Urteil Appellationsgericht (BS - ZB.2016.15 (AG.2017.41))

ZB.2016.15

ENTSCHEID

vom 10. Januar 2017

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, lic. iur. André Equey, Dr. Cordula Lötscher

und Gerichtsschreiber lic. iur. Johannes Hermann

Parteien

A____ SA Berufungsklägerin

[...] Beklagte

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____ AG Berufungsbeklagte

[...] Klägerin

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts

vom 9. Dezember 2015

betreffend Verbot der Bekanntgabe von Daten an US-Behörden

Sachverhalt

Die A____ SA (Berufungsklägerin, Beklagte) betreibt eine Bank. Sie beteiligt sich am Program for Non-Prosecution Agreements or Non-Target Letters for Swiss Banks (US-Programm, vgl. dazu ausführlich Ziffer I. des angefochtenen Entscheids sowie AGE ZB.2015.6 vom 21. Mai 2015) des Justizministeriums der Vereinigten Staaten (United States Department of Justice, DoJ). Sie konstituierte sich dabei als sogenannte Kategorie 2-Bank, d.h. als Bank, gegen die das DoJ keine Strafuntersuchung führt, die aber Grund zur Annahme hat, gegen die US-Gesetzgebung verstossen zu haben. Ihre Firma lautete bei Klageeinreichung vor dem Zivilgericht C____ SA. Seit einer Statutenänderung vom 8. Dezember 2015 firmiert sie als A____ SA. Die B____ AG (Berufungsbeklagte, Klägerin) ist im Bereich Treuhand und Beratung, namentlich auf dem Gebiet der Steuer- und Rechtsberatung, tätig. Die Berufungsklägerin teilte der Berufungsbeklagten mit Schreiben vom 29. Juli 2014 mit, dass sie im Rahmen ihrer Teilnahme am US-Programm beabsichtige, Informationen und Unterlagen an das DoJ zu übermitteln, in denen auch die Firma und die Funktion der Berufungsbeklagten in Bezug auf ein mehrere Konten mit US-Bezug genannt würden. Dagegen erhob die Berufungsbeklagte Einspruch.

Am 18. August 2014 ersuchte die Berufungsbeklagte das Zivilgericht Basel-Stadt, der Berufungsklägerin sei unter Strafandrohung im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292 StGB superprovisorisch zu verbieten, jegliche Informationen über die Berufungsbeklagte, deren Klienten, Aktionäre, Mitarbeiter sowie Tochtergesellschaften in irgendeiner Form, direkt indirekt an eine Behörde der Vereinigten Staaten von Amerika (insbesondere an das U.S. Department of Justice, DoJ) zu übermitteln. Der Einzelrichter des Zivilgerichts entsprach dem Gesuch gleichentags. Mit Entscheid vom 4. November 2014 bestätigte das Zivilgericht die superprovisorisch erlassene Massnahme. Am 4. Dezember 2014 reichte die Berufungsbeklagte Klage beim Zivilgericht ein. Darin wiederholte sie das im Verfahren auf Erlass einer (super)provisorischen Massnahme gestellte Begehren. Mit Klageantwort vom 12. Februar 2015 beantragte die Berufungsklägerin, die Klage abzuweisen. Nach einem zweiten Schriftenwechsel fand am 9. Dezember 2015 die Hauptverhandlung statt. Das Zivilgericht hiess die Klage mit schriftlich begründetem Entscheid vom gleichen Tag im Wesentlichen gut. Es verbot der Berufungsklägerin unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB gegen ihre verantwortlichen Organe im Widerhandlungsfall, Personendaten der [Berufungsbeklagten], welche die [Berufungsbeklagte] identifizierbar machen (insbesondere Firma und Kontaktdaten der [Berufungsbeklagten]) im Zusammenhang mit der Partizipation der [Berufungsklägerin] am U.S.-Program for Non-Prosecution Agreements or Non-Target Letters for Swiss Banks direkt indirekt an eine Behörde der Vereinigten Staaten von Amerika (insbesondere an das U.S. Department of Justice) zu übermitteln.

Gegen diesen Entscheid erhob die Berufungsklägerin am 19. April 2016 Berufung beim Appellationsgericht. Sie beantragt, der Entscheid sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Zivilgericht zurückzuweisen. Mit Berufungsantwort vom 27. Juni 2016 beantragt die Berufungsbeklagte die Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten werde. Die Berufungsklägerin verzichtete darauf zu replizieren. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide sind grundsätzlich mit Berufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR272]). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF10'000.- beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Vorliegend handelt es sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit, weil mit der Klage auf Anordnung des Verbots der Datenbekanntgabe letztlich und überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (vgl. BGer 4A_83/2016 vom 22. September 2016 E. 4.3, mit Hinweisen). Die Parteien sind sich über die Höhe des Streitwerts uneinig. Während die Berufungsbeklagte diesen auf CHF 100'000.- beziffert, schätzt ihn die Berufungsklägerin deutlich tiefer (vgl. Entscheid des Zivilgerichts, E. 1.3). Angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung der Unterlassung der Datenbekanntgabe an US-Behörden für die Berufungsbeklagte ist offensichtlich, dass der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren CHF 10'000.- deutlich übersteigt (vgl. AGE ZB.2015.6 vom 21. Mai 2015 E.1.1; vgl. auch BGer 4A_83/2016 vom 22. September 2016 E. 4.4). Der begründete Entscheid wurde der Berufungsklägerin am 9. März 2016 zugestellt. Dagegen erhob sie am 19. April 2016 - unter Berücksichtigung des Fristenstillstands während der Ostergerichtsferien - rechtzeitig Berufung (vgl. Art. 311 Abs. 1 in Verbindung mit Art.145 Abs. 1 lit. a ZPO). Auf die formgerecht erhobene und begründete Berufung ist demnach einzutreten.

