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Kanton:	BS
Fallnummer:	VD.2019.13 (AG.2020.252)

Instanz:	Appellationsgericht
Abteilung:

Datum:	10.04.2020
Rechtskraft:

Leitsatz/Stichwort:	24-Stunden-Betreuung (BGer-Nr. 2C_470/2020 vom 22. Dezember 2021)
Schlagwörter:	Arbeit; Arbeitnehmer; Person; Betreuung; Haushalt; Personal; Personalverleih; Bundes; Privathaushalt; Betrieb; Recht; Stunden; -Stunden; -Stunden-Betreuung; Betreuungs; Geltung; Über; Arbeitnehmerin; Einsatz; Beigeladene; Geltungsbereich; Arbeitgeber; Gutachten; Verfügung; Haushaltung; Privathaushalte; Auffassung; Haushalts
Rechtsnorm:	Art. 1 ArG ;Art. 1 ZGB ;Art. 113 BGG ;Art. 13 BV ;Art. 190 BV ;Art. 2 ArG ;Art. 27 BV ;Art. 3 ArG ;Art. 321d OR ;Art. 328 OR ;Art. 329 OR ;Art. 342 OR ;Art. 359 OR ;Art. 360a OR ;Art. 394 OR ;Art. 41 ArG ;Art. 41 BV ;Art. 42 BGG ;Art. 5 BV ;Art. 56 ArG ;Art. 58 ArG ;
Referenz BGE:	128 IV 201; 134 II 249; 136 I 297; 138 IV 232; 139 III 411; 141 V 657;
Kommentar:	Müller, Maduz, 8. Auflage, Zürich, Art. 1 ArG, 2017

Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht Dreiergericht

VD.2019.13

URTEIL

vom 10. April 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Christoph A. Spenlé

und Gerichtsschreiber lic. iur. Johannes Hermann

Beteiligte

A____ Beschwerdeführer

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Departement für Wirtschaft, Soziales Beschwerdegegner

und Umwelt

Rheinsprung 16/18, 4051 Basel

B____ AG Beigeladene

[...]

Gegenstand

Beschwerde gegen eine Verfügung des Departements für Wirtschaft, Soziales und Umwelt vom 2. August 2018

betreffend 24-Stunden-Betreuung

Sachverhalt

Der A____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) ersuchte das Arbeitsinspektorat Basel-Stadt mit Schreiben vom 14. November 2017 und 28. Juni 2018 um Überprüfung eines Arbeitsvertrages der B____ AG (ehemals [...] AG, nachfolgend: Beigeladene). Er vertrat dabei die Ansicht, dass der Arbeitsvertrag die arbeitsgesetzlichen Höchstarbeits- und Ruhezeitvorschriften nicht einhalte. Mit Verfügung vom 2. August 2018 stellte das Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt (WSU) fest, dass das Arbeitsgesetz (und dessen Verordnungen) auf Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Beigeladenen, welche zur 24-Stunden-Betreuung in Privathaushalten beschäftigt werden, keine Anwendung findet und die beantragte Überprüfung des Arbeitsvertrags auf die Einhaltung der arbeitsgesetzlichen Höchstarbeits- und Ruhezeitvorschriften deshalb entfällt.

Gegen diese Verfügung richtet sich die mit Eingabe vom 28. August 2018 erhobene und summarisch begründete Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt. Darin begehrt der Beschwerdeführer, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben (Rechtsbegehren 1), es sei festzustellen, dass das Arbeitsgesetz (und dessen Verordnungen) auf Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Beigeladenen, welche zur 24-Stunden-Betreuung in Privathaushalten beschäftigt würden, anwendbar sei (Rechtsbegehren 2) und das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Basel-Stadt sei anzuweisen, die Einhaltung der arbeitsgesetzlichen Höchstarbeits- und Ruhezeiten bei der Beigeladenen zu prüfen (Rechtsbegehren 3). In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte der Beschwerdeführer, dass ihm die vollumfängliche Akteneinsicht zu gewähren sei. Nach deren Gewährung sei das Beschwerdeverfahren bis am 30. November 2018 zu sistieren. Anschliessend sei ihm eine Frist zur ausführlichen Beschwerdeergänzung anzusetzen (Rechtsbegehren 4). Dem Beschwerdeführer wurde die Akteneinsicht gewährt und das Präsidialdepartement sistierte das Verfahren bis am 30. November 2018. Innert angesetzter Frist reichte der Beschwerdeführer am 20. Dezember 2018 eine ergänzende Begründung unter Beilage eines Rechtsgutachtens von Prof. Dr. iur. Z____ ein. Das Präsidialdepartement überwies die Beschwerde am 14. Januar 2019 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das WSU beantragt mit Vernehmlassung vom 16. April 2019, die Beschwerde sei abzuweisen. Der Beschwerdeführer und das WSU hielten in der Replik vom 17. Juni 2019 bzw. in der Duplik vom 2. August 2019 an ihren Rechtsbegehren fest. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.

1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung der Beschwerde ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 14. Januar 2019 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) und § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

Angefochten ist eine Verfügung des WSU, mit der dieses gestützt auf Art. 41 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArG, SR 822.11) festgestellt hat, dass das ArG auf Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Beigeladenen, die zur 24-Stunden-Betreuung in Privathaushalten beschäftigt werden, keine Anwendung findet. Gemäss Art. 56 Abs. 1 ArG kann gegen Verfügungen der kantonalen Behörde innert 30 Tagen, von der Eröffnung der Verfügung an gerechnet, Beschwerde bei der kantonalen Rekursbehörde erhoben werden. Gemäss Art. 58 ArG sind zur Beschwerde auch die Verbände der beteiligten Arbeitgeber und Arbeitnehmer berechtigt. Dieses Verbandsbeschwerderecht steht Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbänden zu, die statutarisch die Verteidigung beruflicher, wirtschaftlicher, sozialer kultureller Interessen ihrer Mitglieder bezwecken (vgl. BGer 2C_344/2008, 2C_345/2008 vom 26. März 2009 E. 3.2, 2A.578/1999 vom 5. Mai 2000 E. 1b). Branchenverbände sind nur beschwerdelegitimiert, soweit die angefochtene Verfügung denjenigen Gewerbe- Industriezweig betrifft, in dem sie tätig sind. Branchenübergreifende Verbände sind in jedem Wirtschaftszweig, in dem sie massgebliche Interessen vertreten, beschwerdelegitimiert (vgl. BGer 2C_344/2008, 2C_345/2008 vom 26. März 2009 E. 3.2 f.). Die Beschwerdelegitimation des Verbands besteht unabhängig davon, ob direkt betroffene Arbeitnehmer Arbeitgeber dem Verband angehören nicht (Häggi Furrer, in: Blesi et al. [Hrsg.], Kurzkommentar Arbeitsgesetz, Basel 2018, Art. 58 N 4; vgl. BGer 2C_344/2008, 2C_345/2008 vom 26. März 2009 E. 3.2).

