Urteil Appellationsgericht (BS)

ZB.2017.19

ENTSCHEID

vom 26.September2017

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A____ Berufungskläger

[...] Beklagter

vertreten durch [...]

gegen

B____ Berufungsbeklagte

[...] Klägerin

vertreten durch [...]

Gegenstand

Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts

vom 7. März 2017

betreffend Forderung

Sachverhalt

A____ war einziger Verwaltungsrat der C____AG (bis zum 18.Januar2011 D____AG, nachfolgend D____AG). Am 15.Juni2010 beauftragte B____ die D____AG mit dem Verkauf einer Liegenschaft in [...]. Am 27.Oktober2010 leistete sie für das Mäklerhonorar eine Anzahlung über CHF40'000.-. Am 15.November2010 stellte die D____AG Rechnung für die definitive Vermittlungsprovision, aus der sich eine Restanz zu Gunsten von B____ über CHF14'337.40 ergab. Dieses Guthaben wurde nie zurückbezahlt. Am 24.Februar2011 wurde der Konkurs über die C____AG eröffnet. In dessen Folge wurde B____ am 21.Februar2012 ein Verlustschein über CHF14'469.75 ausgestellt.

Nachdem A____ mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 29.Mai2015 wegen mehrfacher Veruntreuung verurteilt worden war, betrieb ihn B____ mit Zahlungsbefehl Nr.[ ] des Betreibungsamtes Basel-Stadt vom 26.Oktober2015 im Umfang von CHF14'337.40 nebst 5% Zins seit 15.Juli2015. A____ erhob hiergegen Rechtsvorschlag. Nach fehlgeschlagenem Schlichtungsversuch reichte B____ am 6.Juni2016 beim Zivilgericht Klage gegen A____ ein mit dem Begehren um Zahlung von CHF14'337.40 nebst 5%Zins seit 15. Juli2015 sowie um Aufhebung des Rechtsvorschlags in der Betreibung Nr.[ ]. Mit Entscheid vom 7.März2017 hiess das Zivilgericht, nachdem B____ ihre Forderung anlässlich der Hauptverhandlung um CHF367.05 reduziert hatte, die Klage im Umfang von CHF13'397.35 gut.

Gegen diesen schriftlich eröffneten Entscheid hat A____ am 18.April2017 beim Appellationsgericht Berufung erhoben. Damit verlangt er die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die vollumfängliche Abweisung der Klage unter Einschluss der Anträge zum Betreibungsverfahren, eventualiter die Rückweisung an die Vorinstanz. Die Berufungsbeklagte beantragt mit Berufungsantwort vom 15.Juni 2017 die vollumfängliche Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids in Abweisung der Berufung. Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1 Angefochten ist ein erstinstanzlicher Endentscheid in einer vermögensrechtlichen Streitigkeit. Der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren liegt über CHF10'000.-. Zulässig ist daher die Berufung (Art.308 Abs.2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR272]). Der schriftlich begründete Entscheid ist dem Berufungskläger am 14.März2017 zugestellt worden. Berufungen sind gemäss Art.311 Abs.1ZPO innert 30Tagen nach Zustellung des begründeten Entscheids zu erheben. Unter Berücksichtigung des Fristenstillstands über Ostern (Art.145 Abs.1 lit.aZPO) endete die Berufungsfrist damit am 28.April2017. Mit der Berufungserhebung am 18.April2017 ist diese Frist eingehalten. Auf die im Übrigen auch formgerecht erhobene Berufung ist demzufolge einzutreten.

1.2 Zuständig zur Behandlung der Berufung gemäss Art.308ZPO ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts (§92 Abs.1 Ziff.6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG154.100]).

2.

2.1 Das Zivilgericht hat in einem ersten Schritt die Forderung der Berufungsbeklagten als eine solche aus direkter Gläubigerschädigung ohne weitere Schädigung der konkursiten Gesellschaft qualifiziert und demzufolge die Berufungsbeklagte als zur Erhebung der Klage aktivlegitimiert erkannt, ohne dass es hierzu einer Abtretung nach Art.260 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR281.1) bedurft hätte (angefochtener Entscheid, E.2.3.2). In einem nächsten Schritt hat das Zivilgericht gestützt auf die Strafakten, namentlich auf den Revisionsbericht der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 23.Januar2014, ausgeführt, dass die D____AG bereits seit Ende2004 überschuldet gewesen sei. Seit dem 28.Juni 2010 sei die Gesellschaft zahlungsunfähig gewesen. Der Berufungskläger sei in der Folge seiner unübertragbaren Aufgabe als Verwaltungsrat in Bezug auf die Überschuldungsanzeige (Art.716a Abs.1 Ziff.7 in Verbindung mit Art.725 des Obligationenrechts [OR, SR220]) nicht nachgekommen, womit er eine Pflichtverletzung begangen habe, für welche er gemäss Art.754 Abs.1OR einzustehen habe (angefochtener Entscheid, E.2.3.4). Das Zivilgericht hat dem Berufungskläger sodann vorgehalten, seine unübertragbare Aufgabe gemäss Art.716a Abs.1 Ziff.3OR nicht wahrgenommen zu haben, indem es unterlassen worden sei, Buchungsmechanismen der Gesellschaft derart einzurichten, dass die anvertrauten Vermögenswerte zur Verfügung gehalten und zurückbezahlt werden könnten (fehlende Trennung der Konten für Kundengelder und Vermögenswerte der Gesellschaft), wofür der Berufungskläger als Verwaltungsrat einzustehen habe (angefochtener Entscheid, E.2.3.5).