Zur Beurteilung der Berufung ist das Appellationsgericht als Dreiergericht zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 in Verbindung mit § 99 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Mit der Berufung können eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Das Berufungsgericht kann eine Verhandlung durchführen aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO). Die Fragen, die sich im vorliegenden Fall stellen, können gestützt auf die Akten beantwortet werden, und es sind auch keine Beweise abzunehmen. Der vorliegende Entscheid ist deshalb nach Beizug der zivilgerichtlichen Akten ohne Verhandlung auf dem Zirkulationsweg gefällt worden.

2.

Die Berufungsklägerin ist der Auffassung, dass das Zivilgericht ihr zu Unrecht verboten habe, die streitgegenständlichen Daten den US-Behörden weiterzugeben. Das Zivilgericht habe Art. 6 des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG, SR 235.1) falsch angewandt und die Interessen falsch abgewogen (Berufung, Rz. 31-45).

2.1 Die Daten der Berufungsbeklagten erfüllen die Definition gemäss Art. 3 lit. a DSG, und deren Weitergabe stellt ein Bekanntgeben im Sinn von Art. 3 lit. f DSG dar. Gemäss Art. 6 Abs. 1 DSG dürfen Personendaten nicht ins Ausland bekannt gegeben werden, wenn dadurch die Persönlichkeit der betroffenen Personen schwerwiegend gefährdet würde, namentlich weil eine Gesetzgebung fehlt, die einen angemessenen Schutz gewährleistet. Nach den Feststellungen des Zivilgerichts verfügen die USA nicht über eine Gesetzgebung, die einen angemessenen Datenschutz im Sinn von Art. 6 Abs. 1 DSG gewährleistet (Entscheid des Zivilgerichts, E. 5.3; vgl. auch AGE ZB.2015.6 vom 21. Mai 2015 E. 3.2 Abs. 3; BGer 4A_83/2016 vom 22.September 2016 E. 3.1; OGer ZH LB150052 vom 8. Februar 2016 E. 4.3.2; OGer ZH LF140075 vom 3. März 2015 E. 3.2). Die Berufungsklägerin stellt dies im Berufungsverfahren zu Recht nicht in Frage (vgl. Berufung, Rz. 31; Staatenliste zum Stand des Datenschutzes weltweit des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten [Stand 29. Juni 2016, https://www.edoeb.admin.ch/datenschutz/00626/00753/index.html]). Die beabsichtigte Datenherausgabe stellt daher grundsätzlich eine Persönlichkeitsverletzung dar.

Art. 6 Abs. 2 DSG enthält sodann einen Katalog von alternativen Bedingungen, unter denen eine Bekanntgabe ins Ausland auch bei Fehlen einer Gesetzgebung, die einen angemessenen Datenschutz gewährleistet, gerechtfertigt ist. Die Berufungsklägerin macht geltend, die von ihr beabsichtigte Datenherausgabe sei gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG gerechtfertigt (Berufung, Rz. 31). Nach diesem Rechtfertigungsgrund ist die Herausgabe zulässig, wenn die Bekanntgabe im Einzelfall entweder für die Wahrung eines überwiegenden öffentlichen Interesses für die Feststellung, Ausübung Durchsetzung von Rechtsansprüchen vor Gericht unerlässlich ist. Das Zivilgericht erwog diesbezüglich zutreffend, dass mangels eines hängigen Gerichtsverfahrens die Berufungsklägerin sich nicht auf den Rechtfertigungsgrund der Unerlässlichkeit für die Feststellung, Ausübung Durchsetzung von Rechtsansprüchen vor Gericht berufen könne (Entscheid des Zivilgerichts, E. 5.4). Zu prüfen bleibt demzufolge, ob ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Datenbekanntgabe besteht, für dessen Wahrung diese unerlässlich ist.