C____ ist eine Gewerkschaft mit Sitz in Zürich. Er ist als Verein gemäss Art. 60 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) im Handelsregister eingetragen (Art. 1 Statuten des C____ [Webseite], besucht am 20. April 2020]). Der C____ umfasst das Personal von Verwaltungen, Anstalten und Betrieben der Gemeinden, der Kantone und des Bundes sowie von gemischt-wirtschaftlichen und privaten öffentliche Aufgaben erfüllenden Unternehmungen und Institutionen (Art. 2 Abs. 1 Statuten des C____). Zweck des C____ ist es, das im öffentlichen Dienst tätige Personal im Sinn seines Arbeitsprogramms in beruflicher, wirtschaftlicher, sozialer, politischer und kultureller Hinsicht zu schützen und zu fördern. Er erfüllt diese Aufgabe in seinem Verbandsgebiet unter anderem durch Vertretung der Interessen der Mitglieder gegenüber den Arbeitgebern und der Öffentlichkeit sowie durch Gewährung von Rechtshilfe an seine Mitglieder (Art. 3 Abs. 1 Statuten des C____). Der C____ gliedert sich in Regionen und Sektionen, die im Sinn des Verbandszwecks tätig sind (Art. 10 Abs. 1 Statuten des C____). Der Beschwerdeführer ist Teil des C____ (Ziff. 1 Abs. 1 des Reglements der Region [...] des C____, [nachfolgend Reglement des A____, [Webseite], besucht am 20. April 2020]). Das Organisationsgebiet und die Tätigkeit des Beschwerdeführers umfassen das Personal der in den Kantonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft wirkenden öffentlichen Arbeitgeber sowie der privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen selbständigen Unternehmungen und Betriebe, die öffentliche Aufgaben erfüllen (Ziff. 2 des Reglements des A____). Die Beigeladene ist eine privatrechtliche Aktiengesellschaft mit Sitz in Basel. Sie bezweckt insbesondere die Betreuung von pflegebedürftigen Menschen, insbesondere die spitalexterne Haus-, Kranken- und Gesundheitspflege für die Einwohner in der gesamten Schweiz in Form eines Spitex-Dienstes sowie das Erbringen aller damit zusammenhängenden Dienstleistungen (vgl. Handelsregisterauszug der Beigeladenen). Sowohl pflegerische als auch hauswirtschaftliche Spitex-Leistungen sind öffentliche Aufgaben des Kantons (vgl. VGE VD.2017.261 vom 21. September 2018 E. 5.5.3, VD.2017.224 vom 31. Januar 2018 E. 3.2-3.4). Somit können die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Beigeladenen, die zur 24-Stunden-Betreuung in Privathaushalten beschäftigt werden, als Personal eines im Kanton Basel-Stadt wirkenden privaten Unternehmens, das eine öffentliche Aufgabe erfüllt, qualifiziert werden. Folglich ist der Beschwerdeführer zur Beschwerde berechtigt. Dies entspricht auch der Auffassung des WSU (angefochtene Verfügung, E. 2.1; Vernehmlassung vom 16. April 2019, Ziff. B.2). Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist deshalb einzutreten.

1.2 Im Fall von Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen strafrechtliche Anklagen im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) findet eine mündliche Verhandlung statt, sofern die Parteien nicht darauf verzichten (§ 25 Abs. 1 VRPG). Ein solcher Verzicht kann auch konkludent erfolgen. Versäumt eine Partei die rechtzeitige Geltendmachung des Anspruchs auf öffentliche Verhandlung, hat dieser grundsätzlich als verwirkt zu gelten, weil nur so der geforderte einfache und rasche Verfahrensablauf gewährleistet bleibt (BGer 8C_112/2013 vom 2. Mai 2013 E. 2.2, 9C_357/2011 vom 23. November 2011 E. 1.2; VGE VD.2018.74 vom 7. Februar 2019 E. 1.3). In den übrigen Fällen liegt es im Ermessen des Verfahrensleiters, ob er eine mündliche Verhandlung ansetzt nicht (§ 25 Abs. 3 VRPG; VGE VD.2017.260 vom 11. Juni 2018 E. 1.4.1). Von der Sache her ist eine mündliche Verhandlung im vorliegenden Fall nicht geboten. Der Verfahrensleiter verfügte deshalb am 18. April 2019, es sei vorgesehen, ohne mündliche Verhandlung aufgrund der vorliegenden Rechtsschriften und Akten zu entscheiden. Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer beantragte keine mündliche Verhandlung, sondern ersuchte um Ansetzung einer Frist zur Einreichung einer Replik. Damit verzichtete er konkludent auf einen allfälligen Anspruch auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Im Übrigen erklärte er in seiner Replik ausdrücklich, die Sache sei spruchreif (Replik, S. 4). Die Beigeladene machte bereits von der mit Verfügung vom 31. Januar 2019 eingeräumten Möglichkeit, zur Beschwerde Stellung zu nehmen, keinen Gebrauch und nahm damit am Beschwerdeverfahren nicht teil. Aus den vorstehenden Gründen kann das Urteil selbst dann ohne mündliche Verhandlung auf dem Zirkulationsweg ergehen, wenn eine Streitigkeit über zivilrechtliche Ansprüche im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorliegt. Folglich kann die Frage, ob die Parteien im vorliegenden Fall gestützt auf diese Bestimmung grundsätzlich Anspruch auf eine mündliche Verhandlung gehabt hätten, offenbleiben.

