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Kanton:	BS
Fallnummer:	ZB.2016.11 (AG.2016.634)

Instanz:	Appellationsgericht
Abteilung:

Datum:	19.09.2016
Rechtskraft:

Leitsatz/Stichwort:	Scheidung auf gemeinsames Begehren
Schlagwörter:	Berufung; Scheidung; Berufungskläger; Berufungsklägerin; Parteien; Berufungsbeklagte; Verfahren; Gericht; Entscheid; Zivilgericht; Recht; Anhörung; Zivilgerichts; Frist; Zivilgerichtspräsident; Scheidungswille; Ehegatten; Einigung; Vereinbarung; Scheidungsfolgen; Verfahrens; Berufungsbeklagten; Scheidungswillen; Regelung; Einverständnis; Nebenfolgen; Rechtsvertreter; Honorar
Rechtsnorm:	Art. 107 ZPO ;Art. 111 ZGB ;Art. 112 ZGB ;Art. 113 BGG ;Art. 123 ZPO ;Art. 286 ZPO ;Art. 288 ZPO ;Art. 311 ZPO ;Art. 316 ZPO ;Art. 42 BGG ;
Referenz BGE:	-
Kommentar:	Sutter-Somm, Hasenböhler, Fankhauser, Leuenberger, Kommentar ZPO, Art. 286 ZPO, 2016

[...]

Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt Dreiergericht

ZB.2016.11

ENTSCHEID

vom 19. September 2016

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. Gabriella Matefi,

lic. iur. André Equey und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Grange

Parteien

A____ Berufungsklägerin

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

B____ Berufungsbeklagter

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichtspräsidenten

vom 8. Februar 2016

betreffend Scheidung auf gemeinsames Begehren

Sachverhalt

Mit Entscheid des Zivilgerichtspräsidenten vom 8. Februar 2016 wurde das gemeinsame Scheidungsbegehren der Ehegatten A____ und B____ abgewiesen (Ziff. 1 des Entscheids) und wurde jedem Ehegatten eine Frist von 30 Tagen zur Einreichung einer das gemeinsame Scheidungsbegehren ersetzenden Scheidungsklage gesetzt (Ziff. 2 des Entscheids). Im Weiteren wurden die Parteikosten wettgeschlagen und wurden B____ die ordentlichen Verfahrenskosten auferlegt, wobei beiden Parteien das Prozessieren im Kostenerlass gewährt wurde.

Gegen diesen Entscheid hat A____ Berufung eingelegt. Sie beantragt die Aufhebung von Ziff. 1 und 2 des Entscheids, wobei der Zivilgerichtspräsident anzuweisen sei, den Parteien das Scheidungsurteil auszustellen. Eventualiter sei nebst der Aufhebung der Ziffern 1 und 2 des Entscheids das Zivilgericht anzuweisen, einem der Ehegatten Frist zur Einreichung einer Klage im Sinne von Art. 288 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) zu gewähren. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien gemäss dessen Ausgang zu verteilen, wobei der Berufungsklägerin der Kostenerlass zu bewilligen sei. Für die Dauer des Verfahrens sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin und dem gemeinsamen Sohn, C____, rückwirkend per 1. April 2015 einen angemessenen Unterhaltsbeitrag zu leisten und der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, seine aktuelle Einkommens- und Vermögenssituation sowie seine Lebenshaltungskosten zu belegen. Mit der Berufungsschrift wurden die Anträge in der Hauptsache begründet und wurde eine spätere Begründung der Verfahrensanträge in Aussicht gestellt. Mit Eingabe vom 27. April2016 zeigte lic.iur. [...] dem Gericht an, dass er die Berufungsklägerin nicht mehr vertrete und reichte seine Honorarnote betreffend die bislang im Berufungsverfahren getätigten Bemühungen ein. Mit Eingabe vom 3. Mai 2016 zeigte lic.iur. [...] ihre Beauftragung als Rechtvertreterin der Berufungsklägerin an und ersuchte um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und unentgeltlichen Verbeiständung mit ihrer Person als Rechtsvertreterin.

Der Berufungsbeklagte hat innerhalb der ihm mit Zustellung der Berufung gesetzten Frist weder eine Berufungsantwort eingereicht noch Anschlussberufung erhoben.

Der Zivilgerichtspräsident beantragt die Abweisung der Berufung unter Anmerkung ihrer Aussichtslosigkeit.