2.2 Das Zivilgericht erwog, dass die Beweislast für die Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrunds von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG der Berufungsklägerin obliege. Sie habe nachzuweisen, dass die Nennung der Firma der Berufungsbeklagten gegenüber den US-Behörden für die Wahrung eines überwiegenden öffentlichen Interesses unerlässlich sei (Entscheid des Zivilgerichts, E. 5.5). Eine Strafanklage in den USA - so das Zivilgericht weiter - würde die Existenz der Berufungsklägerin zwar gefährden. Das private Interesse der Berufungsklägerin an ihrer Existenz sei jedoch bei der Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG nicht relevant. Massgeblich sei nur ein öffentliches Interesse. Die von den Schweizer Behörden angestrebte Beilegung des Steuerstreits mit den USA und die Stabilisierung des Finanzplatzes lägen zwar im öffentlichen Interesse. Die Berufungsklägerin habe aber nicht nachgewiesen, dass durch die Bekanntgabe der Firma der Berufungsbeklagten das öffentliche Interesse gewahrt werden könne bzw. dass die Datenbekanntgabe für die Wahrung des öffentlichen Interesses unerlässlich sei. Mangels Nachweises eines Rechtfertigungsgrunds für die beabsichtigte Datenbekanntgabe würde diese gegen Art. 6 Abs. 1 DSG verstossen, weshalb sie der Berufungsklägerin verboten werde (Entscheid des Zivilgerichts, E. 6).

2.3

2.3.1 Die Berufungsklägerin rügt zunächst, dass das Zivilgericht das private Interesse der Berufungsbeklagten übermässig gewichtet habe. Diese habe nicht aufgezeigt, welche rechtlichen faktischen Nachteile ihr bei einer Datenbekanntgabe drohten. Auch habe das Zivilgericht nicht berücksichtigt, dass das US-Programm Schranken für die Verwendung der übermittelten Daten aufstelle. Diese Schranken müssten bei der Interessenabwägung zu einer Relativierung des privaten Interesses der Berufungsbeklagten führen (Berufung, Rz. 32-35).

2.3.2 Wegen des Fehlens eines angemessenen Datenschutzes in den USA (vgl. E.2.1 hiervor) ergibt sich eine schwerwiegende Gefährdung der Persönlichkeit der Berufungsbeklagten durch eine Datenbekanntgabe an US-Behörden unmittelbar aus dem Gesetz (Art. 6 Abs. 1 DSG; vgl. auch OGer ZH LB150052 vom 8. Februar 2016 E. 4.3.2). Diese Gefährdung begründet ein Interesse der Berufungsbeklagten am Verbot der Datenlieferung (vgl. HGer ZH HG140186 vom 16. Dezember 2015 E.5.3.8.5). Unabhängig von möglichen weiteren negativen Folgen steht der Datenbekanntgabe bereits deshalb ein erhebliches Vertraulichkeits- und Integritätsinteresse der Berufungsbeklagten entgegen.

Betreffend die möglichen Auswirkungen einer Datenbekanntgabe stellte das Zivilgericht fest, dass die US-Behörden beabsichtigten, die offengelegten Daten dazu zu nutzen, weitere Akteure ausfindig zu machen und gegen diese vorzugehen. Dadurch würde der Steuerstreit nicht beigelegt, sondern auf weitere juristische und natürliche Personen ausgeweitet. Die Berufungsbeklagte mache zu Recht darauf aufmerksam, dass ihr bei einer Bekanntgabe ihrer Firma grundsätzlich dasselbe drohe, was die Berufungsklägerin mit der Bekanntgabe für sich selbst verhindern wolle (Entscheid des Zivilgerichts, E. 6.7). Die Berufungsklägerin rügt diesbezüglich, das Zivilgericht habe seinem Entscheid damit bestrittene und unbewiesene Behauptungen der Berufungsbeklagten zugrunde gelegt (Berufung, Rz. 33).

Das US-Programm (Klagebeilage 11) enthält unter anderem folgende Bestimmungen:

Upon execution of an NPA, for all U.S. Related Accounts that were closed during the Applicable Period, the Swiss Bank must provide information including: [ ] as to each account: [ ] the name and function of any relationship manager, client advisor, asset manager, financial advisor, trustee, fiduciary, nominee, attorney, accountant, or other individual or entity functioning in a similar capacity known by the Bank to be affiliated with said account at any time during the Applicable Period (US-Programm, Ziffer II.D.2.b.v).

The personal data provided by the Swiss Banks under this Program will be used and disclosed only for purposes of law enforcement (which may include regulatory action) in the United States or as otherwise permitted by U.S. law (US-Programm, Ziffer V.B).