1.3

1.3.1 Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) schreibt den Kantonen in Konkretisierung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a der Bundesverfassung (BV, SR 101) vor, dass die unmittelbaren Vorinstanzen des Bundesgerichts eine vorgängig zuständige andere richterliche Behörde den Sachverhalt frei prüft. Daraus folgt, dass im gerichtlichen Verfahren von Bundesrechts wegen auch neue Tatsachen und Beweismittel unterbreitet werden können (VGE VD.2017.261 vom 21. September 2018 E. 2.2, VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.2, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1). Bis zu welchem Zeitpunkt im Verfahren diese vorgebracht werden dürfen, regelt das Bundesrecht indessen nicht. Es ist vielmehr Sache des anwendbaren kantonalen Verfahrensrechts, hierüber die erforderlichen Bestimmungen aufzustellen (BGer 2C_52/2014 vom 23. Oktober 2014 E. 5.2, 2C_961/2013 vom 29. April 2014 E. 3.4, 2C_354/2009 vom 30. Juni 2010 E. 3.1; VGE VD.2017.261 vom 21. September 2018 E. 2.2, VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.2, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1). Gemäss § 18 VRPG gilt zwar auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren grundsätzlich die Untersuchungsmaxime. Danach hat das Gericht unabhängig von Beweisanträgen der Parteien «die materielle Wahrheit von Amtes wegen zu erforschen». Dieser Grundsatz wird aber durch die prozessuale Mitwirkungspflicht der Parteien begrenzt (VGE VD.2017.261 vom 21. September 2018 E. 2.2, VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.2, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1). In Anwendung von § 16 Abs. 2 VRPG müssen daher nach feststehender Praxis des Verwaltungsgerichts bereits mit der Rekursbegründung alle Sachverhaltsvorbringen erhoben und belegt werden (VGE VD.2017.261 vom 21. September 2018 E. 2.2, VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.2, VD.2016.194 vom 27. Dezember 2016 E. 2.4). In späteren Eingaben kann die rekurrierende Partei keine Noven mehr vorbringen, es sei denn, die neuen Tatsachen Beweismittel hätten sich erst später ereignet seien erst später bekannt geworden es habe zu den betreffenden Vorbringen vorher kein Anlass bestanden (VGE 765/2007 vom 7. November 2008 E. 5; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 307). Nach der jüngeren Praxis des Verwaltungsgerichts sind sogar nur noch echte Noven zulässig (VGE VD.2016.96 vom 5. November 2016 E. 4.4.6, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015 E. 1.3.2).

1.3.2 Mit der Replik reichte der Beschwerdeführer drei Einsatz- und Rahmenarbeitsverträge ein, die er bisher nicht vorgebracht hatte (Replikbeilagen 4-6). Dass die Verträge erst nach der Einreichung der ergänzenden Beschwerdebegründung vom 20. Dezember 2018 entstanden wären, behauptet er nicht. Folglich handelt es sich um unechte Noven. Der Beschwerdeführer begründet die Einreichung der Verträge damit, dass das WSU in seiner Vernehmlassung die Auffassung vertreten habe, die 24-Stunden-Betreuerinnen würden durch die bestehenden rechtlichen Grundlagen ausreichend geschützt, und dass die Verträge belegten, dass dies nicht der Fall sei (vgl. Replik, S. 2 f.). Das WSU machte in seiner Vernehmlassung geltend, die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der 24-Stunden-Betreuung seien aufgrund der Geltung der zwingenden Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts (OR, SR 220), des Normalarbeitsvertrags für Hauspersonal im Kanton Basel-Stadt (NAV Hauspersonal, SG 215.700) und des Normalarbeitsvertrags für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der Hauswirtschaft (NAV Hauswirtschaft, SR 221.215.329.4) sowie im Fall von Personalverleih des allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrags für den Personalverleih (nachfolgend GAV Personalverleih) bei Nichtunterstellung unter das ArG nicht schutzlos (Vernehmlassung vom 16. April 2019, Ziff. C.32-34, 57 und 69). In der Duplik betont das WSU, dass es sich zur Frage, ob der Schutz der Arbeitnehmer im Bereich der 24-Stunden-Betreuung hinreichend sei, nicht geäussert habe, sondern bloss festgehalten habe, dass diese nicht schutzlos seien (Duplik, Ziff. 4). Aus den Ausführungen in der Vernehmlassung des WSU kann nicht abgeleitet werden, erst diese habe zur Einreichung der Verträge Anlass gegeben. Das WSU verwies bereits in der Verfügung von 2. August 2018 auf den NAV Hauspersonal und den NAV Hauswirtschaft (angefochtene Verfügung, E. 3). Im vom Beschwerdeführer eingereichten Parteigutachten wurden auch zwingende Bestimmungen des OR und der GAV Personalverleih erwähnt (Gutachten, Rz. 18 und 60). In der ergänzenden Beschwerdebegründung wurde geltend gemacht, die Auffassung des WSU setze die Arbeitnehmerinnen einer gesundheitsgefährdenden Überbeanspruchung aus (ergänzende Beschwerdebegründung vom 20. Dezember 2018, Rz. 12). Damit hätte der Beschwerdeführer Anlass gehabt, die Verträge, aus denen sich ergeben soll, dass die Arbeitnehmerinnen durch die bestehenden rechtlichen Grundlagen nicht hinreichend geschützt sind, spätestens mit der ergänzenden Beschwerdebegründung einzureichen. Bei Anwendung der ihm zumutbaren Sorgfalt hätte der Beschwerdeführer die Verträge spätestens mit der ergänzenden Beschwerdebegründung einreichen können und müssen. Folglich handelt es sich bei den drei Einsatz- und Rahmenverträgen sowie den diesbezüglichen Ausführungen in der Replik um unbeachtliche Noven. Im Übrigen würde die Berücksichtigung dieser Noven nichts am Ausgang des Beschwerdeverfahrens ändern (vgl. E. 4.12.3 hiernach).

1.4

1.4.1 Prof. Dr. iur. Z____ verfasste im Auftrag des Beschwerdeführers ein Rechtsgutachten vom 6. Dezember 2018 zur Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes auf Arbeitstätigkeiten in privaten Haushaltungen. Das Gutachten wurde während des hängigen Beschwerdeverfahrens im Hinblick auf dieses verfasst. Damit handelt es sich um ein Parteigutachten und ist Prof. Z____ im vorliegenden Beschwerdeverfahren Parteigutachter. Am 27. Mai 2019 wurde in der elektronischen Zeitschrift Jusletter ein Aufsatz des Parteigutachters mit dem Titel «Private Haushalte: Anwendung des Arbeitsgesetzes?» publiziert. Der Aufsatz entspricht weitgehend wörtlich dem Parteigutachten vom 6. Dezember 2018. Der Beschwerdeführer macht geltend, nach der Publikation des Aufsatzes im Jusletter könne nicht mehr von einem Parteigutachten gesprochen werden (Replik, S. 1). Dies trifft nicht zu. Die nachträgliche Publikation in einer Zeitschrift ändert nichts daran, dass die Ausführungen im Auftrag des Beschwerdeführers für das vorliegende Beschwerdeverfahren verfasst worden sind und es sich damit um ein Parteigutachten handelt. Dementsprechend scheint auch die Lehre die Auffassung zu vertreten, dass Parteigutachten auch im Fall ihrer Publikation Parteigutachten bleiben (vgl. Emmenegger/Tschentscher, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 1 ZGB N 479). Im Übrigen änderte auch die Berücksichtigung des Aufsatzes von Prof. Z____ als Lehre nichts am Ausgang des vorliegenden Beschwerdeverfahrens.