Mit Verfügung vom 25. Mai 2016 hielt die Instruktionsrichterin fest, dass sie von der Entscheidreife des Falles ausgehe und kündigte dessen Erledigung im schriftlichen Verfahren an.

Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Vorakten in Zirkulation ergangen. Die Einzelheiten des Sachverhalts sowie der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit entscheidrelevant, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1 Der Entscheid des Zivilgerichtspräsidenten ist mit Berufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Auf die rechtzeitig und formgültig eingereichte Berufung ist einzutreten (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Zuständig zur Beurteilung der Berufung ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. § 99 Abs. 1 Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG 154.100]). Der Entscheid ergeht im schriftlichen Verfahren unter Beizug der Vorakten (Art. 316 Abs. 1 ZPO).

1.2 Gegenstand der Berufung kann grundsätzlich nur sein, was bereits im erstinstanzlichen Verfahren der richterlichen Beurteilung oblag. Im angefochtenen Entscheid wurde nicht über die Ausrichtung rückwirkender (per 1. April 2015) Unterhaltsbeiträge für die Ehegattin und das Kind für die Dauer des Scheidungsverfahrens entschieden, weshalb sich die Berufungsklägerin mit diesem Anliegen an das Zivilgericht zu wenden hat. Implizit hat sie denn wohl auch von diesen Anträgen Abstand genommen, nachdem sie auf die Verfügung der Instruktionsrichterin vom 25.Mai2016, enthaltend die Feststellung der Fall sei entscheidreif, nicht auf der beantragten Einreichung von Unterlagen seitens des Berufungsbeklagten beharrte und entgegen ihren Angaben in der Berufungsschrift keine nachträgliche Begründung der Verfahrensanträge einreichte. Ohnehin ist das Stellen unbezifferter Ehegattenunterhaltsbeitragsanträge unzulässig (Six, Eheschutz Ein Handbuch für die Praxis, 2. Auflage 2014, N 1.16a).

2.

2.1 Die Berufungsklägerin vertritt den Standpunkt, der Berufungsbeklagte, mit welchem sie am 2. März 2015 ein gemeinsames Scheidungsbegehren unter Beilage einer beidseitig unterzeichneten Scheidungskonvention einreichte, habe an der ersten Anhörung am 8. Juni 2015 zwar zunächst seinen Scheidungswillen nicht bestätigt, sich an der zweiten Anhörung vom 7. Dezember 2015 hingegen mit der beantragten Scheidung sowie mit den Vereinbarungen der Scheidungskonvention einverstanden erklärt. Da er sich aber gleichzeitig um das Kindeswohl besorgt gezeigt habe, habe der Gerichtspräsident entschieden, eine Kindsanhörung durchzuführen und den Ehegatten das Scheidungsurteil nach erfolgter Kindsanhörung zuzustellen. Die Anhörung von Sohn C____ habe sodann am 13. Januar 2016 stattgefunden. Obwohl sich die Bedenken des Berufungsbeklagten als haltlos erwiesen hätten, sei den Ehegatten das in Aussicht gestellte Scheidungsurteil nicht zugestellt worden. Vielmehr habe sich das Verfahren wegen einer zusätzlichen Eingabe des Berufungsbeklagten betreffend seine Sorge um C____ im Januar 2016 weiter verzögert. Nachdem sie zu der Eingabe des Berufungsbeklagten am 26.Januar 2016 Stellung genommen habe, sei der Berufungsbeklagte mit Verfügung des Zivilgerichtspräsidenten vom 27. Januar 2016 aufgefordert worden, seinen Scheidungswillen und sein umfassendes Einverständnis mit der Scheidungskonvention zu deklarieren, andernfalls das Gericht nicht mehr von einer Einigung ausgehen könne. Da der Berufungsbeklagte sich dazu nicht innert Frist vernehmen liess, sei die Vorinstanz zum Schluss gekommen, die Voraussetzungen einer Scheidung gemäss Art. 111 Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) seien nicht mehr gegeben, da keine Einigung in Bezug auf die Kinderbelange bestehe und habe in Anwendung von Art. 288 Abs. 3 ZPO jedem Ehegatten Frist zur Einreichung einer Scheidungsklage nach den Art. 114 115 ZGB eingeräumt. Mit dieser Gesetzesanwendung verletze das Zivilgericht Bundesrecht. Es sei unstrittig, dass die Ehegatten ein gemeinsames Scheidungsbegehren eingereicht und sich über sämtliche Nebenfolgen der Scheidung geeinigt hätten. Sie hätten nicht nur unterschriftlich bestätigt, dass die Scheidung und die Vereinbarung ihrem freien Willen entsprächen sondern ihren Scheidungswillen und ihr Einverständnis mit der Scheidungskonvention an der Anhörung vom 7. Dezember 2015 bedingungslos bestätigt. Auch sei die Vereinbarung gerichtlich genehmigt worden. Wenn das Gericht im angefochtenen Entscheid ausführe, der Berufungsbeklagte sei mit der Regelung der Kindsbelange nicht mehr einverstanden, verkenne es, dass dieser auf seinen an der Anhörung geäusserten Scheidungswillen und sein Einverständnis mit der Vereinbarung betreffend die Nebenfolgen der Scheidung nicht mehr zurück kommen könne bzw. die an der Anhörung getätigten Erklärungen bindend seien. Der Zivilgerichtspräsident hätte deshalb das Scheidungsurteil sofort nach der Anhörung am 7. Dezember 2015 ausstellen müssen, welches sodann vom Berufungsbeklagten gegebenenfalls hätte mit Berufung angefochten werden können. Aber auch wenn die Sachlage entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin so interpretiert würde, dass das Gericht die Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung nicht genehmigt habe, hätte es den Parteien in Anwendung von Art.288Abs.2ZPO Frist setzen müssen, um betreffend der strittigen Nebenfolgen der Scheidung das kontradiktorische Verfahren einzuleiten.

