Urteil Appellationsgericht (BS - VD.2023.45)

Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht Dreiergericht

 

VD.2023.45

 

URTEIL

 

vom 22. August 2023

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey,

lic. iur. Lucienne Renaud und Gerichtsschreiber Dr. Beat Jucker

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                       Rekurrentin

[...]

vertreten durch B____, Advokat,

[...]

 

gegen

 

Bereich Bevölkerungsdienste und Migration

Migrationsamt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 13. Februar 2023

 

betreffend Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegwei-

sung

 

Sachverhalt

 

Die [...] Staatsangehörige A____ (Rekurrentin), geboren am [...], reiste am 25. November 2006 in die Schweiz ein und erhielt aufgrund ihrer Beziehung zu ihrem damaligen Partner, einem niedergelassenen [...] Staatsangehörigen, eine Aufenthaltsbewilligung als Nichterwerbstätige. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs verlängerte das Migrationsamt des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration (Bereich BdM) die Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin mit Verfügung vom 19. Januar 2023 nicht und wies sie aus der Schweiz weg. Auf den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs trat das Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt (JSD) mit Entscheid vom 13. Februar 2023 nicht ein, sah indes von einer Kostenauflage ab.

 

Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 14. Februar 2023 und vom 16. März 2023 erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat. Damit verlangt die Rekurrentin die Aufhebung bzw. die Nichtigerklärung des angefochtenen Entscheids sowie der Verfügung vom 19. Januar 2023 (Ziff. 1). Eventualiter sei die fristgerechte Rekursanmeldung vom 3. Februar 2023 festzustellen und seien die Vor­instanzen anzuweisen, auf den Rekurs einzutreten sowie der Rekurrentin Frist zur Begründung des Rekurses zu setzen (Ziff. 2). Zudem sei der Rekurrentin die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (Ziff. 3). Unter o/e-Kostenfolge (Ziff. 4). Diesen Rekurs überwies der Regierungspräsident mit Schreiben vom 30. März 2023 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid, woraufhin der Instruktionsrichter das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren guthiess. Das JSD beantragt mit Vernehmlassung vom 20. April 2023 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Die Rekurrentin bezog hierzu mit Eingabe vom 5. Mai 2023 Stellung.

 

Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil erging auf dem Zirkulationsweg unter Beizug der Vorakten.

 

 

Erwägungen

1.

1.1      Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungspräsidenten vom 30. März 2023 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Zum Entscheid ist nach § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht berufen. Die Rekurrentin ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung Abänderung. Sie ist somit gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Der vorliegende Rekurs wurde den Voraussetzungen von § 16 Abs. 1 und Abs. 2 VRPG entsprechend rechtzeitig angemeldet und begründet. Auf den Rekurs ist einzutreten.

 

1.2      Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob das JSD den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht nicht richtig angewendet von dem ihm zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Mangels einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift ist das Verwaltungsgericht im Ausländerrecht nicht befugt, darüber hinaus über die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung zu entscheiden und damit im Ergebnis sein eigenes Ermessen an Stelle desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde zu setzen. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids durch das kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des entsprechenden Gerichtsentscheids herrschen (vgl. dazu BGE 127 II 60 E. 1b; BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; VGE VD.2022.117 vom 10. November 2022 E. 1.2, VD.2019.75 vom 26. Juni 2019 E. 1.3). Noven sind deshalb in diesem Fall zulässig, obwohl das Verwaltungsgericht nach kantonalem Recht grundsätzlich bloss eine nachträgliche Verwaltungskontrolle ausübt (vgl. zum Ganzen VGE VD.2022.117 vom 10. November 2022 E. 1.2).

 

2.

2.1      Die Verfügung des Bereichs BdM vom 19. Januar 2023 (Akten JSD S. 3 ff.) wurde der Berufsbeiständin an die Adresse des Amts für Beistandschaften und Erwachsenenschutz (nachfolgend ABES) gesendet. Die Sendung wurde am 20. Januar 2023 zugestellt (Akten JSD S. 13). Im Rubrum der Verfügung vom 19. Januar 2023 wird erwähnt, dass die Rekurrentin durch die Berufsbeiständin vertreten werde.

 

2.2      Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Berufsbeiständin zur Entgegennahme der Verfügung vom 19. Januar 2023 ermächtigt gewesen ist (vgl. dazu E. 2.3) und ob die ausschliessliche Zustellung an die Berufsbeiständin genügt (vgl. dazu E. 2.4).