1.4.2 Gemäss Art. 1 Abs. 3 ZGB folgt das Gericht bei der Auslegung und der Lückenfüllung bewährter Lehre und Überlieferung (Emmenegger/Tschentscher, a.a.O., Art. 1 ZGB N 474). Dabei besteht keine Pflicht zur Befolgung, sondern bloss zur Berücksichtigung der bewährten Lehre (Emmenegger/Tschentscher, a.a.O., Art. 1 ZGB N 477 und 480). Bewährt ist diejenige Lehre, die sich als überzeugend erweist. Ob dies der Fall ist, entscheidet das Gericht (Emmenegger/Tschentscher, a.a.O., Art. 1 ZGB N 477 f.). Beim Entscheid über die Bewährtheit ist auch das Publikationsmotiv zu berücksichtigen (Emmenegger/Tschentscher, a.a.O., Art. 1 ZGB N 479). Die Prominenz des Autors ist als solche kein Anhaltspunkt für Bewährtheit (Dürr, in: Zürcher Kommentar, 3. Auflage 1998, Art. 1 ZGB N 565). Der Umstand, dass der Inhalt des im Jusletter vom 27. Mai 2019 publizierten Aufsatzes von Prof. Z____ «Private Haushalte: Anwendung des Arbeitsgesetzes?» ursprünglich im Auftrag des Beschwerdeführers als Gewerkschaft für ein konkretes Beschwerdeverfahren, an dem der Beschwerdeführer als Interessenvertreter beteiligt ist, verfasst worden ist, spricht gegen dessen Qualifikation als bewährte Lehre.

2.

Im Folgenden werden die einzelnen materiellen Vorbringen des Beschwerdeführers in drei Schritten behandelt. Zunächst wird die Anwendbarkeit des ArG auf private Haushaltungen untersucht (E. 3 hiernach). In einem zweiten Schritt wird geprüft, welches beim Personalverleih der massgebende Betrieb für die Bestimmung des betrieblichen Geltungsbereichs des ArG ist (E. 4 hiernach). Und schliesslich wird die Frage beantwortet, ob die von der Beigeladenen angebotene Betreuung in Privathaushalten als Personalverleih zu qualifizieren ist (E. 5 hiernach).

3.

3.1 Das ArG ist unter Vorbehalt der Art. 2-4 ArG auf alle öffentlichen und privaten Betriebe anwendbar (Art. 1 Abs. 1 ArG). Ein Betrieb im Sinn des Gesetzes liegt vor, wenn ein Arbeitgeber dauernd vorübergehend einen mehrere Arbeitnehmer beschäftigt, unabhängig davon, ob bestimmte Einrichtungen Anlagen vorhanden sind (Art. 1 Abs. 2 ArG). Arbeitnehmer ist jede Person, die in einem unter das Gesetz fallenden Betrieb dauernd vorübergehend während der ganzen Arbeitszeit eines Teils davon beschäftigt wird (Art. 1 Abs. 1 der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz [ArGV 1, SR 822.111]). Der sachliche Anwendungsbereich des ArG wird somit durch zwei Begriffe bestimmt. Zum einen muss ein Betrieb vorliegen. Zum anderen muss ein Arbeitnehmer beschäftigt werden (Geiser, in: Geiser et al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar Arbeitsgesetz, Bern 2005, Art. 1 N 4). Ein Betrieb im Sinn des ArG ist jede Arbeitsorganisation, die mindestens eine Person als Arbeitnehmer beschäftigt (BGer 2C_703/2015 vom 20. Juni 2016 E. 2.1; Bachmann, in: Blesi et al. [Hrsg.], Kurzkommentar Arbeitsgesetz, Basel 2018, Art. 1 N 8; Geiser, a.a.O., Art. 1 N 7). Als solche kommen auch private Haushaltungen infrage (Bachmann, a.a.O., Art. 1 N 8; vgl. Müller/Maduz, ArG Kommentar, 8. Auflage, Zürich 2017, Art. 1 N 3). Diese sind jedoch gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG vom betrieblichen Geltungsbereich des ArG ausgenommen (Bachmann, a.a.O., Art. 1 N 8). In der Regel fällt die Person des Betriebsinhabers zwar mit der Person des Arbeitgebers zusammen. Der Betriebsinhaber darf jedoch nicht mit dem Arbeitgeber gleichgesetzt werden (Bachmann, a.a.O., Art. 1 N 9; vgl. BGer 2C_703/2015 vom 20. Juni 2016 E. 2.1; Geiser, a.a.O., Art. 1 N 7). Es ist sehr wohl möglich, dass das Arbeitsverhältnis nicht mit dem Betriebsinhaber, sondern mit einem Dritten besteht (BGer 2C_703/2015 vom 20. Juni 2016 E. 2.1; Geiser, a.a.O., Art. 1 N 7; vgl. Bachmann, a.a.O., Art. 1 N 10). Als Betriebsinhaber gilt derjenige Unternehmensträger, der die Arbeit konkret organisiert und die entsprechenden Arbeitsanweisungen erteilt (Bachmann, a.a.O., Art. 1 N 9; vgl. BGer 2C_703/2015 vom 20. Juni 2016 E. 2.1; Geiser, a.a.O., Art. 1 N 7). Arbeitnehmer im Sinn des ArG ist eine Person, die in einer fremden Arbeitsorganisation in persönlicher Unterordnung Arbeit leistet (SECO, Wegleitung zum Arbeitsgesetz und zu den Verordnungen 1 und 2, Art. 1 Abs. 2; vgl. Bachmann, a.a.O., Art. 1 N 12; Geiser, a.a.O., Art. 1 N 12). Ein Arbeitsvertrag ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis ist keine Voraussetzung für die Geltung des ArG (SECO, Wegleitung zum Arbeitsgesetz und zu den Verordnungen 1 und 2, Art. 1 Abs. 2; Bachmann, a.a.O., Art. 1 N 12). Dieses erfasst tatsächliche Arbeitsverhältnisse (SECO, Wegleitung zum Arbeitsgesetz und zu den Verordnungen 1 und 2, Art. 1 Abs. 2).