2.2 Entgegen den Ausführungen der Berufungsklägerin ist in Übereinstimmung mit den Ausführungen der Vorinstanz festzustellen, dass in Bezug auf die Kindsbelange keine Einigung zwischen den Parteien zustande gekommen ist. Wie dem Verhandlungsprotokoll des Zivilgerichts vom 7. Dezember 2015 zu entnehmen ist, äusserte sich der Berufungsbeklagte folgendermassen: Mit der Scheidung bin ich einverstanden. Der Sohn, 9-jährig, ist bei der Mutter. Das ist okay. Wir haben gemeinsame Sorge. Das Kind war zwei Monate lang in der Türkei: Sie hat es aus der Schule hier genommen, es blieb über die Sommerferien, insgesamt zwei Monate, und sie kam erst nach September zurück. Das hat sie letztes Jahr schon so gemacht Es verpasst dadurch die Schule, damit bin ich nicht einverstanden. Sie hat mich nicht gefragt. Das Kind ist nun immer ängstlich, vor allem in geschlossenen Räumen. Ich weiss nicht, was sie mit ihm gemacht hat. Mit meiner Frau kann ich nicht darüber reden. Sie geht nicht darauf ein . Der Berufungsbeklagte äusserte damit unmissverständlich Zweifel betreffend die Betreuungssituation von C____ und stellte klar, dass die diesbezügliche Kommunikation mit der Berufungsklägerin seiner Ansicht nach nicht funktioniere. Der Zivilgerichtspräsident hat deshalb aus diesem Votum zu Recht auf das Bestehen von Differenzen betreffend die Kindsbelange geschlossen und daraus gefolgert, dass es diesbezüglich weiterer Abklärungen bedarf. Ein Entscheid vor der angekündigten Kindesanhörung durch das Gericht war demnach entgegen den Ausführungen der Berufungsklägerin nicht möglich.