 

2.3

2.3.1   Mit Entscheid vom 20. Mai 2021 (Akten JSD S. 11 ff.) errichtete die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (nachfolgend KESB) für die Rekurrentin eine Beistandschaft. Zur Beiständin wurde eine Berufsbeiständin ernannt:

 

«Gestützt auf Art. 394 Abs. 1 i.V.m. Art. 395 Abs. 1 ZGB werden der Beiständin im Rahmen einer Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung folgende Aufgaben übertragen:

[Die Rekurrentin] bei der Erledigung der administrativen und finanziellen Angelegenheiten zu unterstützen und zu vertreten. Dies beinhaltet insbesondere:

-       ihr Einkommen sorgfältig zu verwalten,

-       das Erledigen von Zahlungen,

-       die Geltendmachung allfälliger finanzieller Ansprüche (z.B. Ergänzungsleistungen und andere Versicherungsansprüche, Anmeldung bei der Sozialhilfe),

-       ihr im Verkehr mit Behörden, Ämtern, Banken/Postfinance, Post, (Sozial-)Versicherungen, sonstigen Institutionen und Privatpersonen die erforderliche Hilfe zukommen zu lassen».

 

Gestützt auf Art. 395 Abs. 3 des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) entzog die KESB der Rekurrentin ohne Handlungsfähigkeitseinschränkung den Zugriff auf alle auf sie lautenden Konto- und Depotbeziehungen mit Ausnahme eines von der Beiständin zu bezeichnenden Kontos mit Beiträgen zur freien Verfügung.

 

2.3.2   Beim erstinstanzlichen Verfahren und verwaltungsinternen Rekursverfahren betreffend die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin handelt es sich um eine administrative Angelegenheit. Bei der Zustellung und Entgegennahme der Verfügung des Bereichs BdM vom 19. Januar 2023 handelt es sich um Verkehr zwischen dem Bereich BdM als Behörde und der Rekurrentin. Folglich war die Berufsbeiständin ermächtigt, die Verfügung vom 19. Januar 2023 entgegenzunehmen.

 

2.3.3   Die Rekurrentin macht geltend, für sie sei eine Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung gemäss Art. 394 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 395 Abs. 1 ZGB und nicht eine Vertretungsbeistandschaft gemäss Art. 394 Abs. 1 ZGB errichtet worden (Rekursbegründung Rz. 23). Daraus kann sie nichts zu ihren Gunsten ableiten: Die Vertretungsbeistandschaft für die Vermögensverwaltung ist keine eigenständige Beistandschaftsart, sondern vielmehr eine spezielle Art der Vertretungsbeistandschaft (Biderbost, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2022 [nachfolgend Biderbost, Basler Kommentar], Art. 395 ZGB N 1; Häfeli, Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, 3. Auflage, Bern 2021, Rz. 379; Meier, in: Büchler et al. [Hrsg.], FamKomm Erwachsenenschutz, Bern 2013, Art. 395 N 3). Art. 394 ZGB regelt die Vertretungsbeistandschaft im Allgemeinen (Fountoulakis, in: Breitschmid/Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 394 ZGB N 1). Wenn die Vertretungsbeistandschaft die Vermögensverwaltung betrifft, findet zusätzlich Art. 395 ZGB Anwendung (Biderbost, Basler Kommentar, Art. 394 ZGB N 2; Fountoulakis, a.a.O., Art. 394 ZGB N 3). Mit dem Entscheid vom 20. Mai 2021 hat die KESB für die Rekurrentin nicht bloss gestützt auf Art. 394 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 395 Abs. 1 ZGB eine Vertretungsbeistandschaft für die Vermögensverwaltung, sondern gestützt auf Art. 394 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 395 Abs. 1 ZGB eine Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung errichtet. Damit hat sie sowohl eine Vertretungsbeistandschaft für die Vermögensverwaltung als auch eine Vertretungsbeistandschaft für einen anderen Aufgabenbereich errichtet. Dabei handelt es sich um die im Entscheid vom 20. Mai 2021 ausdrücklich erwähnte Vertretung in administrativen Angelegenheiten. Dass die Vertretungsbeistandschaft als Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung bezeichnet und auf Art. 394 in Verbindung mit Art. 395 ZGB gestützt wird, wenn sie sowohl die Vermögensverwaltung als auch einen anderen Aufgabenbereich betrifft, entspricht auch der Praxisanleitung der Konferenz der Kantone für Kindes- und Erwachsenenschutz (nachfolgend KOKES). Die einschlägige Ziffer des Musterbeschlusses für eine «Vertretungsbeistandschaft mit genereller Umschreibung von Aufgabenbereichen inkl. Einkommens- und Vermögensverwaltung» lautet folgendermassen: «Für NN wird eine Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung nach Art. 394 i.V.m. Art. 395 ZGB angeordnet mit den Aufgabenbereichen, a) sie/ihn beim Erledigen der administrativen Angelegenheiten soweit nötig zu vertreten, insbesondere auch im Verkehr mit Behörden, Ämtern, Banken, Post, (Sozial-)Versicherungen, sonstigen Institutionen und Privatpersonen, b) ihr/sein Einkommen und Vermögen sorgfältig zu verwalten» (Biderbost, in: KOKES [Hrsg.], Praxisanleitung Erwachsenenschutzrecht, Zürich 2012, N 5.42 und 5.76; vgl. auch das Beispiel des Standardfalls einer «Altersbeistandschaft» bei Biderbost, in: Fountoulakis et al. [Hrsg.], Fachhandbuch Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, Zürich 2016, Rz. 8.130).

