgl. oben E. 2.3). Daher erweist sich der vorliegende Fall sowohl hinsichtlich der Bedeutung und Komplexität als auch des Aufwands der Parteivertreter im Vergleich zu anderen Fällen mit gleichem Streitwert als überdurchschnittlich. Daher ist das Grundhonorar innerhalb des Rahmens von CHF 4'500.– bis CHF 10'000.–  auf CHF 10'000.– festzusetzen und auf die Reduktion gemäss § 12 Abs. 1 HoR im Sinn eines Zuschlags nach § 8 Abs. 2 lit. b HoR zu verzichten. Andernfalls ergäbe das Grundhonorar für das Berufungsverfahren keine angemessene Vergütung. Für das vorliegende Berufungsverfahren ist damit ein Grundhonorar von CHF 10'000.– angemessen.

 

Die volle Parteientschädigung des Arbeitnehmers beliefe sich damit auf CHF 10'000.– zuzüglich 3 % Auslagenersatz von CHF 300.– (§ 23 abs. 1 HoR) sowie 7,7 % Mehrwertsteuer von CHF 793.– (der Aufwand des Rechtsvertreters des Arbeitnehmers fiel im Jahr 2023 an). Auch bei der Arbeitgeberin wäre von einem Grundhonorar von CHF 10'000.– auszugehen. Die Stellungnahme der Arbeitgeberin vom 22. November 2023 ist zwar unaufgefordert erfolgt. Der Arbeitnehmer hat dazu aber Anlass geboten, indem er in seiner Berufungsantwort Noven vorgebracht hat. Daher ist die Stellungnahme mit einem Zuschlag zu entschädigen. Dafür sind CHF 2'000.– angemessen (§ 8 Abs. 2 lit. d Ziff. 3 HoR). Die volle Parteientschädigung der Arbeitgeberin für das Berufungsverfahren beliefe sich damit auf CHF 12'000.– zuzüglich 3 % Auslagenersatz von CHF 360.–. Da die Arbeitgeberin gemäss UID-Register mehrwertsteuerpflichtig ist, das vorliegende Verfahren ihre unternehmerische Tätigkeit betrifft und die Arbeitgeberin weder ausdrücklich Ersatz der Mehrwertsteuer beantragt noch nachweist, dass sie durch die Mehrwertsteuer belastetet ist, ist gemäss ständiger Rechtsprechung des Appellationsgerichts (vgl. statt vieler AGE ZB.2021.47 vom 6. September 2022 E. 5.3.2, ZB.2017.29 vom 14. September 2017 E. 7.2) kein Zuschlag für die Mehrwertwertsteuer zu berücksichtigen. Das Zivilgericht wird über die Verteilung der Parteientschädigung zu entscheiden haben (oben E. 4.1).

 

 

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Kammer):

 

://:        In teilweiser Gutheissung der Berufung wird der Entscheid des Zivilgerichts vom 8. Februar 2023 ([...]) aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinn der Erwägungen an das Zivilgericht zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.

 

Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden auf CHF 7'500.– festgesetzt. Sie werden mit dem Kostenvorschuss der Berufungsklägerin verrechnet.

 

Die allfällige Parteientschädigung für das Berufungsverfahren wird für die Berufungsklägerin auf CHF 12'360.– und für den Berufungsbeklagten auf CHF 10'300.–, zuzüglich Mehrwertsteuer von CHF 793.–, festgesetzt.

 

Mitteilung an:

-       Berufungsklägerin

-       Berufungsbeklagter

-       Zivilgericht Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

MLaw Thomas Inoue

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.