Aus diesen Bestimmungen ist ersichtlich, dass das DoJ mit dem US-Programm unter anderem beabsichtigt, in den Besitz von Daten zu kommen, die es ihm erlauben, rechtliche Schritte einschliesslich Anklagen gegen Dritte, die mit vom Programm erfassten Konten befasst gewesen sind, einzuleiten. Dies machte die Berufungsbeklagte bereits in ihrer Klage geltend (Klage, Rz. 24). Auch das Handelsgericht des Kantons Zürichs stellte fest, dass es notorischem wirtschaftspolitischem Wissen entspreche, dass die US-Behörden im Steuerstreit mit der Schweiz harte Bandagen trügen. Die einschlägige Literatur lasse keinen Zweifel offen, dass die US-Behörden direkt indirekt an Bankkundendaten gelangen wollten und jeden verfolgten, der ihnen diesbezüglich helfen könne (HGer ZH HE150348 vom 18. Februar 2016 E. 7.3, mit zahlreichen Literaturhinweisen). Im Falle der Datenbekanntgabe besteht somit die Möglichkeit, dass in den USA gegen die Berufungsbeklagte Anklage erhoben wird. Die Berufungsbeklagte ist gemäss Handelsregisterauszug eine Treuhand- und Beratungsgesellschaft, die namentlich auf den Gebieten der Steuer- und Rechtsberatung, Verwaltung von Gesellschaften und Vermögen sowie der Führung von Buchhaltungen tätig ist. Auch für eine solche Gesellschaft ist das Vertrauen in ihre Integrität von entscheidender Bedeutung. Eine Anklage gegen die Berufungsbeklagte in den USA könnte deshalb zu einem Reputationsverlust führen, der zusammen mit einer allfälligen Busse die Berufungsbeklagte in ihrer Existenz bedrohen könnte (vgl. für eine Anwaltskanzlei HGer ZH HG140186 vom 16. Dezember 2015 E. 5.3.8.5). Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin stand damit schon vor dem Zivilgericht sehr wohl fest, welche rechtlichen faktischen Nachteile der Berufungsbeklagten bei einer Datenbekanntgabe drohten. Im Übrigen musste das Zivilgericht das genaue Gewicht der Interessen der Berufungsbeklagten gar nicht bestimmen, weil es zu Recht feststellte, dass die Datenbekanntgabe bereits deshalb unzulässig sei, weil die Berufungsklägerin nicht bewiesen habe, dass die Bekanntgabe für die Wahrung öffentlicher Interessen unerlässlich sei (Entscheid des Zivilgerichts, E. 6.8; vgl. E. 2.5 und 2.6 hiernach).

2.3.3 Die Schranken des US-Programms für die Verwendung der Daten bestehen nach Ansicht der Berufungsklägerin darin, dass im Joint Statement festgelegt worden sei, dass die übermittelten Daten nur im Rahmen von Prozessen in den Vereinigten Staaten verwendet werden dürfen in einer andere[n] Weise, welche nach US-Recht vorgesehen ist. Zudem sollten die Daten gemäss der Darstellung der Berufungsklägerin nur solange aufbewahrt werden, wie dies nötig sei, um das Ziel der Übermittlung zu erreichen (Berufung, Rz. 35 mit Verweis auf Klageantwort, Rz. 73).

Das Joint Statement vom 29. August 2013 zwischen dem DoJ und dem Eidgenössischen Finanzdepartement (Klagebeilage 12) enthält folgende Erklärung:

Noting the importance attached by both sides to providing a high level of personal data and privacy protection for all individuals as provided in their laws, the signatories understand that, if personal data are provided, they should only be used for purposes of law enforcement (which may include regulatory action) in the United States or as otherwise permitted by U.S. law. Personal data should only be retained for so long as necessary for these purposes (Joint Statement, Ziffer 5).

Die übermittelten Daten dürfen gemäss dem Joint Statement mithin solange aufbewahrt werden, als es für Strafverfolgungszwecke andere gemäss US-Recht gestattete Zwecke nötig ist. In diesen zeitlich weiten und unscharfen Schranken setzt das US-Programm inhaltlich keine restriktiveren Grenzen für die Verwendung der übermittelten Daten als das US-Recht selbst. Folglich wird das ungenügende Datenschutzniveau in den USA durch das US-Programm nicht verbessert. Entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin führt die Regelung des Datenschutzes im Joint Statement bzw. im US-Programm somit nicht zu einer Relativierung des privaten Interesses der Berufungsbeklagten an einem Verbot der Datenbekanntgabe.

2.4

2.4.1 Mit Bezug auf das öffentliche Interesse an der Datenbekanntgabe macht die Berufungsklägerin geltend, dass das Zivilgericht dieses übermässig relativiert habe. Ein öffentliches Interesse sei primär in der Stabilität des Finanzplatzes Schweiz zu sehen, die durch einen Kollaps der Berufungsklägerin zumindest bedroht würde. Es bestehe deshalb ein öffentliches Interesse daran, dass die Berufungsklägerin nicht dem Risiko einer Anklage in den USA ausgesetzt werde. Das Zivilgericht habe dieses öffentliche Interesse relativiert, indem es festgehalten habe, dass die Berufungsklägerin keine systemrelevante Bank sei. Das öffentliche Interesse an einer Lösung des Steuerstreits umfasse jedoch auch nicht systemrelevante Banken (Berufung, Rz.36-40).

Ein öffentliches Interesse besteht daran zu verhindern, dass der Steuerstreit mit den USA erneut eskaliert und damit insgesamt der schweizerische Finanzplatz in Mitleidenschaft gezogen wird sowie dass der Ruf der Schweiz als zuverlässige Verhandlungspartnerin beeinträchtigt wird (vgl. BGer 4A_83/2016 vom 22. September 2016 E. 3.3.4 am Anfang). Die Bekanntgabe von Daten an US-Behörden gemäss dem US-Programm soll dieses Interesse wahren.