 

2.3.4   Weiter behauptet die Rekurrentin, die Ermächtigung der Berufsbeiständin zu ihrer Vertretung sei auf Angelegenheiten im Zusammenhang mit ihrem Vermögen beschränkt (Rekursbegründung Rz. 23). Diese Behauptung ist aktenwidrig. Gemäss dem Entscheid vom 20. Mai 2021 hat die Berufsbeiständin die Rekurrentin «bei der Erledigung der administrativen und finanziellen Angelegenheiten» zu vertreten. Auch im Zwischenbericht des [...] vom 30. Mai 2022 (Akten Bereich BdM S. 357, 366) wird erwähnt, dass die Rekurrentin sowohl für finanzielle als auch für administrative Angelegenheiten von der Berufsbeiständin vertreten werde. Zudem wird festgestellt, dass eine Selbständigkeit in diesen Bereichen nicht absehbar sei. Damit ist davon auszugehen, dass die Rekurrentin gar nicht in der Lage gewesen wäre, ihre Interessen im ausländerrechtlichen Verfahren selbständig wahrzunehmen.

 

2.3.5   Auch in anderen Fällen, in denen die Aufgaben der Beiständin zusätzlich zu der Vermögenssorge die Vertretung in nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit umfasste, bezeichneten die KESB und das Verwaltungsgericht die Beistandschaft als Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung und stützten deren Errichtung auf Art. 394 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 395 Abs. 1 ZGB (VGE VD.2021.166 vom 17. August 2022 Sachverhalt und E. 2.4.3). In einem anderen vom Verwaltungsgericht beurteilten Fall wurden der Beiständin gestützt auf Art. 394 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 395 Abs. 1 ZGB unter anderem die Aufgaben übertragen, den Rekurrenten bei der Erledigung der administrativen und finanziellen Angelegenheiten zu unterstützen und zu vertreten sowie ihn im Rechtsverkehr allgemein zu unterstützen und zu vertreten, insbesondere in Bezug auf das Verfahren betreffend den Widerruf der Niederlassungsbewilligung und die Wegweisung (VGE VD.2018.166 vom 3. Mai 2019 E. 3.3). Aus dem Umstand, dass in jenem Fall die Vertretung im Rechtsverkehr und insbesondere im ausländerrechtlichen Verfahren im Entscheid der KESB – anders als im vorliegenden Fall – ausdrücklich erwähnt worden sind, kann nicht geschlossen werden, dass die Vertretung im ausländerrechtlichen Verfahren im vorliegenden Fall nicht zu den Aufgaben der Berufsbeiständin gehört. Dass die Vertretung im ausländerrechtlichen Verfahren in jenem Fall ausdrücklich erwähnt worden ist und vorliegend nicht, lässt sich damit erklären, dass die Beistandschaft in jenem Fall nach dem Widerruf der Niederlassungsbewilligung und der Wegweisung errichtet worden ist und im vorliegenden bereits vor der Gewährung des rechtlichen Gehörs betreffend die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung. Da die Aufzählung der administrativen Angelegenheiten im Entscheid vom 20. Mai 2021 nicht abschliessend ist, wie sich aus der Verwendung des Adverbs «insbesondere» eindeutig ergibt, und die Entgegennahme der Verfügung des Bereichs BdM im Übrigen auch unter den ausdrücklich erwähnten Verkehr mit Behörden subsumiert werden kann, ändert der Umstand, dass die Vertretung in ausländerrechtlichen Verfahren nicht erwähnt wird, nichts daran, dass die Berufsbeiständin zur Entgegennahme der Verfügung des Bereichs BdM vom 19. Januar 2023 ermächtigt gewesen ist.