3.2 Wie bereits erwähnt ist das ArG gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG auf private Haushaltungen nicht anwendbar. Eine Ausnahme gilt nur für die Bestimmungen des ArG und seiner Verordnungen über das Mindestalter (Art. 2 Abs. 4 ArG). Private Haushaltungen sind vom betrieblichen Geltungsbereich des ArG somit ausgenommen (Bachmann, a.a.O., Art. 2 N 69). Die primären Gründe dafür bestehen darin, dass die bei Geltung des ArG von der zuständigen kantonalen Vollzugsbehörde durchzuführenden Kontrollen in den Betrieben (vgl. Art. 41 Abs. 1 ArG, Art. 79 Abs. 1 lit. a ArGV 1) bei privaten Haushaltungen einen übermässigen Eingriff in die Privatsphäre der Inhaber der Haushalte darstellen (vgl. Bericht über die von der Internationalen Arbeitskonferenz anlässlich ihrer 82. und 83. Tagung 1995 und 1996 genehmigten Übereinkommen und Empfehlungen und Botschaft zum Übereinkommen [Nr. 98] über die Vereinigungsfreiheit und das Recht zu Kollektivverhandlungen, 1949 und zum Übereinkommen [Nr. 138] über das Mindestalter für die Zulassung zur Beschäftigung, 1973 vom 21. September 1998, in: BBl 1999 I S. 513 [nachfolgend Botschaft 1998] S. 561; Bachmann, a.a.O., Art. 2 N 69) und die Bestimmungen des ArG in privaten Haushaltungen in der Praxis kaum durchgesetzt werden können (vgl. Botschaft des Bundesrats an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel [Arbeitsgesetz] vom 30. September 1960, in: BBl 1960 II S. 909 [nachfolgend Botschaft 1960], 945; Wagner, Die Rund-um-die-Uhr-Betreuung in der Pflege, in: AJP 2016, S. 768, 773). Zudem sah der Gesetzgeber beim Erlass des ArG kein Schutzbedürfnis von Hausangestellten (vgl. Botschaft 1960, S. 945; Bachmann, a.a.O., Art. 2 N 69). Als weiterer Grund für die Ausnahme privater Haushaltungen vom betrieblichen Geltungsbereich des ArG wird angeführt, dass bei Hausangestellten sehr spezifische und von Fall zu Fall unterschiedliche Anforderungen an die Arbeitszeiten vorliegen, was eine einheitliche arbeitsgesetzliche Regelung erschweren würde (Rechtliche Rahmenbedingungen für Pendelmigration zur Alterspflege - Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulats Schmid-Federer 12.3266 vom 16. März 2012 [nachfolgend Bericht Pendelmigration], S. 14).

3.3 Eine private Haushaltung im Sinn von Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG liegt vor, wenn der Inhaber eines Privathaushalts in seinem Haushalt bzw. seinen Wohnräumen eine Person für seine privaten bzw. persönlichen Bedürfnisse beschäftigt (vgl. Bachmann, a.a.O., Art. 2 N 69 und 71; Geiser, a.a.O., Art. 2 N 39). Dabei kann es sich beispielsweise um Reinigungspersonal, Haushalthilfen, Gärtner, Privatlehrer, Chauffeure, Dienstboten Butler handeln (SECO, Wegleitung zum Arbeitsgesetz und zu den Verordnungen 1 und 2, Art. 2 Abs. 1 lit. g; Bachmann, a.a.O., Art. 2 N 69; Geiser, a.a.O., Art. 2 N 39; Wagner, a.a.O., S. 773). Wenn der Inhaber des Privathaushalts in seinem Haushalt bzw. seinen Wohnräumen eine Erwerbstätigkeit ausübt, ist die Ausnahme von Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG auf Personen, die er im Rahmen dieser Tätigkeit beschäftigt, nicht anwendbar (Geiser, a.a.O., Art. 2 N 40; vgl. SECO, Wegleitung zum Arbeitsgesetz und zu den Verordnungen 1 und 2, Art. 2 Abs. 1 lit. g; Bachmann, a.a.O., Art. 2 N 71).

3.4 Der Beschwerdeführer macht geltend, Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG sei als Ausnahmebestimmung nach dem Grundsatz «singularia non sunt extendenda» restriktiv auszulegen (Beschwerde, Rz. 2). Dies trifft nicht zu. Ausnahmebestimmungen sind weder restriktiv noch extensiv, sondern nach ihrem Sinn und Zweck im Rahmen der allgemeinen Regelung auszulegen (BGE 136 I 297 E. 4.1 S. 300, 118 Ia 175 E. 2d S. 178 f.). In der Literatur wird die früher verschiedentlich vertretene These, Ausnahmebestimmungen seien restriktiv auszulegen, gar als abwegig bezeichnet (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich 2016, N 192). Aus dem Umstand, dass es sich bei Art. 2 ArG um eine Ausnahmebestimmung handelt, kann deshalb nicht geschlossen werden, dass die Bestimmung restriktiv ausgelegt werden müsste (vgl. Geiser, a.a.O., Art. 2 N 6). Nach den allgemein anerkannten Regeln der juristischen Methodenlehre ist zumindest unter gewissen Voraussetzungen sogar eine analoge Anwendung von Art. 2 ArG zulässig (Geiser, a.a.O., Art. 2 N 6; Müller/Maduz, a.a.O., Art. 2 N 1). Der Parteigutachter schliesst aus dem weiten Anwendungsbereich des ArG und der weiten Definition des Betriebs, der Zweck des ArG bestehe darin, möglichst viele Arbeitnehmer vor überlangen Arbeitszeiten und gesundheitlichen Beeinträchtigungen zu schützen. Damit dieser Zweck erreicht werden könne, müssten die in Art. 2-4 ArG vorgesehenen Ausnahmen vom betrieblichen und persönlichen Anwendungsbereich eng ausgelegt werden (Gutachten, Rz. 58). Auch diese Begründung einer restriktiven Auslegung von Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG überzeugt nicht, weil sie den Sinn und Zweck der Ausnahmebestimmung, dem für deren Auslegung entscheidende Bedeutung zukommt, ausblendet und nicht berücksichtigt, dass sich der Geltungsbereich des ArG erst aus dem Zusammenspiel von Art. 1 ArG einerseits und Art. 2-4 ArG andererseits ergibt.