2.2 Der Berufungskläger macht zunächst geltend, das Zivilgericht habe verkannt, dass bei einem sogenannten direkten oder unmittelbaren Schaden die allgemeinen Regeln des zivilrechtlichen Haftpflichtrechts, insbesondere also die Art.41ff.OR, zur Anwendung gelangten. Auf Art.754OR könnten sich direkt geschädigte Gläubiger nur berufen, wenn eine aktienrechtliche Schutznorm verletzt worden sei, die ausschliesslich dem Schutz von Gläubigerinteressen diene. Die zur Begründung der Pflichtwidrigkeit herangezogene Norm von Art.716a Abs.1 Ziff.7 in Verbindung mit Art.725OR sei aber offensichtlich eine Norm, die nicht ausschliesslich dem Schutz von Gläubigerinteressen diene und daher keine Rechtsgrundlage für einen Direktanspruch biete. Der Berufungsbeklagten sei der Nachweis einer vom Berufungskläger ihr gegenüber begangenen unerlaubten Handlung im Sinne von Art.41OR nicht gelungen, weshalb das Zivilgericht die Klage hätte abweisen müssen (Berufung, Rz14-17). Zweitens rügt der Berufungskläger eine Verletzung von Art.55 und180 Abs.2ZPO sowie des Verhandlungsgrundsatzes. Das Zivilgericht habe auf den Inhalt von Beilagen, namentlich auf denjenigen des Revisionsberichts der Staatsanwaltschaft vom 23.Januar2014 abgestellt, auf die nur pauschal verwiesen und deren Inhalt nie vorgetragen worden sei (Berufung, Rz18-22).

2.3 Die Berufungsbeklagte hält die Behauptung des Berufungsklägers, wonach sich direkt geschädigte Gläubiger auf Art.754OR nur dann berufen könnten, wenn eine aktienrechtliche Schutznorm verletzt worden sei, die ausschliesslich dem Schutz von Gläubigerinteressen diene, für verspätet, da sie erstmals in der Berufungsbegründung vorgebracht werde (Berufungsantwort, S.6). Ausserdem begründe die Verletzung der Pflicht zur Anzeige der Überschuldung durch geschäftsführende Organe im Zusammenhang mit einem Vertragsverhandlungsverhältnis eine Haftung aus culpa in contrahendo. Eine Verletzung auch dieser Pflicht durch den Berufungskläger sei offensichtlich (Berufungsantwort, S.7). Im Übrigen habe der Berufungskläger den ihm zur Weiterleitung an sie anvertrauten Geldbetrag von CHF14'337.40 nicht an sie weitergeleitet, sondern diesen Betrag zur Aufrechterhaltung der Geschäftstätigkeit der von ihm geführten Gesellschaft verwendet, ohne dafür jederzeit ersatzfähig zu sein. Damit habe er eine Veruntreuung und damit eine unerlaubte Handlung gemäss Art.41OR begangen (Berufungsantwort, S.7f.). Mit Bezug auf ihre Substantiierungspflichten im erstinstanzlichen Verfahren führt die Berufungsbeklagte aus, dass sie ihrer Behauptungs- und Begründungspflicht nachgekommen sei. Hierfür verweist sie auf den ins Recht gelegten Strafbefehl der Staatsanwaltschaft vom 29.Mai2015 und die entsprechenden Strafakten, deren Beizug sie beantragt gehabt habe. Der Berufungskläger habe zu Recht nie bestritten, rechtskräftig der Veruntreuung schuldig gesprochen und entsprechend verurteilt worden zu sein. Damit habe er auch den Vorwurf der unerlaubten Handlung ausdrücklich anerkannt (Berufungsantwort, S.8f.).

3.

3.1 Die Aktivlegitimation eines Gläubigers einer Aktiengesellschaft zu einer Schadenersatzklage gegen ein Gesellschaftsorgan ist von der Art des vom Gesellschaftsgläubiger und/oder der Gesellschaft erlittenen Schadens abhängig. Dabei ist zwischen direktem Schaden (auch unmittelbarer Schaden) und indirektem Schaden (auch unmittelbarer Schaden oder Reflexschaden) zu unterscheiden (vgl. BGE 141III112 E.5.2 S.116 f. und 132III564 E.3 S.568 ff.; Gericke/Waller, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar. ObligationenrechtII, 5.Auflage, Basel2016, Art.754 N3 und14ff.; Lehmann, in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar. Obligationenrecht, Basel 2014, Art.754 N11ff.). Für die Unterscheidung zwischen direktem und indirektem Schaden ist nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichts jedenfalls im Bereich der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit massgebend, in welcher Vermögensmasse der Schaden unmittelbar eingetreten ist (vgl. BGE 142III23 E.4.2.1f. S.30ff., 132III564 E.3.1 S.568f. [= Praxis2007 Nr.57] und 131III306 E.3.1.2 S.311). Anhand des erlittenen Schadens sind drei Fälle zu unterscheiden (BGE141III112 E. 5.2 S. 116 f. und 132 III 564 E. 3.1 S. 568 f.):