Die Berufungsklägerin wird von der Schweizerischen Nationalbank nicht als systemrelevante Bank bezeichnet (vgl. https://www.snb.ch/de/iabout/finstab/pub/id/finstab_pub_banksector). Ob ein öffentliches Interesse nur am Überleben systemrelevanter Banken besteht (so OGer ZH LB150052 vom 8. Februar 2016 E. 4.4.1.1 und 4.4.1.2) ob es auch das Überleben anderer Banken umfasst (so HGer ZH HG140186 vom 16. Dezember 2015 E. 5.3.8.2 und 5.3.8.4), kann hier offenbleiben. Denn wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt (vgl. E. 2.5 und 2.6 hiernach), wäre die Datenlieferung im vorliegenden Fall auch dann unzulässig, wenn ein öffentliches Interesse auch am Überleben nicht systemrelevanter Banken bejaht wird.

2.4.2 Des Weiteren macht die Berufungsklägerin geltend, dass das öffentliche Interesse auch weiterbestehe, nachdem sie im Dezember 2015 ein Non-Prosecution Agreement (NPA) mit dem DoJ abgeschlossen habe. Denn der Abschluss eines NPA entbinde die Banken nicht von der Pflicht, die ausstehenden Daten nachzuliefern. Würden die Daten nicht nachgeliefert, könnten sich die US-Behörden auf den Standpunkt stellen, die Berufungsklägerin habe das NPA verletzt, dieses widerrufen und in der Folge Anklage gegen sie erheben (Berufung, Rz. 36; ebenso bereits in der Duplik, Rz. 5 ff., insbesondere 14 und 32, unter Verweis auf zwei von anderen Banken abgeschlossene NPA).

Das US-Programm (Klagebeilage 11) enthält folgende Bestimmung:

Upon execution of an NPA, for all U.S. Related Accounts that were closed during the Applicable Period, the Swiss Bank must provide information including: [ ] as to each account: [ ] the name and function of any relationship manager, client advisor, asset manager, financial advisor, trustee, fiduciary, nominee, attorney, accountant, or other individual or entity functioning in a similar capacity known by the Bank to be affiliated with said account at any time during the Applicable Period (US-Programm, Ziffer II.D.2.b.v).

Dem zwischen der Berufungsklägerin und dem DoJ abgeschlossenen NPA vom 8.Dezember 2015 (Berufungsbeilage 4) ist Folgendes zu entnehmen:

The Department enters into this Agreement based, in part, on the following Swiss Bank Program factors: [ ] (c) [A____ SA]s production of information about its U.S. Related Accounts, including: [ ] upon execution of the Agreement, as to each account that was closed during the Applicable Period, [ ] (v) the name and function of any relationship manager, client advisor, asset manager, financial advisor, trustee, fiduciary, nominee, attorney, accountant, or other individual or entity functioning in a similar capacity known by [A____ SA] to be affiliated with said account at any time during the Applicable Period (NPA, S. 2 f.).

[A____ SA]s obligations under this Agreement shall continue for a period of four (4) years from the date this Agreement is fully executed (NPA, S. 5).

It is understood that if the Tax Division determines, in its sole discretion, that : [ ] (b) [A____ SA] or any of its representatives have given materially false, incomplete, or misleading testimony or information; [ ] or (d) [A____ SA] has otherwise materially violated any provision of this Agreement or the terms of the Swiss Bank Program, then (i) [A____ SA] shall thereafter be subject to prosecution and any applicable penalty, including restitution, forfeiture, or criminal fine, for any federal offense of which the Department has knowledge, including perjury and obstruction of justice (NPA, S. 5).

Damit ist erstellt, dass die Berufungsklägerin gemäss dem US-Programm und dem NPA auch nach dem Abschluss des NPA verpflichtet ist, dem DoJ die streitgegenständlichen Daten der Berufungsbeklagten zu liefern. Dem DoJ steht es im Fall einer unvollständigen Datenlieferung grundsätzlich frei, die Berufungsklägerin trotz Abschluss des NPA strafrechtlich zu verfolgen. Damit sind das private Interesse der Berufungsklägerin und das öffentliche Interesse an der Datenbekanntgabe mit dem Abschluss des NPA nicht entfallen (vgl. auch BGer 4A_83/2016 vom 22. September 2016 E. 1.3). Der Berufungsbeklagten ist allerdings insoweit zuzustimmen, als sie geltend macht, der Abschluss des NPA habe die Gefahr für die Berufungsklägerin, vom DoJ angeklagt zu werden, markant reduziert (Berufungsantwort, Rz. 14-19). Die Berufungsklägerin anerkannte dies im vorinstanzlichen Verfahren ausdrücklich, indem sie in ihrer Duplik ausführte, [d]er Abschluss eines NPA verringert das Risiko einer Anklage in den USA und damit eines Untergangs der Beklagten massiv (Duplik, Rz. 27).