 

2.3.6   Die Berufsbeiständin macht in ihrer Rekursanmeldung vom 3. Februar 2023 geltend, die Vertretungsbeistandschaft bestehe lediglich für den finanziellen Aufgabenbereich und den alltäglichen Verkehr mit Behörden, Ämtern, Banken, Sozialversicherungen, Postfinance etc. Dies ist unzutreffend. Im Entscheid vom 20. Mai 2021 findet sich kein Hinweis darauf, dass die Vertretung im Verkehr mit Behörden, Ämtern etc. auf alltägliche Belange beschränkt sein könnte. Die Behauptung der Berufsbeiständin widerspricht auch ihrem eigenen Verhalten im erstinstanzlichen ausländerrechtlichen Verfahren. Mit einem an die Rekurrentin persönlich c/o Amt für Beistandschaften adressierten Schreiben vom 14. Dezember 2021 (Akten Bereich BdM S. 325 ff.) setzte der Bereich BdM der Rekurrentin eine Frist zur Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs bis zum 10. Januar 2022. Mit Eingabe vom 10. Januar 2022 (Akten Bereich BdM S. 336) ersuchte die Berufsbeiständin um Erstreckung der Frist für die Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs. Als Beilage reichte sie den Entscheid der KESB vom 20. Mai 2021 ein (Akten Bereich BdM S. 337 f.; angefochtener Entscheid S. 3). Irgendeine Bevollmächtigung durch die Rekurrentin behauptete sie nicht. Damit brachte sie selbst zum Ausdruck, dass sie davon ausging, sie sei kraft ihres Amts als Beiständin der Rekurrentin ermächtigt, diese im erstinstanzlichen ausländerrechtlichen Verfahren zu vertreten. Andernfalls wäre es ihr nicht möglich gewesen, ohne eine Vollmacht der Rekurrentin wirksam eine Fristerstreckung zu beantragen.

 

2.3.7   Für die Prozessführung, welche die Beiständin in Vertretung der betroffenen Person vornimmt, ist gemäss Art. 416 Abs. 1 Ziff. 9 ZGB die Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde erforderlich. Vorbehalten bleiben vorläufige Massnahmen der Beiständin in dringenden Fällen. Diese Bestimmung gilt auch für Verwaltungsverfahren (Biderbost, in: Büchler et al. [Hrsg.], FamKomm Erwachsenenschutz, Bern 2013 [nachfolgend Biderbost, FamKomm], Art. 416 N 3; vgl. dazu auch Mordasini-Rohner/Stehli/Langenegger, in: Büchler/Jakob [Hrsg.] Kurzkommentar ZGB, 2. Auflage, Basel 2018, Art. 416 N 6; Vogel, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2022 [nachfolgend Vogel, Basler Kommentar], Art. 416/417 ZGB N 335; Vogel, in: Breitschmid/Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Auflage, Zürich 2016 [nachfolgend Vogel, Handkommentar], Art. 416-417 ZGB N 21). Sie steht der Befugnis der Berufsbeiständin zur Entgegennahme der Verfügung des Bereichs BdM vom 19. Januar 2023 aber nicht entgegen. Die Berufsbeiständin hätte die Rekursanmeldung aufgrund der Dringlichkeit ohne Zustimmung der Rekurrentin der KESB vornehmen können (vgl. dazu Biderbost, FamKomm, Art. 416 N 36; Mordasini-Rohner/Stehli/Langenegger, a.a.O., Art. 416 N 6; Vogel, Basler Kommentar, Art. 416/417 ZGB N 39; Vogel, Handkommentar, Art. 416-417 ZGB N 22). Anschliessend hätte es dem JSD oblegen, der Berufsbeiständin Frist anzusetzen zur Nachreichung der Zustimmung der Rekurrentin der KESB (vgl. Art. 416 Abs. 1 und 2 ZGB; Biderbost, FamKomm, Art. 416 N 35; Mordasini-Rohner/Stehli/ Langenegger, a.a.O., Art. 416 N 7 ff.; Vogel, Basler Kommentar, Art. 416/417 ZGB N 11 f. und 33; Vogel, Handkommentar, Art. 416-417 ZGB N 8 f. und 21).

 

2.3.8   Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Berufsbeiständin zur Entgegennahme der Verfügung des Bereichs BdM vom 19. Januar 2023 ermächtigt gewesen ist. Zu prüfen bleibt nachfolgend, ob die ausschliessliche Zustellung an die Berufsbeiständin genügt.

 

2.4

2.4.1   In den Aufgabenbereichen, welche die KESB der Vertretungsbeiständin übertragen hat, ist diese die gesetzliche Vertreterin der verbeiständeten Person (Biderbost, Basler Kommentar, Art. 394 ZGB N 1 und 18; Fountoulakis, a.a.O., Art. 391 ZGB N 5c und Art. 394 ZGB N 4; Häfeli, a.a.O., Rz. 364; Meier, a.a.O., Art. 394 N 15).