(i) Erstens kann durch das Verhalten des Organs der Gläubiger direkt und die Gesellschaft überhaupt nicht geschädigt worden sein (BGE141III112 E.5.2.1 S.116 sowie 132III564 E.3.1.1 S.568 und E.3.2.1 S.569). In diesem Fall kann der Gläubiger individuell gegen das Organ auf Ersatz seines direkten Schadens klagen. Seine Klage richtet sich nach den allgemeinen Regeln des Haftpflichtrechts, insbesondere Art.41ff.OR, und unterliegt keiner weiteren Einschränkung (BGE141III112 E.5.2.1 S.116 und 132III564 E.3.2.1 S.569). Ob über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet worden ist oder nicht, ist hierbei irrelevant (BGE 132 III 564 E. 3.2.1 S. 569).

(ii) Zweitens können aufgrund des Verhaltens des Organs die Gesellschaft einen direkten Schaden und aufgrund der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft der Gläubiger einen indirekten Schaden erlitten haben (BGE141III112 E.5.2.2 S.117 sowie 132III564 E.3.1.2 S.568 und E.3.2.2 S.570). In diesem Fall hat der Gläubiger keine Möglichkeit, mit einer Individualklage gegen das Organ seinen indirekten Schaden geltend zu machen (BGE132III564 E.3.2.2 S.570 sowie 131III306 E.3.1.1 S.310 und E.3.2.1 S.312).

(iii) Drittens können aufgrund des Verhaltens des Organs sowohl der Gläubiger als auch die Gesellschaft einen direkten Schaden erlitten haben (BGE141III112 E.5.2.3 S.117 sowie 132III564 E.3.1.3 S.569 und E.3.2.3 S.570f.). In diesem Fall ist die Klagebefugnis des Gläubigers nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung eingeschränkt. Der Gläubiger kann nur dann individuell gegen das Organ auf Ersatz seines direkten Schadens klagen, wenn das Verhalten des Organs gegen eine aktienrechtliche Bestimmung verstösst, die ausschliesslich dem Gläubigerschutz dient, oder der Gläubiger seine Klage auf eine unerlaubte Handlung (Art.41OR) oder eine culpa in contrahendo stützen kann (BGE141III112 E.5.2.3 S.117,132III564 E.3.2.3 S.570 f. und 131III306 E.3.1.2 S.311). Eine Individualklage des Gläubigers auf Ersatz seines allenfalls aus dem direkten Schaden der Gesellschaft resultierenden indirekten Schadens ist auch in diesem Fall ausgeschlossen (vgl. Binder/Roberto, in: Roberto/Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3.Auflage, Zürich 2016, Art. 756 N 3).

3.2 Welche Voraussetzungen für die Aktivlegitimation gelten und wie direkter und indirekter Schaden definiert werden, sind Rechtsfragen. Solche haben nichts mit dem Novenrecht zu tun. Aufgrund des Grundsatzes der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 57 ZPO) sind neue rechtliche Vorbringen in der Berufung voraussetzungslos zulässig (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Art.317 N31 und33). Der diesbezügliche Einwand der Berufungsbeklagten ist deshalb unbegründet. Im Folgenden ist somit zunächst zu prüfen, ob die Berufungsbeklagte mit ihrer vorliegenden Individualklage gestützt auf Art.754 in Verbindung mit Art.725 OR (unten E.4) und/oder Art.754 in Verbindung mit Art.716a Abs.1 Ziff.3OR (E.5) vom Berufungskläger Ersatz ihres Schadens verlangen kann. Anschliessend ist zu untersuchen, ob die Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruchs aus culpa in contrahendo (E. 6) und/oder Art. 41 OR in Verbindung mit Art.138 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB, SR311.0) (E.7) erfüllt sind.

4.

4.1 Wenn begründete Besorgnis einer Überschuldung besteht, muss gemäss Art.725 Abs. 2 OR eine Zwischenbilanz erstellt und diese einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorgelegt werden. Ergibt sich aus der Zwischenbilanz, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind, so hat der Verwaltungsrat den Richter zu benachrichtigen, sofern nicht Gesellschaftsgläubiger im Ausmass dieser Unterdeckung im Rang hinter alle anderen Gesellschaftsgläubiger zurücktreten.

4.2 Wenn die Verschuldung der Gesellschaft im Zeitpunkt der Konkurseröffnung grösser ist als im Zeitpunkt, in dem der Konkurs bei pflichtgemässem Handeln des Organs eröffnet worden wäre, erleidet die Gesellschaft aufgrund einer verspäteten Benachrichtigung des Gerichts einen direkten Schaden (sog. Konkursverschleppungsschaden) (vgl. BGE 136 III 322 E. 3.2 S. 325 f., E. 4.4 S. 331 und E. 4.6 S.332, 132 III 564 E. 3.3 S. 571 und E. 6.2 S. 576, 132 III 342 E. 2.3.3 S. 348 und E.4.1 S. 349; BGer4A_291/2016 vom 16.Januar2017 E.3.1 [nicht publ. in: BGE143III106] und Gericke/Waller, a.a.O., Art.754 N22). Im Allgemeinen schädigt eine verspätete Konkurserklärung die überschuldete Gesellschaft zumindest aufgrund des Aufhörens des Zinsenlaufs mit der Eröffnung des Konkurses gemäss Art. 209 Abs. 1 SchKG (BGE 136 III 14 E. 2.4 S. 20).