2.5

2.5.1 Um die Datenbekanntgabe an US-Behörden zu rechtfertigen, muss diese für die Wahrung des öffentlichen Interesses unerlässlich sein (Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG). Das Zivilgericht erwog, dass die Datenbekanntgabe für die Wahrung des öffentlichen Interesses nicht unerlässlich sei (Entscheid des Zivilgerichts, E. 6.8). Diese Erwägung rügt die Berufungsklägerin implizit, indem sie die Feststellung des Zivilgerichts beanstandet, dass sich eine Verfolgung der Berufungsklägerin auch nicht mit der Offenlegung der Firma der Berufungsbeklagten verhindern liesse (Berufung, Rz. 38 und 39).

2.5.2 Unerlässlich ist die streitige Datenlieferung, wenn ohne sie davon auszugehen wäre, dass der Steuerstreit mit den USA erneut eskalierte und damit insgesamt der schweizerische Finanzplatz in Mitleidenschaft gezogen sowie der Ruf der Schweiz als zuverlässige Verhandlungspartnerin beeinträchtigt würde (BGer 4A_83/2016 vom 22. September 2016 E. 3.3.4).

Das Zivilgericht erwog, dass sich über hundert Banken am US-Programm in der Kategorie 2 beteiligen würden. Sie alle hätten Unmengen an Daten an die US-Behörden zu liefern. Auch seien vor Schweizer Gerichten zahlreiche Verfahren zur Verhinderung von Datenbekanntgaben im Rahmen des US-Programms rechtshängig. Beschlössen die US-Behörden, nach Ablauf der NPA dennoch gegen teilnehmende Banken vorzugehen, liesse sich dies auch nicht durch die Bekanntgabe der Firma der Berufungsbeklagten verhindern. Es sei nicht abschätzbar, wie sich die US-Behörden verhalten werden (Entscheid des Zivilgerichts, E. 6.6). Ausserdem drohe der Berufungsbeklagten bei einer Bekanntgabe ihrer Firma grundsätzlich dasselbe, was die Berufungsklägerin mit der Bekanntgabe für sich selbst verhindern wolle. Das Risiko erscheine für beide Parteien etwa gleich hoch (Entscheid des Zivilgerichts, E.6.7).

Dagegen wendet die Berufungsklägerin in ihrer Berufung nichts Entscheidrelevantes ein. Es sind auch keine massgeblichen Einwände ersichtlich. Dass 26 Banken aus der Kategorie 2 ausgestiegen sind (vgl. Beilage zur Berufungsanwort), ändert angesichts der Zahl von 80 Banken, die ein NPA abgeschlossen haben, nichts an der vom Zivilgericht dargelegten Ausgangslage. Das Zivilgericht nahm daher zu Recht an, die strittige Datenbekanntgabe sei nicht unerlässlich für die Vermeidung einer erneuten Eskalation des Steuerstreits und damit einer Bedrohung des schweizerischen Bankenplatzes sowie für die Erhaltung des guten Rufs der Schweiz als verlässliche Verhandlungspartnerin (vgl. BGer 4A_83/2016 vom 22. September 2016 E. 3.3.4). Hinzu kommt, dass durch die Datenbekanntgabe das Risiko einer möglicherweise existenzgefährdenden Anklage einfach von einer Gesellschaft auf eine andere verschoben würde. Dieses Risiko ist jedoch in erster Linie von der Berufungsklägerin zu tragen, die mit der Teilnahme am US-Programm als Kategorie 2-Bank gegenüber dem DoJ freiwillig zugestanden hat, Grund zur Annahme zu haben, Steuerdelikte begangen zu haben (vgl. US-Programm, Ziffer II.A.3).

2.6

2.6.1 Des Weiteren macht die Berufungsklägerin unter Berufung auf Rosenthal geltend, dass das Zivilgericht die Interessen methodisch falsch abgewogen habe. Die Interessenabwägung sei so vorzunehmen, wie wenn sämtliche von der Berufungsklägerin geplanten streitigen Datenbekanntgaben in einem Verfahren gemeinsam beurteilt werden müssten. Es sei evident, dass ein Verbot der Datenbekanntgabe dann als Verletzung des NPA qualifiziert werden könnte (Berufung, Rz. 41-44).

2.6.2 Gemäss der von der Berufungsklägerin zitierten Ansicht von Rosenthal kann die Rechtmässigkeit einer Datenlieferung - selbst unter der Annahme, dass das Verbot einer einzelnen Datenlieferung nicht zu einer Anklage gegen die Bank führen kann - nicht davon abhängig sein, ob die restlichen Datenlieferungen möglich sind nicht. Wenn ein Tropfen ein Fass zum Überlaufen bringen kann, muss methodisch davon ausgegangen werden, dass es sich bei der zu beurteilenden Datenlieferung um eben jenen Tropfen handeln kann (Rosenthal, Entwicklungen im privaten Datenschutzrecht [April 2013 bis März 2015], in: Hari/Riske [Hrsg.], Aktuelle Anwaltspraxis 2015, Bern 2015, S. 565, 597 f.). Diese Ansicht widerspricht den Ausführungen desselben Autors, wonach das Interesse an der Vermeidung einer Strafverfolgung bei der Interessenabwägung nur berücksichtigt werden dürfe, wenn objektiv ein relevantes Risiko einer Strafverfolgung bestehe (Rosenthal, a.a.O., S. 597). Wenn das Verbot einer einzelnen Datenlieferung nicht zu einer Anklage führen kann und die restlichen Datenlieferungen möglich sind, begründet das Verbot einer einzelnen Datenbekanntgabe gerade kein Risiko einer Strafverfolgung. Das Interesse der Bank an der Vermeidung einer Strafverfolgung kann dann - nach den vom Autor für die von der Datenbekanntgabe betroffene Person aufgestellten Massstäben (vgl. Rosenthal, a.a.O., S. 597) - bei der Interessenabwägung nicht berücksichtigt werden. Der eingangs zitierten Ansicht von Rosenthal wird daher nicht gefolgt. Die Folgen eines Verbots aller streitigen Datenlieferungen sind demzufolge im Rahmen der Interessenabwägung nur dann zu berücksichtigen, wenn die Bank beweist, dass ihr in weiteren Verfahren die Bekanntgabe von Daten verboten worden ist voraussichtlich verboten wird. Bildlich gesprochen kann nur dann davon ausgegangen werden, dass es sich bei der zu beurteilenden Datenlieferung um den Tropfen handelt, der das Fass zum Überlaufen bringt, wenn die Bank beweist, dass das Fass bereits randvoll ist.