 

2.4.2   Gemäss Art. 11 Abs. 3 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) macht die Behörde ihre Mitteilungen an den Vertreter, solange die Partei die Vollmacht nicht widerruft. Damit erfolgt die Zustellung von Verfügungen bei Vorliegen eines Vertretungsverhältnisses an den Vertreter und nicht an die Vertretene (Marantelli/Said Huber, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 11 N 29; Nyffenegger, in: Auer et al. [Hrsg.], VwVG Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 11 N 27). Gemäss der Asylrekurskommission und den Standardkommentaren findet diese Bestimmung, die ihrem Wortlaut nach nur für gewillkürte Vertreter gilt, auch auf gesetzliche Vertreter Anwendung (ARK vom 10. Mai 2004, in: VPB 69.31 E. 3b; Marantelli/Said Huber, a.a.O., Art. 11 N 16 FN 59; Nyffenegger, a.a.O., Art. 11 N 27). Dies kann jedoch nicht für alle Fälle der gesetzlichen Vertretung gelten. Jedenfalls bei einer Vertretungsbeistandschaft ohne behördliche Einschränkung der Handlungsfähigkeit für eine volljährige und urteilsfähige und damit voll handlungsfähige Person genügt die gesetzliche Vertretungsmacht der Beiständin nicht zur Rechtfertigung eines Verzichts auf die Zustellung an die betroffene Person. Ohne behördliche Einschränkung ihrer Handlungsfähigkeit kann eine volljährige und urteilsfähige verbeiständete Person auch in den ihrer Beiständin übertragenen Aufgabenbereichen weiterhin selbständig handeln (parallele bzw. konkurrierende Zuständigkeit; vgl. Biderbost, Basler Kommentar, Art. 394 ZGB N 23; Fountoulakis, a.a.O., Art. 394 ZGB N 6). Ohne anderslautende Anordnung der Behörde beschränkt die Vertretungsbeistandschaft insbesondere weder die Prozessfähigkeit noch die Betreibungsfähigkeit der verbeiständeten Person (Biderbost, Basler Kommentar, Art. 394 ZGB N 24). Somit kann diese bei bestehender Postulationsfähigkeit insbesondere gegen eine Verfügung selbständig Rekurs erheben und im Rekursverfahren selbst wirksam Prozesshandlungen vornehmen, auch wenn die Beiständin die Rekurserhebung ablehnt und sich nicht als gesetzliche Vertreterin am Rekursverfahren beteiligen will. Wenn die Zustellung der Verfügung an die Beiständin genügte, würde der verbeiständeten Person die selbständige Erhebung eines Rekurses verunmöglicht, wenn ihr die Beiständin die Verfügung nicht rechtzeitig innert der zehntägigen Frist für die Anmeldung des Rekurses weiterleitet. Zudem würde die selbständige Prozessführung durch die verbeiständete Person für alle Beteiligten unzumutbar erschwert, wenn jede Mitteilung der Behörde an die Beiständin erfolgte und von dieser der verbeiständeten Person weitergeleitet werden müsste. Zumindest wenn die Verbeiständung der Behörde bekannt ist und die Beiständin nicht auf die Beteiligung am Verfahren als gesetzliche Vertreterin verzichtet hat, ist aber auch eine Zustellung der Verfügungen an die Beiständin geboten, damit diese ihre Aufgabe zum Schutz der verbeiständeten Person wahrnehmen kann. Aus den vorstehenden Gründen haben die Verwaltungsbehörden Verfügungen grundsätzlich sowohl der Beiständin als auch der verbeiständeten Person zuzustellen, wenn ihnen bekannt ist, dass für eine volljährige und urteilsfähige Person eine Vertretungsbeistandschaft ohne behördliche Einschränkung der Handlungsfähigkeit besteht. Wenn die Beiständin die verbeiständete Person in Kenntnis des Verwaltungsverfahrens darauf verzichtet, sich als Partei gesetzliche Vertreterin daran zu beteiligen, ist die Zustellung der weiteren Verfügungen an die Beiständin die verbeiständete Person jedoch nicht mehr geboten. Die vorstehenden Grundsätze entsprechen im Wesentlichen der Regelung von Art. 68d SchKG. Gemäss dieser Bestimmung werden Betreibungsurkunden dem Beistand und der verbeiständeten Person zugestellt, wenn die Erwachsenenschutzbehörde dem Betreibungsamt mitgeteilt hat, dass für einen volljährigen Schuldner eine Vertretungsbeistandschaft für die Vermögensverwaltung ohne Einschränkung der Handlungsfähigkeit besteht (vgl. Gehri, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 68d N 1-3; Kofmel Ehrenzeller, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2021, Art. 68d SchKG N 4, 11, 13, 15 f.).