3.5 Soweit ein Auslegungsspielraum besteht, sind Bundesgesetze völkerrechts- und verfassungskonform auszulegen (vgl. BGE 128 IV 201 E. 1.2 S. 205, 125 II 417 E. 4c S. 424). Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht (BGE 138 IV 232 E. 3 S. 235, 131 II 697 E. 4.1 S. 703). Allerdings findet die verfassungskonforme Auslegung - auch bei festgestellter Verfassungswidrigkeit - im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre Schranke (BGE 134 II 249 E. 2.3 S. 252, 131 II 697 E. 4.1 S. 703). Gemäss dem Parteigutachten lassen sich aus den in der Bundesverfassung verankerten Grundrechten (Art. 7 ff. der Bundesverfassung [BV, SR 101]) und Sozialzielen (Art. 41 BV) sowie den im Arbeitsvölkerrecht garantierten arbeitsplatzbezogenen Menschenrechten umfangreiche Verpflichtungen der staatlichen Akteure (Gesetzgebung, Gerichte, Verwaltung) zum Schutz der Arbeitnehmer ableiten (Gutachten, Rz. 12). Dies trifft zu. Entgegen der Auffassung des Parteigutachters (Gutachten, Rz. 12 und 19) kann daraus aber nicht abgeleitet werden, die rechtsanwendenden Behörden seien im Sinn einer grundrechts- und völkerrechtskonformen Auslegung verpflichtet, die Bestimmungen des ArG im Rahmen des zulässigen Auslegungsspielraums so auszulegen, dass ein möglichst breiter Schutz der Arbeitnehmer verwirklicht werden könne. Insbesondere kann aus völker- und verfassungsrechtlichen Schutzpflichten zugunsten von Arbeitnehmern nicht ohne weiteres geschlossen werden, die Ausnahmebestimmungen zum betrieblichen und persönlichen Geltungsbereich des ArG seien eng auszulegen. Die zwingenden Bestimmungen des ArG stellen einen erheblichen Eingriff in die Vertragsfreiheit dar. Diese ist für Verträge, welche die privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit betreffen, Bestandteil des Grundrechts der Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV (Uhlmann, in: Basler Kommentar, 2015, Art. 27 BV N 10-13). Im Geltungsbereich des ArG hat die zuständige kantonale Vollzugsbehörde Kontrollen in den Betrieben über die Einhaltung der Vorschriften des ArG und der zugehörigen Verordnungen durchzuführen (Art. 41 Abs. 1 ArG, Art. 79 Abs. 1 lit. a ArGV 1). Diese sind mit der Bearbeitung von Personendaten verbunden. Damit wird in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung der Arbeitgeber und Arbeitnehmer eingegriffen, das durch das Grundrecht auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 17 Ziff. 1 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II, SR 0.103.2) bzw. das Grundrecht auf Schutz der Privatsphäre gemäss Art. 13 Abs. 2 BV gewährleistet ist (vgl. dazu Diggelmann, in: Basler Kommentar, 2015, Art. 13 BV N 32 f.; Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Auflage, München 2016, § 22 N 10 f.). Durch Kontrollen in einem Privathaushalt würde zudem erheblich in das Grundrecht auf Achtung der Wohnung gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV eingegriffen. Somit erfolgt die Anwendung des ArG im Spannungsfeld verschiedener Grundrechte. In einem solchen Fall ist zwischen den betroffenen Grundrechten praktische Konkordanz herzustellen (vgl. Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Auflage, Zürich 2016, N 319 f.). Dementsprechend hielt der Bundesrat bezüglich der Frage, ob private Haushaltungen mittels einer Gesetzesrevision dem ArG unterstellt werden sollen, fest, aufgrund der damit verbundenen Kontrollen in privaten Haushaltungen müsste vorgängig eine Güterabwägung zwischen der Wahrung der Privatsphäre (private Haushaltungen) und der Durchsetzung des ArG (Haushalt als Arbeitsplatz) vorgenommen werden (vgl. Bericht Pendelmigration, S. 25). Die Auslegung im Privatgutachten, die den grundrechtlichen Schutzpflichten zugunsten der Arbeitnehmer generell Vorrang einräumt und die entgegenstehenden Grundrechte nicht erwähnt, überzeugt daher nicht.

3.6 Gemäss Art. 13 Ziff. 1 des Übereinkommens Nr. 189 über menschenwürdige Arbeit für Hausangestellte (SR 0.822.728.9) hat jeder Hausangestellte das Recht auf eine sichere und gesunde Arbeitsumgebung und hat jeder Mitgliedstaat in Übereinstimmung mit den innerstaatlichen Rechtsvorschriften und der innerstaatlichen Praxis unter gebührender Berücksichtigung der besonderen Merkmale der hauswirtschaftlichen Arbeit wirksame Massnahmen zu ergreifen, um die Sicherheit und Gesundheit der Hausangestellten bei der Arbeit sicherzustellen. Gemäss der im Parteigutachten nicht in Frage gestellten Einschätzung des Bundesrats genügen Art. 328 f. OR diesen Anforderungen (vgl. Botschaft zum Übereinkommen [Nr. 189] der Internationalen Arbeitsorganisation über menschenwürdige Arbeit für Hausangestellte, 2011 und Berichte über die Empfehlung [Nr. 201] betreffend menschenwürdige Arbeit für Hausangestellte, 2011, sowie über die Empfehlung [Nr. 202] betreffend den sozialen Basisschutz, 2012 vom 28. August 2013, in: BBl 2013, S. 6927 [nachfolgend Botschaft 2013], 6950 und 6957; Gutachten, Rz. 18).