2.6.3 Vorliegend behauptete die Berufungsklägerin, vergleichbare Datenlieferungen seien ihr in einem Dutzend anderer Fälle vorsorglich verboten worden. Zum Beweis beantragte sie vor dem Zivilgericht die Einvernahme von Rechtsanwalt [...] als Zeugen (Duplik, Rz. 18 und 32). Der Umstand, dass die Berufungsklägerin angeblich in zwölf weiteren Fällen aufgrund gerichtlich angeordneter vorsorglicher Massnahmen vorübergehend nicht in der Lage ist, dem DoJ die vom NPA erfassten Daten zu liefern, erscheint indes nicht geeignet, das DoJ zum Widerruf des NPA bzw. zu einer Anklage zu bewegen. Dass ihr in auch nur einem anderen als dem vorliegenden Fall die Datenbekanntgabe definitiv verboten worden sei ihr aufgrund rechtzeitiger Prosekution einer vorsorglichen Massnahme ein definitives Verbot drohe, hat die Berufungsklägerin weder behauptet noch bewiesen.

Im Übrigen ist auch nicht erstellt, dass das DoJ das NPA widerrufen würde, wenn die Berufungsklägerin in 13 Fällen gestützt auf rechtskräftige Entscheide vom NPA erfasste Daten nicht bekannt geben würde. Das von der Berufungsklägerin abgeschlossene NPA (Berufungsbeilage 4) enthält folgende Bestimmungen:

It is understood that if the Tax Division determines, in its sole discretion, that: [ ] (b) [A____ SA] or any of its representatives have given materially false, incomplete, or misleading testimony or information; [ ] or (d) [A____ SA] has otherwise materially violated any provision of this Agreement or the terms of the Swiss Bank Program, then (i) [A____ SA] shall thereafter be subject to prosecution and any applicable penalty, including restitution, forfeiture, or criminal fine, for any federal offence of which the Department has knowledge, including perjury and obstruction of justice [ ].

Determination of whether [A____ SA] has breached this Agreement and whether to pursue prosecution of [A____ SA] shall be in the Tax Divisions sole discretion. [ ]

In the event that the Tax Division determines that [A____ SA] has breached this Agreement, the Tax Division agrees to provide [A____ SA] with written notice of such breach prior to instituting any prosecution resulting from such breach. Within thirty (30) days of receipt of such notice, [A____ SA] may respond to the Tax Division in writing to explain the nature and circumstances of such breach, as well as the actions that [A____ SA] has taken to address and remediate the situation, which explanation the Tax Division shall consider in determining whether to pursue prosecution of [A____ SA]. (NPA, S. 5 f.).

Eine unvollständige Datenlieferung zieht somit möglicherweise, aber keineswegs notwendigerweise eine Strafverfolgung nach sich. Die Entscheidung, ob die Berufungsklägerin im Falle einer unvollständigen Datenlieferung strafrechtlich verfolgt werden soll nicht, liegt nämlich im Ermessen des DoJ. Die Berufungsklägerin nennt keine Gründe, weshalb das DoJ sich für eine Strafverfolgung entscheiden sollte, wenn sie in bloss einem auch in einem Dutzend Fälle gestützt auf rechtskräftige Gerichtsurteile vom NPA erfasste Daten nicht liefern würde. Das DoJ berücksichtigt im Fall der Feststellung einer Verletzung des NPA beim Entscheid über die Einleitung einer strafrechtlichen Verfolgung die Erklärung der Bank betreffend die Natur und die Umstände des Verstosses sowie betreffend die Schritte, welche die Bank zur Reaktion auf die Situation und zu deren Verbesserung unternommen hat. Dies deutet darauf hin, dass sich das DoJ in einem solchen Fall durchaus auch gegen eine Anklage entscheiden könnte. In diesem Sinn stellte auch das Obergericht des Kantons Zürich fest, es sei davon auszugehen, dass die Bank vor der Unterzeichnung des NPA die US-Behörden über die Art und den Umfang der wegen hängiger Verfahren fehlenden Daten orientiert habe, weil sie nach Treu und Glauben zu einer solchen Information verpflichtet gewesen sei. Jedenfalls hätten die fehlenden Daten dem Abschluss des NPA nicht im Weg gestanden. Unter diesen Umständen könne kaum angenommen werden, das DoJ werde das NPA widerrufen, wenn die Daten nicht geliefert werden könnten, weil die Bank in den betreffenden Gerichtsverfahren trotz redlichem Bemühen unterlegen sei (OGer ZH LB150052 vom 8. Februar 2016 E. 4.5.2).