 

2.4.3   Die vorstehende Auffassung ist sowohl mit der Praxis der Asylrekurskommission als auch mit den Standardkommentaren vereinbar. Der Entscheid der Asylrekurskommission betrifft einen Vertretungsbeistand, der einem unbegleiteten minderjährigen Asylsuchenden bestellt worden ist, und damit keine volljährige Person und die Kommentatoren des VwVG meinen mit gesetzlichen Vertretern möglicherweise nur solche handlungsunfähigen Personen. Dementsprechend erklären die Kommentatoren der Bestimmung der ZPO betreffend die Zustellung bei Vertretung (Art. 137 ZPO), mit Vertretung im Sinn dieser Bestimmung sei auch die gesetzliche gemeint. Verweise auf die Bestimmung betreffend die Vertretung handlungsunfähiger Personen (Art. 67 Abs. 2 ZPO) sprechen aber dafür, dass sie mit der gesetzlichen Vertretung im betreffenden Kontext nur die gesetzliche Vertretung handlungsunfähiger Personen meinen (vgl. Huber, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 137 N 7 f.; Weber, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021, Art. 137 N 1).

 

2.4.4   Die Rekurrentin ist volljährig. Es ist davon auszugehen, dass sie betreffend das ausländerrechtliche Verfahren auch urteilsfähig ist. Dem Bereich BdM ist im Zeitpunkt der Zustellung der Verfügung vom 19. Januar 2023 bekannt gewesen, dass die KESB für die Rekurrentin eine Vertretungsbeistandschaft ohne behördliche Einschränkung der Handlungsfähigkeit errichtet hat. Aus den vorstehend dargelegten Gründen hätte der Bereich BdM die Verfügung daher grundsätzlich sowohl der Berufsbeiständin als auch der Rekurrentin zustellen müssen.

 

2.4.5   Die Stellungnahme der Rekurrentin vom 14. Februar 2022 (Akten Bereich BdM S. 339 ff.), mit der sie das rechtliche Gehör wahrgenommen hat, ist auf dem Briefpapier des ABES verfasst. Als Absenderin wird die Berufsbeiständin angegeben. Gemäss der Einleitung nimmt die Rekurrentin «in Vertretung und Mithilfe der Beiständin» Stellung. Aus dieser sprachlich verunglückten Formulierung ist entgegen der Ansicht des JSD (vgl. angefochtener Entscheid S. 4) nicht eindeutig ersichtlich, ob die Berufsbeiständin die Rekurrentin bei der Stellungnahme vertreten bloss unterstützt hat. Die Stellungnahme ist von der Rekurrentin und der Berufsbeiständin unterzeichnet. Die Feststellung im angefochtenen Entscheid (S. 4), die Rekurrentin habe damit zum Ausdruck gebracht, dass sie mit der Vertretung durch die Berufsbeiständin einverstanden sei, ist unzutreffend. Wie die Rekurrentin insoweit zu Recht geltend macht (vgl. Rekursbegründung Rz. 24), kann der Umstand, dass die Stellungnahme an erster Stelle von ihr persönlich unterzeichnet worden ist, vielmehr auch darauf zurückzuführen sein, dass sie keine Vertretung, sondern lediglich eine Unterstützung durch die Berufsbeiständin gewünscht hat. Da die Befugnisse, insbesondere die Vertretungsbefugnisse, welche die KESB der Beiständin übertragen hat, von der verbeiständeten Person weder entzogen noch eingeschränkt werden können, selbst wenn sie die volle Handlungsfähigkeit behalten hat (Biderbost, Basler Kommentar, Art. 394 ZGB N 20 und 25; Meier, a.a.O., Art. 394 N 15, 17; vgl. Art. 394 Abs. 3 ZGB), änderte ein entsprechender Wille zwar nichts an der Vertretungsmacht der Berufsbeiständin. Unter den gegebenen Umständen kann der Rekurrentin aber nicht unterstellt werden, sie habe die Berufsbeiständin für das ausländerrechtliche Verfahren (implizit) als gewillkürte Vertreterin bevollmächtigt (vgl. zu dieser Möglichkeit Meier, a.a.O., Art. 394 N 17; Vogel, Basler Kommentar, Art. 416/417 ZGB N 34). Damit bleibt es dabei, dass der Bereich BdM seine Verfügung vom 19. Januar 2023 auch der Rekurrentin hätte zustellen müssen.