Gemäss Art. 10 Ziff. 1 des Übereinkommens Nr. 189 hat der Mitgliedstaat Massnahmen zu ergreifen mit dem Ziel, die Gleichbehandlung von Hausangestellten und Arbeitnehmern allgemein in Bezug auf die normale Arbeitszeit, die Überstundenvergütung, die täglichen und wöchentlichen Ruhezeiten und den bezahlten Jahresurlaub gemäss den innerstaatlichen Rechtsvorschriften Gesamtarbeitsverträgen sicherzustellen, wobei die besonderen Merkmale der hauswirtschaftlichen Arbeit zu berücksichtigen sind. Nach Einschätzung des Bundesrats stimmt das schweizerische Recht trotz der Nichtanwendbarkeit des ArG auf private Haushaltungen mit diesen Anforderungen überein, insbesondere weil die Art. 329 ff. OR für Hausangestellte ebenso wie für alle anderen Arbeitnehmer gelten (vgl. Botschaft 2013, S. 6937 und 6947 f.). Die Ausnahme privater Haushaltungen vom Geltungsbereich des ArG kann zwar betreffend die Arbeits- und Ruhezeit zu einer Ungleichbehandlung von Hausangestellten und anderen Arbeitnehmern führen. Eine solche ist jedoch mit Art. 10 Ziff. 1 des Übereinkommens Nr.189 vereinbar, weil diese Bestimmung ausdrücklich vorsieht, dass die besonderen Merkmale der hauswirtschaftlichen Arbeit zu berücksichtigen sind. Wie bereits erwähnt liegen bei Hausangestellten sehr spezifische und von Fall zu Fall unterschiedliche Anforderungen an die Arbeitszeiten vor, was eine einheitliche arbeitsgesetzliche Regelung erschweren würde (Bericht 2012, S. 14). Damit stehen die besonderen Merkmale der hauswirtschaftlichen Arbeit einer Gleichstellung im Hinblick auf die Unterstellung unter das ArG entgegen. Noch grössere Besonderheiten bestehen bei der 24-Stunden-Betreuung von Menschen in Privathaushalten. Gemäss den heute geltenden Arbeits- und Ruhezeitbestimmungen des ArG müssten drei Achtstundenschichten eingeführt werden, in denen sich mindestens drei bis vier Personen im Turnus ablösen würden, damit eine Präsenz rund um die Uhr gewährleistet werden könnte. Damit käme ein Team von Betreuerinnen zum Einsatz. Eine solche Lösung widerspräche dem vielfach geäusserten Wunsch der zu betreuenden Personen, eine einzige Bezugsperson zu haben und sich nicht mit einem ganzen Betreuungsteam konfrontiert zu sehen (Bericht Pendelmigration, S. 24 f.). Auch gemäss Parteigutachten kann argumentiert werden, die Ausnahme privater Haushaltungen vom Geltungsbereich des ArG sei zulässig, weil das Übereinkommen Nr. 189 den Mitgliedstaaten erlaube, die besonderen Merkmale hauswirtschaftlicher Arbeit zu berücksichtigen (Gutachten, Rz. 15). Wenn solche Besonderheiten bestehen und berücksichtigt werden dürfen, kann aus Art. 10 Abs. 1 des Übereinkommens Nr. 189 entgegen der im Parteigutachten vertretenen Auffassung (Gutachten, Rz. 16) aber gerade nicht abgeleitet werden, Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG müsse im Rahmen eines allfälligen Auslegungsspielraums so ausgelegt werden, dass soweit möglich auch Hausangestellte in den Genuss des Schutzes des ArG kommen.

Gemäss Art. 17 Ziff. 2 des Übereinkommens Nr. 189 hat jeder Mitgliedstaat unter gebührender Berücksichtigung der besonderen Merkmale der hauswirtschaftlichen Arbeit Massnahmen gemäss den innerstaatlichen Rechtsvorschriften in Bezug auf Arbeitsaufsicht, Durchsetzung und Zwangsmassnahmen zu entwickeln und durchzuführen. Der Bundesrat erliess gestützt auf Art. 360a Abs. 1 OR den befristeten NAV Hauswirtschaft. Dessen räumlicher Geltungsbereich umfasst abgesehen vom Kanton Genf die ganze Schweiz (Bericht Pendelmigration, S. 17; Emmel, in: Huguenin/Müller-Chen [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 360a-f N 4). Der NAV Hauswirtschaft legt Mindestlöhne fest. Deren Einhaltung wird von den tripartiten Kommissionen kontrolliert (vgl. Art. 1 Abs. 2 und Art. 7 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die flankierenden Massnahmen bei entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und über die Kontrolle der in Normalarbeitsverträgen vorgesehenen Mindestlöhne [EntsG, SR 823.20]). Verstösse gegen die Bestimmungen über die Mindestlöhne werden der zuständigen kantonalen Behörde gemeldet und können von dieser sanktioniert werden (Art. 1 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 2 lit. c EntsG). Betreffend die Mindestlöhne sind damit Aufsichts-, Durchsetzungs- und Zwangsmassnahmen vorgesehen. Hinsichtlich der Einhaltung der arbeitsrechtlichen Vorschriften zum Gesundheitsschutz und zur Arbeitszeit fehlt es zwar an behördlichen Kontroll- und Sanktionsmöglichkeiten, wenn private Haushalte vom Geltungsbereich des ArG ausgenommen werden (vgl. Gutachten, Rz. 19). Dies ist jedoch mit Art. 17 Ziff. 2 des Übereinkommens Nr. 189 vereinbar, weil Massnahmen gemäss dieser Bestimmung nur unter gebührender Berücksichtigung der besonderen Merkmale der hauswirtschaftlichen Arbeit zu entwickeln und durchzuführen sind und die besonderen Merkmale der hauswirtschaftlichen Tätigkeit behördlichen Kontrollen der Einhaltung der Vorschriften über den Gesundheitsschutz und die Arbeitszeit entgegenstehen. Eine wirksame Kontrolle der Einhaltung dieser Vorschriften wäre nur möglich, wenn sich die zuständigen kantonalen Behörden Zutritt zu den Privathaushalten, in denen die Arbeitnehmer tätig sind, verschafften und die dortigen tatsächlichen Verhältnisse untersuchten. Damit griffen sie erheblich in das Grundrecht auf Achtung der Wohnung gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV ein. Dass die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet sind, in Privathaushalten behördliche Kontrollen durchzuführen, ergibt sich im Übrigen aus Art. 17 Ziff. 3 des Übereinkommens Nr. 189. Gemäss dieser Bestimmung sind die Bedingungen festzulegen, unter denen unter gebührender Achtung der Privatsphäre Zugang zu den Räumlichkeiten des Haushalts gewährt werden kann, «soweit dies mit den innerstaatlichen Rechtsvorschriften vereinbar ist». Damit ist mit dem Bundesrat festzuhalten, dass das bestehende Recht und die bestehende Praxis der Schweiz trotz der Ausnahme der privaten Haushalte vom Geltungsbereich des ArG mit Art. 17 des Übereinkommens Nr. 189 vereinbar ist (vgl. Botschaft 2013, S. 6956 f.).