2.3

2.3.1 Der Berufungsklägerin ist hingegen Recht zu geben, wenn sie aufgrund des Verfahrensverlaufs und der an der Anhörung getätigten Äusserungen des Berufungsbeklagten verlangt, dass die Parteien in Anwendung von Art. 288 Abs. 2 ZPO ins kontradiktorische Verfahren zu verweisen seien. In der Literatur ist allerdings umstritten, inwiefern es dazu einer ausdrücklichen Erklärung der Parteien bedarf, dass sie auch nach dem Scheitern eines Verfahrens nach Art. 111 ZGB (Scheidung auf gemeinsamen Antrag mit umfassender Einigung) der Scheidung zustimmen und eine gerichtliche Regelung der strittig gebliebenen Scheidungsfolgen wünschen. So schreibt Sutter-Somm: Sowohl bei der umfassenden Einigung wie bei der Teileinigung führt die Bestätigung des Scheidungswillens ohne Bestätigung der Vereinbarung dazu, dass über diese streitig gebliebenen Scheidungsfolgen in einem sogenannten kontradiktorischen Annexverfahren zu entscheiden ist.... Das Gericht kann die Parteirollen verteilen (Art. 288 Abs. 2 ZPO) (Sutter-Somm, in: Schweizerische ZPO, 2. Auflage 2012, § 16 Kap. III N 1268; ebenso Bähler, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar ZPO, 2.Auflage 2016, Art. 288 N 26, der festhält: Eine ausdrückliche Erklärung, dass das Gericht die nun offenen Scheidungsfolgen beurteilten soll, dürfte überflüssig sein; Botschaft ZPO, in BBl 2006, S.7221, 7364). Demgegenüber wehrt sich Fankhauser gegen eine solche Gesetzesauslegung: Die Auffassung, wonach es als implizite Erklärung nach Art.286Abs.1ZPO zu gelten habe, wenn bei einer ursprünglich umfassenden Einigung nur der Scheidungswille und nicht die (gesamte) Vereinbarung bestätigt wird, ist abzulehnen. Der Wortlaut von Art. 286 Abs. 1 ZPO sowie Art. 112 Abs. 1 ZGB und die erhebliche Bedeutung dieser Erklärung schliessen eine konkludente Erklärung aus (Fankhauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar ZPO, 3. Auflage 2016, Art. 286 N 5). Soweit bei einem Verfahren mit ursprünglich umfassender Einigung über die Scheidung sowie ihre Folgen die gerichtliche Anhörung ergebe, dass die Parteien nur hinter einem Teil der Vereinbarung nur dem Scheidungswillen stehen können, seien die strittigen Scheidungsfolgen zwar in einem kontradiktorischen Verfahren zu entscheiden, die Parteien aber aufzufordern, einen Antrag nach Art. 286 Abs. 1 ZPO zu stellen (Fankhauser, a.a.O., Art.288 N 8). Ebenso verlangt van de Graaf, dass nach einem Scheitern des Scheidungsverfahrens mit umfassender Einigung, das Verfahren über die streitigen Scheidungsfolgen nur stattzufinden habe, wenn die Ehegatten gleichwohl an der Scheidung festhielten und gleichzeitig eine Erklärung im Sinne von Art. 286 Abs. 1 ZPO abgäben, wonach sie die Regelung der strittigen Scheidungsfolgen durch das Gericht wünschen (van de Graaf, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Auflage 2013, Art. 288 N 4).

2.3.2 Damit steht fest, dass eine Weiterführung des Prozesses in einem kontradiktorischen Verfahren nach Art. 288 Abs. ZPO nach Scheitern eines Scheidungsverfahrens nach Art. 111 ZGB jedenfalls anzustreben ist, was sich auch aus Gründen der Prozessökonomie aufdrängt. Da hingegen Situationen denkbar sind, in welchen der Scheidungswille im Scheidungsverfahren nach Art.111 ZGB an das Gelingen einer umfassenden Einigung betreffend die Scheidungsfolgen gebunden sein kann, ist der zurückhaltenderen Lehrmeinung, wonach die Parteien ihr Festhalten am Scheidungswillen sowie ihr Einverständnis mit einer gerichtlichen Regelung der Scheidungsfolgen ausdrücklich kundzutun haben, der Vorzug zu geben. Vorliegend hat es der Zivilgerichtspräsident versäumt, die Parteien anlässlich der Anhörung konkret nach dem Fortbestehen des Scheidungswillens bei gerichtlicher Regelung der Scheidungsfolgen zu befragen bzw. eine entsprechende Deklaration seitens der Parteien einzufordern und damit das weitere Vorgehen mit den Parteien verbindlich in die Wege zu leiten. Vielmehr hat er nach der Anhörung der Parteien am 7. Dezember2016 die Ausstellung des Verfahrens verfügt und gleichzeitig die Zustellung des Scheidungsurteils nach Durchführung der Kindsanhörung in Aussicht gestellt. Sodann hat er am 27. Januar 2016 dem Berufungsbeklagten Frist gesetzt, um dem Gericht mitzuteilen, ob sein anlässlich der Anhörung zu Protokoll gegebenes Einverständnis zur Scheidung sowie zur Vereinbarung und Zusatzvereinbarung nach wie vor umfassende Gültigkeit habe. Gleichzeitig wurde dem Berufungsbeklagten mitgeteilt, dass ohne Gegenbericht innert der genannten Frist davon ausgegangen werde, dass er mit der Regelung der Nebenfolgen der Scheidung, insbesondre der Kindsbelange, nicht mehr einverstanden sei. Damit wurde den Parteien der weitere Prozessverlauf widersprüchlich dargelegt und letztlich mit der verfügten Abweisung des gemeinsamen Scheidungsbegehrens und der Fristsetzung zur Klageeinreichung gar anders als angekündigt fortgesetzt. Da die Parteien richtigerweise zur Deklaration ihres Einverständnisses mit der Fortführung des Verfahrens nach Art. 288 Abs. 2 ZPO hätten aufgefordert werden müssen, ist dies entsprechend dem Eventualantrag der Berufungsklägerin nachzuholen. Soweit sich der Berufungsbeklagte weiterhin der schriftlichen Teilnahme am Verfahren entzieht, empfiehlt sich aus prozessökonomischen Gründen möglicherweise die Vorladung zu einer weiteren Anhörung. Immerhin ist in Bezug auf den weiteren Prozessverlauf zu beachten, dass beide Parteien auf Staatskosten prozessieren.