4.3 In tatsächlicher Hinsicht behauptete die Berufungsbeklagte in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung, die D____AG sei schon lange überschuldet gewesen und hätte schon längst in Konkurs gehen sollen. Die Überschuldung habe gemäss der Bilanz 2009 CHF950'000.- und gemäss der Bilanz 2010 CHF1'340'000.- betragen. Entscheidend sei aber der Zeitpunkt 2010 gewesen (Verhandlungsprotokoll vom 23.Februar 2017, S.3 und5). Gemäss den Bilanzen betrug die Überschuldung ohne Berücksichtigung der vom Berufungskläger behaupteten Rangrücktritte Ende2009 CHF843'532.13 und Ende2010 CHF1'268'217.-. Ein Kausalzusammenhang zwischen einer allfälligen Verletzung der Pflicht zur Benachrichtigung des Gerichts im Falle der Überschuldung und einem direkten Schaden der Berufungsbeklagten wurde von dieser im erstinstanzlichen Verfahren nicht einmal pauschal behauptet und erst recht nicht substantiiert.

4.4 Falls der Konkurs über die D____AG bzw. die C____AG bei pflichtgemässem Verhalten des Berufungskläger bereits vor dem 24.Februar2011 eröffnet worden wäre, wäre die Verschuldung der Gesellschaft nach dem Gesagten im Zeitpunkt der tatsächlichen Konkurseröffnung deutlich grösser gewesen als im Zeitpunkt, in dem der Konkurs bei pflichtgemässem Verhalten eröffnet worden wäre. Damit hätte der Berufungskläger der D____AG mit der Verletzung seiner Pflicht zur Benachrichtigung des Gerichts im Falle der Überschuldung einen erheblichen direkten Schaden verursacht. Soweit es um den Vorwurf der verspäteten Benachrichtigung des Richters (Art.725 in Verbindung mit Art.716a Abs.1 Ziff.7OR) geht, hat das Zivilgericht eine Schädigung der konkursiten Gesellschaft deshalb fälschlicherweise verneint (vgl. angefochtener Entscheid, E.2.3.2). Falls die Berufungsbeklagte dadurch, dass der Berufungskläger das Gericht nicht früher benachrichtigt hat, einen direkten Schaden erlitten hat, liegt vielmehr ein Fall der 3. Fallgruppe (oben E.3.1) vor. Folglich könnte die Berufungsbeklagte einen eigenen direkten Schaden mit der vorliegenden Klage nur dann geltend machen, wenn das inkriminierte Verhalten des Berufungsklägers gegen eine aktienrechtliche Bestimmung verstossen hätte, die ausschliesslich dem Gläubigerschutz dient, oder als unerlaubte Handlung (Art.41OR) oder culpa in contrahendo zu qualifizieren wäre. Wie der Berufungskläger aber berechtigterweise bemerkt (Berufung, Rz15), dient die allgemeine Pflicht des Verwaltungsrats, im Falle der Überschuldung die Bilanz zu deponieren (Art.725 Abs.2OR), nicht nur dem Schutz der Aktionäre und der Gesellschaftsgläubiger, sondern auch dem Schutz der Gesellschaftsinteressen (BGE128III180 E.2c S.182f. [= Praxis2002 Nr.173] und 136III14 E.2.4 S.20; näher dazu Wüstiner, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar. ObligationenrechtII, 5.Auflage, Basel2016, Art.725 N1ff.). Selbst für den Fall, dass der Berufungskläger seine Pflicht gemäss Art. 725 Abs. 2 OR zur Benachrichtigung des Gerichts verletzt hat und damit auch die Berufungsbeklagte direkt geschädigt hat, ist die Geltendmachung dieses Schadens mit der vorliegenden Individualklage folglich ausgeschlossen. Im Übrigen könnte die Schadenersatzforderung der Berufungsbeklagten nach dem Verhandlungsgrundsatz (Art.55 Abs.1ZPO) auch mangels Behauptung und Substantiierung des Kausalzusammenhangs nicht auf Art. 754 in Verbindung mit Art.725 OR gestützt werden.

5.

5.1 Gemäss Art.716a Abs.1 Ziff.3OR gehören die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung, sofern diese für die Führung der Gesellschaft notwendig ist, zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrats.