2.7 Die von der Berufungsklägerin vorgetragenen Rügen erweisen sich als unbegründet. Die Berufungsklägerin bewies auch im Berufungsverfahren nicht, dass die streitige Datenbekanntgabe für die Wahrung des Interesses an der Beilegung des Steuerstreits mit den USA ohne weitere Anklagen gegen Schweizer Banken und ohne weitere Eskalation unerlässlich ist. Somit ist die Datenbekanntgabe bereits gestützt auf Art. 6 DSG unzulässig. Ob das Verbot der Datenbekanntgabe auch auf Art.47 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen (BankG, SR 952.0) auf Art. 271 273 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) gestützt werden kann (vgl. Berufungsantwort, Rz. 76-105), kann demzufolge offenbleiben.

3.

Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist die Berufung abzuweisen und der angefochtene Entscheid zu bestätigen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Berufungsklägerin die Gerichtskosten zu tragen und der Berufungsbeklagten eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

Im zweitinstanzlichen Verfahren sind die erstinstanzlichen Gerichtskosten um bis zu 50 % zu erhöhen (§ 11 Abs. 1 Ziffer 1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren [GebV, SG 154.810]). Das Zivilgericht nahm an, dass eine nichtvermögensrechtliche Streitigkeit vorliege, und auferlegte der Berufungsklägerin Gerichtskosten in der Höhe von CHF 10'000.- in Anwendung von § 2 Abs. 5 GebV. Diese Gebühr entspricht bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten einem Streitwert von CHF200'001.- bis 500'000.- (vgl. § 2 Abs. 3 GebV). Die Festsetzung des Streitwerts in dieser Grössenordnung scheint der wirtschaftlichen Bedeutung der Streitigkeit für die Parteien angemessen (vgl. BGer 4A_83/2016 vom 22. September 2016 E. 4.4). Die Höhe der erstinstanzlichen Gerichtskosten wurde denn auch von den Parteien nicht beanstandet. Unter diesen Umständen kann auch bei Annahme einer vermögensrechtlichen Streitigkeit (vgl. E. 1 hiervor) für die Berechnung der Gerichtskosten des Berufungsgerichts von erstinstanzlichen Gerichtskosten von CHF10'000.- ausgegangen werden. Angesichts der auf dem Spiel stehenden Interessen der Parteien und der Komplexität des Streitgegenstands erscheint ein Zuschlag von 50 % für das Berufungsverfahren angemessen. Somit ergeben sich zweitinstanzliche Gerichtskosten von CHF15'000.-. Diese werden mit dem von der Berufungsklägerin in gleicher Höhe geleisteten Vorschuss verrechnet.

Sodann ist die Parteientschädigung an die Berufungsbeklagte zu beziffern. Im Berufungsverfahren berechnet sich das Honorar nach den für das erstinstanzliche Verfahren aufgestellten Grundsätzen, wobei in der Regel ein Abzug von einem Drittel vorzunehmen ist (§ 12 Abs. 1 Satz 1 der Honorarordnung [HO, SG 291.400]). Das Zivilgericht berechnete die Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren auf der Grundlage des geltend gemachten Zeitaufwands und eines Stundenansatzes von grundsätzlich CHF 350.-. Diese Berechnungsmethode wurde von den Parteien ebenfalls nicht beanstandet. Folglich erscheint es angebracht, die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren trotz der vermögensrechtlichen Natur der Streitigkeit in gleicher Weise zu berechnen. Der Zeitaufwand des Rechtsvertreters der Berufungsbeklagten wird mangels Einreichung einer Honorarnote auf 25 Stunden geschätzt. Der gegenüber dem zivilgerichtlichen Verfahren reduzierte Zeitaufwand trägt insbesondere dem Umstand Rechnung, dass weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Verhandlung stattgefunden haben. Bei einem Stundenansatz von CHF350.- resultiert somit eine Parteientschädigung von CHF8'750.-, einschliesslich Auslagen und zuzüglich Mehrwertsteuer.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Berufung wird abgewiesen.

Die Berufungsklägerin trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 15'000.- und hat der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 8'750.-, einschliesslich Auslagen und zuzüglich 8 % MWST von CHF700.-, zu bezahlen.

Mitteilung an:

- Berufungsklägerin

- Berufungsbeklagte

- Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Johannes Hermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a b BGG erreicht (CHF 15'000.- bei Streitigkeiten aus Miete Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.- in allen übrigen Fällen) wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.