 

2.4.6   Wie vorstehend mit eingehender Begründung dargelegt worden ist, hätte der Bereich BdM die Verfügung des Bereichs BdM vom 19. Januar 2023 sowohl der Berufsbeiständin als auch der Rekurrentin zustellen müssen. Da die Verfügung nur der Berufsbeiständin zugestellt worden ist, liegt ein Eröffnungsmangel vor. Dieser macht die Verfügung entgegen der Ansicht der Rekurrentin (vgl. Rekursbegründung Rz. 6 f.) aber nicht nichtig. Wenn eine Verfügung, die dem Vertreter zuzustellen ist, nur der Partei zugestellt wird, liegt ein Eröffnungsmangel vor. Dieser hat nach Rechtsprechung und Lehre aber nicht die Nichtigkeit der Verfügung zur Folge (BGer 9C_18/2016 vom 7. Oktober 2016 E. 5.3.1; Nyffenegger, a.a.O., Art. 11 N 28 und 30). Das gleiche muss gelten, wenn eine Verfügung, die sowohl der Beiständin als auch der verbeiständeten Person zuzustellen ist, wie im vorliegenden Fall nur der Beiständin zugestellt wird. Aus dem Eröffnungsmangel darf der Partei aber kein Rechtsnachteil erwachsen, wenn sie sich dem Grundsatz von Treu und Glauben entsprechend verhält (vgl. dazu Kneubühler/Pedretti, in: Auer et al. [Hrsg.], VwVG Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 38 N 1 und 8; Nyffenegger, a.a.O., Art. 11 N 30). Die Rechtsmittelfrist beginnt daher erst zu laufen, wenn die Partei alle zur Wahrung ihrer Rechte erforderlichen Elemente kennt bei einem dem Grundsatz von Treu und Glauben entsprechenden Verhalten kennen müsste (vgl. BGE 143 IV 40 E. 3.4.2; Nyffenegger, a.a.O., Art. 11 N 30).

 

2.4.7   Die Verfügung des Bereichs BdM vom 19. Januar 2023 wurde am 20. Januar 2023 der Berufsbeiständin zugestellt. Gemäss der glaubhaften und vom JSD nicht bestrittenen Darstellung der Rekurrentin und ihres Rechtsvertreters haben diese die Verfügung erst am 3. Februar 2023 von der Berufsbeiständin erhalten (vgl. Rekursbegründung Rz. 7; Rekursanmeldung vom 3. Februar 2023 Rz. 2). Die Rekurrentin und ihr Rechtsvertreter hatten auch bei Anwendung der ihnen zumutbaren Sorgfalt keinen Anlass, bereits vorher nach der Verfügung zu fragen. Folglich haben die Frist von zehn Tagen für die Anmeldung und die Frist von 30 Tagen für die Begründung des Rekurses gemäss § 46 Abs. 1 und 2 OG frühestens am 3. Februar 2023 zu laufen begonnen, wie die Rekurrentin in ihrer Eventualbegründung zu Recht geltend macht (vgl. Rekursbegründung Rz. 13). Damit sind die Rekursanmeldungen der Berufsbeiständin und des Rechtsvertreters der Rekurrentin vom 3. Februar 2023 entgegen der Ansicht des JSD (angefochtener Entscheid S. 4) rechtzeitig erfolgt. Indem das JSD mit dem angefochtenen Entscheid vom 13. Februar 2023 vor Ablauf der Frist für die Rekursbegründung auf den Rekurs zu Unrecht mangels rechtzeitiger Rekursanmeldung nicht eingetreten ist, hat es der Rekurrentin die Einreichung einer Rekursbegründung verunmöglicht. Daher ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Ansetzung einer Frist für die Begründung des Rekurses der Rekurrentin gegen die Verfügung des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration vom 19. Januar 2023 und zu neuem Entscheid über diesen Rekurs an das Justiz- und Sicherheitsdepartement zurückzuweisen. Das JSD wird darauf hingewiesen, dass die Rekurrentin inzwischen eine Vollmacht für ihren Rechtsvertreter betreffend Migration/Aufenthalt (Beilage 1 zur Rekursbegründung vom 16. März 2023) eingereicht hat, weshalb für die Rekurrentin bestimmte Zustellungen an ihren Rechtsvertreter zu erfolgen haben.

 

3.