3.

Heisst das Berufungsgericht eine Berufung gut, so kann es entweder selbst in der Sache entscheiden die Sache an die Vorinstanz zum Entscheid im Sinne der Erwägungen zurückweisen, soweit ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wurde der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist (Art. 318 Abs. 1 lit. b und c ZPO). Da es der Vorinstanz obliegt, die notwendigen Schritte im Hinblick auf die Einleitung des Annexverfahrens einzuleiten, ist eine Rückweisung der Sache im vorliegenden Verfahren ausnahmsweise zu bevorzugen, wie dies die Berufungsklägerin auch beantragt.

4.

Damit dringt die Berufungsklägerin mit ihren Anträgen teilweise durch, soweit auf diese einzutreten ist. Da der Grund der teilweisen Gutheissung nicht von den Parteien verursacht wurde, sind ihnen keine Prozesskosten aufzuerlegen. Es werden deshalb keine Gerichtskosten erhoben (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Die Vertretungskosten werden wettgeschlagen. Die Rechtsvertreterin sowie der vormalige Rechtsvertreter der im Kostenerlass prozessierenden Berufungsklägerin sind aus der Staatskasse zu entschädigen, wobei auf eine spätere Rückforderung dieser Kosten im Falle einer verbesserten Situation der Parteien (Art. 123 Abs. 1 ZPO) zu verzichten ist. Dabei ist dem vormaligen Vertreter der Berufungsklägerin, [...], ein Honorar gemäss der eingereichten Honorarnote zu vergüten. Der aktuellen Rechtsvertreterin der Berufungsklägerin, [...], ist für die Kenntnisnahme sowie für die Besprechung des Urteils mit der Berufungsklägerin pauschal ein Honorar für einen einstündigen Arbeitsaufwand (inkl. Auslagen und MWST von 8%) zu entrichten.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, soweit auf sie einzutreten ist.

In Aufhebung der Ziffern 1 und 2 des Entscheids des Zivilgerichtspräsidenten vom 8. Februar 2016 hat das Zivilgericht der Berufungsklägerin und dem Berufungskläger je Frist zur Einreichung einer Erklärung, ob sie mit der Scheidung weiterhin einverstanden sind und eine Regelung der Nebenfolgen durch das Gericht wünschen, zu setzen.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

Die Vertretungskosten der Parteien werden wettgeschlagen.

Dem vormaligen Rechtsvertreter der Berufungsklägerin, [...], sind ein Honorar von CHF 916.65 und ein Auslagenersatz von CHF20.25, zuzüglich 8% MWST von CHF 74.95, aus der Gerichtskasse auszurichten. Eine spätere Rückforderung bei verbesserten finanziellen Verhältnissen der Parteien ist ausgeschlossen.

Der Rechtsvertreterin der Berufungsklägerin, lic. iur. [...], ist ein Honorar von CHF 200.- (inkl. Auslagen und MWST von 8%) aus der Gerichtskasse auszurichten. Eine spätere Rückforderung bei verbesserten finanziellen Verhältnissen der Parteien ist ausgeschlossen.

Mitteilung an:

- Berufungsklägerin

- Berufungsbeklagter

- Zivilgericht

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Barbara Grange

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a b BGG erreicht (CHF15'000.- bei Streitigkeiten aus Miete Arbeitsverhältnis bzw. CHF30'000.- in allen übrigen Fällen) wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.