5.2 In ihrer Klage vom 6.Juni2016 behauptete die Berufungsbeklagte in keiner Art und Weise, der Berufungskläger habe eine Pflicht betreffend die Ausgestaltung des Rechnungswesens verletzt. In seiner Stellungnahme vom 19.Oktober2016 behauptete der Berufungskläger, er habe die Anzahlung ordnungsgemäss verbucht (Stellungnahme vom 19.Oktober2016, Rz9). Als Beweis reichte er einen Buchungsbeleg ein (Beilage1 zur Stellungnahme vom 19.Oktober2016). In ihrem ersten Parteivortrag in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 23.Februar2017 bestritt die Berufungsbeklagte, dass die D____ AG die Beträge ordnungsgemäss verbucht habe. Die Belege seien mangelhaft und nicht ausreichend. Sie seien nicht unterschrieben und wiesen kein Datum auf. Es sei nicht ersichtlich, ob die Beträge ordnungsgemäss verbucht worden seien (Verhandlungsprotokoll vom 23.Februar2017, S.3). Inwiefern die Anzahlungen nicht ordnungsgemäss verbucht worden sein sollen, erklärte die Berufungsbeklagte aber nicht einmal ansatzweise. Insbesondere behauptete sie mit keinem Wort, Kundengelder und Vermögenswerte der Gesellschaft seien mangels Trennung der Konten vermischt worden. Ein Kausalzusammenhang zwischen einer allfälligen Verletzung einer Pflicht betreffend die Ausgestaltung des Rechnungswesens und dem Schaden der Berufungsbeklagten wurde von dieser im erstinstanzlichen Verfahren nicht einmal pauschal behauptet und erst recht nicht substantiiert. Auf die Frage der Verfahrensleiterin, auf welche Akten sich die Berufungsbeklagte beziehe, antwortete die Berufungsbeklagte bzw. ihr Rechtsvertreter: "Ich beziehe mich auf das gesamte Strafverfahren und die Strafakten und dessen Ergebnis, auch auf den Revisionsbericht in den Strafakten. Ich beziehe mich nicht nur auf die Bilanz 2010, sondern auch auf alle Akten" (Verhandlungsprotokoll vom 23.Februar2017, S.3). Mit diesem Pauschalverweis sind die in den Strafakten und insbesondere im Revisionsbericht der Staatsanwaltschaft vom 23.Januar2014 enthaltenen Feststellungen von der Berufungsbeklagten im vorliegenden Verfahren allerdings nicht rechtsgenüglich behauptet worden.

5.3 Rechtserhebliche Behauptungen müssen grundsätzlich in der Rechtsschrift bzw. im mündlichen Parteivortrag selbst vorgebracht werden. Beilagen sind grundsätzlich bloss Beweismittel und keine Parteibehauptungen (Glasl, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], ZPO-Kommentar, 2.Auflage, Zürich2016, Art.55 N26; Sutter-Somm/Schrank, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3.Auflage, Zürich2016, Art.55 N30). Ein Pauschalverweis auf Akten bzw. die allgemeine Erklärung, diese würden integrierenden Bestandteil der Rechtsschrift bilden, stellt keine hinreichende Behauptung dar (Hurni, in: Berner Kommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern2012, Art.55 N21; Sutter-Somm/Schrank, a.a.O., Art. 55 N 30). Durch den Verweis auf Akten können Sachverhaltselemente höchstens dann als behauptet gelten, wenn im entsprechenden Verweis in der Rechtsschrift oder im mündlichen Parteivortrag spezifisch ein bestimmtes Aktenstück genannt wird und aus dem Verweis in der Rechtsschrift oder im mündlichen Parteivortrag selbst klar wird, dass das Dokument in seiner Gesamtheit oder ein bestimmter Teil davon als Parteibehauptung gelten soll (Glasl, a.a.O., Art.55 N26 FN47; Hurni, a.a.O., Art.55 N21; Sutter-Somm/Schrank, a.a.O., Art.55 N31). Aus der Behauptungs- und Substantiierungslast ergibt sich zudem, dass ein Beweisantrag einer bestimmten Behauptung zuzuweisen ist. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, herauszufinden, welche Behauptung durch einen Beweisantrag belegt werden soll bzw. wo in umfangreichen Dokumenten eine bestimmte Behauptung belegt wird (Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Zürich 2013, § 18 N 101). Bei umfangreichen Urkunden ist deshalb die für die Beweisführung erhebliche Stelle zu bezeichnen (Art.180 Abs.2ZPO; Staehelin/Staehelin/Grolimund, a.a.O., §18 N101; Weibel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 180 N 10).

Die von der Berufungsbeklagten als Beweis angerufenen Strafakten umfassen sechs Bundesordner und betreffen auch mehrere Fälle, von denen die Berufungsbeklagte in keiner Art und Weise betroffen war. Sie enthalten deshalb eine Vielzahl von Dokumenten und tatsächlichen Feststellungen, die im vorliegenden Zivilprozess absolut unerheblich sind. Auch der Revisionsbericht der Staatsanwaltschaft vom 23.Januar 2014 enthält tatsächliche Feststellungen, die für die Beurteilung der Forderung der Berufungsbeklagten absolut unerheblich sind, insbesondere solche zu anderen Fällen. Die Bezugnahme der Berufungsbeklagten auf die Strafakten und den Revisionsbericht kann deshalb nicht dahingehend verstanden werden, dass diese in ihrer Gesamtheit als Parteibehauptungen gelten sollen. Falls der Verweis im diesem Sinne gemeint gewesen wäre, wäre er unwirksam, weil die Berufungsbeklagte es unterlassen hat, die im vorliegenden Zivilprozess möglicherweise rechtserheblichen Teile der Akten und des Berichts zu bezeichnen, und es nicht Sache des Berufungsklägers und des Gerichts sein kann, in Akten von sechs Bundesordnern und einem Bericht von 13Seiten nach tatsächlichen Feststellungen zu suchen, die allenfalls als Parteibehauptungen qualifiziert werden könnten.