3.1      Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren keine Gerichtskosten zu erheben und hat das JSD der Rekurrentin für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen. Mangels Einreichung einer Kostennote ist der Aufwand der Rechtsvertretung der Rekurrentin für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren zu schätzen. Mit der Parteientschädigung ist aber nur der objektiv gebotene Aufwand zu vergüten. Dabei handelt es sich um den Aufwand, der durch die bei objektiver Würdigung notwendig erscheinende Inanspruchnahme des Anwalts entstanden ist (VGE VD.2020.194 vom 12. August 2021 E. 8.3.1 mit Nachweisen). Im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege ist jedenfalls kein weitergehender Aufwand zu entschädigen (vgl. dazu eingehend AGE BEZ.2019.56 vom 21. Februar 2020 E. 2.1.1 mit Nachweisen).

 

3.2      Bei der Rekursanmeldung und der Rekursbegründung wurde der Rechtsvertreter der Rekurrentin durch C____ substituiert. Bei dieser handelt es sich offensichtlich um eine Volontärin. Für das Studium des angefochtenen Entscheids, die Rekursanmeldung und die Rekursbegründung erscheint ein Aufwand der Volontärin von acht Stunden angemessen. Zusätzlich kann ein Kontrollaufwand des Rechtsvertreters von einer Stunde berücksichtigt werden. Der Stundenansatz für die Parteientschädigung beträgt in einem durchschnittlichen Fall praxisgemäss CHF 250.– (vgl. statt vieler VGE VD.2022.144 vom 23. September 2022 E. 5.2). Für die Volontärin sind entsprechend ihrem Ausbildungsstand ein Drittel bis zwei Drittel des anwendbaren Stundenansatzes zu berechnen (§ 21 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]). Im vorliegenden Fall wird von einem Stundenansatz von CHF 165.– ausgegangen. Damit beläuft sich das Honorar insgesamt auf CHF 1'570.–. Zusätzlich wird in Anwendung von § 23 Abs. 1 HoR eine Auslagenpauschale von CHF 47.– berücksichtigt.

 

3.3      Im vorliegenden Fall verzichtete das JSD mit Eingabe vom 20. April 2023 auf eine Vernehmlassung und beantragte unter Verweis auf die Begründung des angefochtenen Entscheids und die Akten die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Am 24. April 2023 verfügte der Stellvertreter des Verfahrensleiters, dass diese Eingabe zur Kenntnisnahme an die Rekurrentin geht. Am 5. Mai reichte die Rekurrentin eine unaufgeforderte Stellungnahme ein. Sie macht geltend, gemäss Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) sei sie zu dieser Eingabe berechtigt gewesen. Unter dem Vorbehalt der mangels Entscheidwesentlichkeit nicht weiter zu prüfenden Rechtzeitigkeit der Stellungnahme ist dies zwar korrekt. Dies ändert aber nichts daran, dass der mit der Stellungnahme verbundene Aufwand des Rechtsvertreters der Rekurrentin nur zu entschädigen ist, wenn er bei objektiver Würdigung zur Wahrung ihrer Interessen notwendig gewesen ist. Dies ist nicht der Fall. Die Rekurrentin scheint die Notwendigkeit der Stellungnahme damit begründen zu wollen, dass dem Verzicht des JSD auf eine Vernehmlassung zur Rekursbegründung rechtliche Bedeutung zukomme. Worin diese liegen soll, legt sie in ihrer Stellungnahme aber nicht dar. Über weite Strecken wiederholt sie bloss die bereits mit der Rekursbegründung vorgebrachten Argumente. Soweit sie ein zusätzliches Argument vorbringt, hätte sie dieses bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt bereits mit der Rekursbegründung vorbringen können und müssen. Zudem war es zur Wahrung der Interessen der Rekurrentin bei objektiver Betrachtung nicht erforderlich, die Rekursbegründung mit weiteren Argumenten zu ergänzen. Aus den vorstehenden Gründen ist der mit der Stellungnahme vom 5. Mai 2023 verbundene Aufwand des Rechtsvertreters der Rekurrentin nicht zu entschädigen.

 

 

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        In Gutheissung des Rekurses wird der Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 13. Februar 2023 aufgehoben und die Sache zur Ansetzung einer Frist für die Begründung des Rekurses der Rekurrentin gegen die Verfügung des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration vom 19. Januar 2023 und zu neuem Entscheid über diesen Rekurs an das Justiz- und Sicherheitsdepartement zurückgewiesen.

 

Für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben.

 

Das Justiz- und Sicherheitsdepartement hat der Rekurrentin für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'617.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 125.–, zu bezahlen.

 

Mitteilung an:

-       Rekurrent

-       Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt (JSD)

-       Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-       Staatssekretariat für Migration (SEM)

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Beat Jucker

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.