Der Berufungskläger behauptete in seinem ersten Parteivortrag in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 23.Februar2017, aus dem Buchungsbeleg sei ersichtlich, dass die Anzahlung auf ein separates Konto gegangen und sauber erfasst worden sei (Verhandlungsprotokoll vom 23.Februar2017, S.4). Die Berufungsbeklagte bestritt in ihrem zweiten Parteivortrag in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung die Behauptungen im ersten Parteivortrag des Berufungsklägers pauschal, äusserte sich aber nicht mehr zur Frage der Verbuchung der Anzahlung (Verhandlungsprotokoll vom 23.Februar2017, S.5f.).

Da die Berufungsbeklagte die vom Berufungskläger bestrittene Verletzung einer Pflicht betreffend die Ausgestaltung des Rechnungswesens im erstinstanzlichen Verfahren nie substantiiert und insbesondere die von der Vorinstanz festgestellte Tatsache, Kundengelder und Vermögenswerte der Gesellschaft seien mangels Trennung der Konten vermischt worden, nicht behauptet hat, kann die Schadenersatzforderung der Berufungsbeklagten nach dem Verhandlungsgrundsatz (Art.55 Abs.1ZPO) entgegen der Auffassung der Vorinstanz (angefochtener Entscheid, E.2.3.5) nicht auf Art.716a Abs.1 Ziff.3OR gestützt werden. Dies ist nach dem Verhandlungsgrundsatz aber auch mangels Behauptung eines Kausalzusammenhangs zwischen einer allfälligen ungenügenden Ausgestaltung des Rechnungswesens und dem Schaden der Berufungsbeklagten ausgeschlossen.

6.

Ein Verhalten des Berufungsklägers, das möglicherweise als culpa in contrahendo qualifiziert werden könnte, ist von der Berufungsbeklagten im erstinstanzlichen Verfahren in keiner Art und Weise behauptet worden. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Vertrag mit der Berufungsbeklagten namens der D____AG nicht vom Berufungskläger, sondern von [...] abgeschlossen worden ist (vgl. Strafbefehl, E.2.7 S.5f. [Klagebeilage10]). Eine Gutheissung der vorliegenden Schadenersatzklage gestützt auf eine culpa in contrahendo ist damit ausgeschlossen.

7.

7.1 Der subjektive Tatbestand der Veruntreuung gemäss Art.138 Ziff.1 StGB setzt bei beiden Tatvarianten die Absicht unrechtmässiger Bereicherung voraus (Niggli/Riedo, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar. StrafrechtII, 3.Auf-lage, Basel2013, Art.138 N113; Trechsel/Crameri, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch. Praxiskommentar, 2.Auflage, Zürich/St.Gallen 2013, Art.138 N18). Bei den Aneignungsdelikten, darunter der Veruntreuung, und beim Betrug muss die Bereicherungsabsicht nach der überzeugend begründeten Auffassung namhafter Autoren dem direkten Vorsatz ersten Grades entsprechen. Dies bedeutet, dass die Bereicherung das eigentliche Handlungsziel des Täters oder aus der Sicht des Täters eine notwendige Voraussetzung oder Durchgangsstufe zur Erreichung seines eigentlichen Handlungsziels sein muss (vgl. Niggli/Maeder, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar. StrafrechtI, 3.Auflage, Basel2013, Art.12 N44-46 und 78-80; Niggli/Riedo, a.a.O., Vor Art.137 N74-77 und Art.138 N114f.; Stratenwerth/Jenny/Bommer, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer TeilI, 7.Auflage, Bern2010, §13 N37 und §15 N64; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner TeilI, 4.Auflage, Bern 2011, §9 N95-98 und 123-126; a.M. Trechsel/Crameri, a.a.O., Vor Art.137 N11; vgl. ferner Trechsel/Jean-Richard, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch. Praxiskommentar, 2.Auflage, Zürich/St.Gallen2013, Art.12 N20). In alten Entscheiden zum Betrug erwog das Bundesgericht, dass eine dem Vorsatz einschliesslich dem Eventualvorsatz entsprechende Bereicherungsabsicht und damit auch eine Eventualabsicht genüge (vgl. BGE69IV75 E.8 S.80f. und 72IV121 E.3 S.125f.). Später entschied das Bundesgericht jedoch, es genüge nicht, dass die Bereicherung aus der Sicht des Täters eine notwendige Nebenfolge der Erreichung seines eigentlichen Handlungsziels ist (BGE101IV177 E.II.8 S.207, 102IV83 E.1 S.83f. und 105IV330 E.2c S.335). Damit ist eine dem direkten Vorsatz zweiten Grades entsprechende Absicht auch gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ungenügend. Dies muss erst recht für eine dem blossen Eventualvorsatz entsprechende Absicht gelten (vgl. Stratenwerth, a.a.O., §9 N124). In noch späteren Entscheiden betreffend die Veruntreuung erwog das Bundesgericht zwar wiederum, die Absicht unrechtmässiger Bereicherung könne auch dem Eventualvorsatz entsprechen (vgl. BGE 105IV29 E.3a S.36 [= Praxis1979 Nr.87] und 118IV32 E.2a S.34 [= Praxis1994 Nr.49]; BGer6B_472/2011, 6B_489/2011, 6B_531/2011 vom 14.Mai2012 E.15.1). Wie sich zumindest aus dem ersten dieser Urteile ergibt, bezogen sich diese Erwägungen jedoch nicht auf die Bereicherung als solche, sondern bloss auf deren Unrechtmässigkeit bzw. die Ersatzbereitschaft des Täters (vgl. BGE 105IV29 E.3a S.36; Stratenwerth, a.a.O., §9 N124 FN185; Stratenwerth/Jenny/ Bommer, a.a.O., §15 N65 insb. FN138). Dass bezüglich der Unrechtmässigkeit der Bereicherung eine dem Vorsatz einschliesslich des Eventualvorsatzes entsprechende Absicht genügt, ist unbestritten (Stratenwerth, a.a.O., §9 N124 FN185 und §13 N37; Stratenwerth/Jenny/Bommer, a.a.O., §15 N65; Donatsch, StrafrechtIII, 9.Auflage, Zürich/Basel/Genf2008, S.87, 115; vgl. Niggli/Riedo, a.a.O., Vor Art.137 N87). Im Hinblick auf die Bereicherung ist somit eine dem direkten Vorsatz ersten Grades entsprechende Absicht erforderlich. Dementsprechend stellte auch die Vorinstanz fest, der Tatbestand der Veruntreuung setze in subjektiver Hinsicht eine Bereicherungsabsicht und einen direkten Vorsatz voraus (angefochtener Entscheid, E.2.3.3).

7.2 Der Berufungskläger bestritt, das Guthaben von CHF14'337.40 vorsätzlich veruntreut zu haben (Stellungnahme vom 19.Oktober2016, Rz4). Er habe weder im Zeitpunkt der effektiven Verwendung der eingezahlten Kaufpreiszahlung noch später je die Absicht gehabt, sich oder die D____AG damit unrechtmässig zu bereichern. Eine vorsätzliche Verwendung der Kaufpreiszahlung in Bereicherungsabsicht zur Aufrechterhaltung der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft durch den Berufungskläger sei nicht erfolgt (Stellungnahme vom 19.Oktober2016, Rz14).

Die beiden Revisionsberichte der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 23. Januar und 7. April 2014 sowie die Jahresrechnung2010 der D____AG sind nicht geeignet, zu beweisen, dass die von der Staatsanwaltschaft festgestellte Verwendung des Betrags von CHF14'337.40 zur Aufrechterhaltung der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft mit Wissen und Wollen des Berufungsklägers erfolgt ist. Gemäss dem Strafbefehl vom 29. Mai 2015 habe der Berufungskläger als einziges Organ der D____ AG zu verantworten, dass anvertraute Kundengelder nicht vertragskonform weitergeleitet, sondern zum Nutzen der Gesellschaft verwendet worden seien (Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 29.Mai2015, E.2 S.2 [Klagebeilage10]). Statt den ihm zur Weiterleitung an die Berufungsbeklagte anvertrauten Geldbetrag von CHF14'337.40 zu überweisen, habe der Berufungskläger diesen zur Aufrechterhaltung der Geschäftstätigkeit der von ihm geführten Gesellschaft verwendet, ohne dafür jederzeit ersatzfähig zu sein (Strafbefehl, E.2.6 S.5f.). Wie sich aus den weiteren Feststellungen im Strafbefehl ergibt, ist die Verwendung des Betrags jedoch nicht durch den Berufungskläger persönlich erfolgt. Zur Begründung des Strafmasses wird vielmehr festgehalten, wegen seiner privaten Beanspruchung habe der Berufungskläger den Vorgängen im von ihm geführten Unternehmen zu wenig Aufmerksamkeit geschenkt und insbesondere seine Mitarbeitenden, deren Handlungen im Namen der Gesellschaft ihm als einzigem Organ zuzurechnen seien, nur unzureichend kontrolliert. "Wegen der nur rudimentär erfolgten Überwachung der Liquidität des Unternehmens entging ihm, dass ab Sommer2010 ohne gegebene Ersatzfähigkeit Kundengelder zur Begleichung von Gesellschaftsverbindlichkeiten herangezogen wurden" (Strafbefehl, E.3 S.6). Damit hat der Berufungskläger gemäss den Feststellungen der Staatsanwaltschaft aber allerhöchstens für möglich gehalten und in Kauf genommen, dass andere für die Gesellschaft handelnde Personen den Betrag von CHF14'337.40 zur Begleichung von Schulden der Gesellschaft verwendet haben. Dies wäre aber bloss als Eventualvorsatz zu qualifizieren und genügt nicht zur Begründung der Bereicherungsabsicht (oben E.7.1). Eine dem direkten Vorsatz ersten Grades entsprechende Bereicherungsabsicht wird durch die von der Berufungsbeklagten und der Vorinstanz spezifisch genannten Beweismittel (Jahresrechnungen, Revisionsberichte der Staatsanwaltschaft vom 23.Januar und 7.April 2014, Strafbefehl vom 29.Mai2015) in keiner Art und Weise bewiesen. Es ist nicht Sache des Gerichts, in den sechs Bundesordner umfassenden beigezogenen Verfahrensakten nach allfälligen weiteren, von der Berufungsbeklagten nicht spezifizierten Beweismitteln zu suchen (vgl. oben E.5.3). Damit ist im vorliegenden Zivilprozess nicht bewiesen, dass der Berufungskläger den Tatbestand der Veruntreuung gemäss Art.138 Ziff.1StGB erfüllt hat, obwohl ihn die Staatsanwaltschaft mit Strafbefehl vom 29. Mai 2015 der (mehrfachen) Veruntreuung für schuldig befunden hat. Die Schadenersatzforderung der Berufungsbeklagten kann deshalb auch nicht auf Art.41 Abs.1OR in Verbindung mit Art.138Ziff.1StGB gestützt werden. Im Übrigen ist festzuhalten, dass auch die Vorinstanz nicht festgestellt hat, dass der Berufungskläger den subjektiven Tatbestand der Veruntreuung erfüllt habe. Sie hat vielmehr nur teilweise auf das Ergebnis des Strafverfahrens abgestellt (angefochtener Entscheid, E.2.3.3) und festgestellt, der Berufungskläger habe zumindest fahrlässig gehandelt (angefochtener Entscheid, E.2.3.6).

8.

8.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klage der Berufungsbeklagten weder gestützt auf aktienrechtliche Verantwortlichkeit (Art.754OR) noch aus culpa in contrahendo oder unerlaubter Handlung (Art.41ff.OR) gutheissen werden kann. Unter diesen Umständen ist die Berufung gutzuheissen und die Klage abzuweisen. Damit gehen die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens wie auch des vorangegangenen Schlichtungsverfahrens zu Lasten der Berufungsbeklagten.

8.2 Die Prozessgebühren für das zweitinstanzliche Verfahren betragen gemäss §11 Abs.1 Ziff.1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren (GebV, SG154.810) das Ein- bis Anderthalbfache der für das erstinstanzliche Verfahren massgeblichen Ansätze gemäss §§2 bis 4GebV. Beim vorliegenden Streitwert von CHF13'397.35 beträgt die normale Gebühr der ersten Instanz CHF750.- bis CHF1'500.-. In Anwendung dieser Bestimmungen werden die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens auf CHF1'800.- festgesetzt.

8.3 Gemäss § 4 Abs. 1 lit. a Ziff. 7 der Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt (HO, SG291.400) beträgt das Grundhonorar im mündlich geführten vereinfachten Verfahren bei einem Streitwert von CHF8'000.- bis CHF30'000.- CHF1'120.- bis CHF2'900.-. Da der vorliegende Fall rechtlich sehr komplex und der Aktenumfang aufgrund des Beizugs der Strafakten sehr gross sind, ist das mit Honorarnote vom 23.Februar2017 geltend gemachte Honorar von CHF2'880.- angemessen. Der Umfang der Bemühungen und die Schwierigkeit sind dabei im Rahmen des Grundhonorars zu berücksichtigen. Für die Stellungnahme vom 19.Oktober2016 ist ein Zuschlag gemäss §5 Abs.1 lit.b.bbHO von CHF480.- zu berechnen. Die mit der Honorarnote geltend gemachten Auslagen von CHF97.80 sind nicht zu beanstanden. Somit ergibt sich eine Parteientschädigung von insgesamt CHF2'977.80 (CHF2'880.- + CHF97.80).

Im Berufungsverfahren berechnet sich das Honorar nach den für das erstinstanzliche Verfahren aufgestellten Grundsätzen, wobei in der Regel ein Abzug von einem Drittel vorzunehmen ist (§12 Abs.1HO). Das Berufungsverfahren wurde schriftlich geführt. Wird ein Prozess statt mündlich schriftlich geführt, so erhöht sich das Grundhonorar bis um die Hälfte (§4 Abs.2HO). Folglich beträgt das nach den für das erstinstanzliche Verfahren aufgestellten Grundsätzen bemessene Grundhonorar für das Berufungsverfahren CHF3'600.- (1,5xCHF2'400.-). Davon ist ein Abzug von einem Drittel vorzunehmen, was eine Parteientschädigung von CHF2'400.- ergibt.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: In Gutheissung der Berufung wird der Entscheid des Zivilgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 7.März2017 (K3.2016.37) aufgehoben und die Klage der Berufungsbeklagten vom 6.Juni2016 abgewiesen.

Die Berufungsbeklagte trägt die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF1'200.- und die Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF375.-.

Die Berufungsbeklagte trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF1'800.-. Sie bezahlt diese Kosten direkt an den Berufungskläger, der den Kostenvorschuss hierfür geleistet hat.

Die Berufungsbeklagte bezahlt dem Berufungskläger für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF2'977.80 zuzüglich 8%MWST von CHF238.20 und für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF2'400.- zuzüglich 8%MWST von CHF192.-.

Mitteilung an:

- Berufungskläger

- Berufungsbeklagte

- Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF15'000.- bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF30'000.- in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.