Für Arbeitnehmer, auf die das ArG gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG nicht anwendbar ist, tritt an die Stelle des öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzes gemäss Art. 359 Abs. 2 OR ein Schutz durch Normalarbeitsverträge der Kantone (Müller/Maduz, a.a.O., Art. 2 N 19). Für das Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmer im Hausdienst haben die Kantone Normalarbeitsverträge (NAV) zu erlassen, die namentlich die Arbeits- und Ruhezeit ordnen und die Arbeitsbedingungen der weiblichen und jugendlichen Arbeitnehmer regeln (Art. 359 Abs. 2 OR). Der Schutz der Arbeitnehmer durch diese NAV ist insofern beschränkt, als es zulässig ist, im Einzelarbeitsvertrag zuungunsten des Arbeitnehmers von den Bestimmungen des NAV abzuweichen (Bericht Pendelmigration, S. 14). Im Kanton Basel-Stadt gilt der Normalarbeitsvertrag für Hauspersonal im Kanton Basel-Stadt (SG 215.700). Zusammenfassend ist mit dem Bundesrat festzuhalten, dass das geltende Recht der Schweiz trotz der Nichtanwendbarkeit des ArG auf Hausangestellte den Anforderungen des Übereinkommens Nr. 189 an den Arbeitnehmerschutz genügt (vgl. Botschaft 2013, S. 6937 und 6956 f.). Im Übrigen wird der Schutz der in Privathaushalten 24-Stunden-Betreuung leistenden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer durch teilweise bereits ergriffene und teilweise jedenfalls geplante Massnahmen unter Berücksichtigung der besonderen Merkmale der hauswirtschaftlichen Arbeit weiter verbessert (vgl. dazu E. 4.12.2 hiernach).

Aus den vorstehenden Gründen kann aus dem Übereinkommen Nr. 189 entgegen dem Parteigutachten nicht abgeleitet werden, Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG müsse im Rahmen eines allfälligen Auslegungsspielraums so ausgelegt werden, dass das ArG auch für Hausangestellte gelte. Ausserhalb eines allfälligen Auslegungsspielraums kann das Übereinkommen Nr. 189 nach geltendem Recht auch gemäss Parteigutachten nicht zur Anwendung des ArG führen (vgl. Gutachten, Rz. 12, 16, 52-54 und 62). Dies ergibt sich daraus, dass das Massgeblichkeitsgebot von Art. 190 BV nur für unmittelbar anwendbare Normen gilt (vgl. Hangartner/Looser, in: St. Galler Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2014, Art. 190 N 31; vgl. ferner Tschumi/Schindler, in: St. Galler Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2014, Art. 5 N 67 ff.) und die vorstehend erwähnten Bestimmungen des Übereinkommens Nr. 189 nicht unmittelbar anwendbar sind (vgl. zu den Voraussetzungen für die unmittelbare Anwendbarkeit Epiney, in: Basler Kommentar, 2015, Art. 5 BV N 78).

3.7 Für den Fall, dass ein Arbeitsvertrag zwischen dem zu betreuenden Inhaber des Privathaushalts und dem Arbeitnehmer abgeschlossen wird und damit ein Zweiparteienverhältnis vorliegt, ist es unbestritten, dass die 24-Stunden-Betreuung in einem Privathaushalt gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG vom Geltungsbereich des ArG ausgenommen ist (vgl. Beschwerde, Rz. 1; Gutachten, Rz. 52 und 62).

4.

4.1 Im vorliegenden Fall ist strittig und zu prüfen, welches beim Personalverleih der für die Bestimmung des betrieblichen Geltungsbereichs des ArG massgebende Betrieb ist. Gemäss der Verfügung des WSU vom 2. August 2018 ist der Einsatzbetrieb massgeblich (angefochtene Verfügung, E. 2.3). Gemäss dem Beschwerdeführer und dem Parteigutachten soll hingegen auf den Betrieb des Verleihers abzustellen sein (vgl. ergänzende Beschwerdebegründung, Rz. 1; Gutachten, Rz. 59).

Personalverleih ist der Oberbegriff für das Dreiecksverhältnis zwischen Arbeitgeber (Verleiher), Einsatzbetrieb (Entleiher) und Arbeitnehmer. Zwischen dem Verleiher und dem Arbeitnehmer besteht ein Arbeitsvertrag bzw. ein Arbeitsverhältnis (vgl. Art. 19 des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih [AVG, SR 823.11]). Zwischen dem Arbeitgeber und dem Einsatzbetrieb wird ein Verleihvertrag (vgl. Art. 22 AVG) als Vertrag sui generis abgeschlossen. Als Verleiher gilt, wer einen Arbeitnehmer einem Einsatzbetrieb überlässt, indem er diesem wesentliche Weisungsbefugnisse gegenüber dem Arbeitnehmer abtritt (Art. 26 Abs. 1 der Verordnung über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih [AVV, SR 823.11]). Die Delegation des Weisungsrechts ist ein wesentliches Element des Personalverleihs (BGer 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E. 4.3.3). Die Weisungsbefugnis muss aber nicht vollständig beim Einsatzbetrieb liegen. Für das Bestehen eines Personalverleihverhältnisses reicht die Übertragung wesentlicher Weisungsbefugnisse. Das Weisungsrecht wird zwischen dem rechtlichen Arbeitgeber und dem Einsatzbetrieb aufgespalten (BGer 2C_543/2014 vom 26. November 2014 E. 2.1; vgl. BGer 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E. 4.3.3 und 5.2.5). Weisungsbefugnisse gelten dann als abgetreten überlassen, wenn es der Einsatzbetrieb ist, der den Arbeitnehmer über die Art und den Umfang der zu verrichtenden Arbeit vor Ort instruiert und ihm die notwendigen Arbeitsmittel zur Verfügung stellt. Dabei kommen dem Einsatzbetrieb gegenüber dem Arbeitnehmer Weisungsrechte zu, wie sie sonst gestützt auf Art. 321d OR nur dem Arbeitgeber zur einseitigen Konkretisierung des Arbeitsvertrags zukommen (BGer 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E. 4.3.3; vgl. BGer 2C_543/2014 vom 26. November 2014 E. 2.6). Es ist gut möglich, dass vertraglich zwischen dem Verleiher und dem Einsatzbetrieb die verschiedenen Dienstleistungen, die erbracht werden müssen, vorgängig aufgelistet werden. Wenn der Einsatzbetrieb jeweils dem eingesetzten Arbeitnehmer konkrete Anweisungen erteilt, was wie erledigt werden muss, übt er trotzdem für die Erbringung der konkreten Arbeit wesentliche Weisungsbefugnisse aus (vgl. Greub, Personalverleih, in: Portmann/von Kaenel [Hrsg.], Fachhandbuch Arbeitsrecht, Zürich 2018, S. 607 ff., N 15.8). Beim Personalverleih wird der Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation des Entleihers eingegliedert (vgl. BGer 2C_543/2014 vom 26. November 2014 E. 2.2, BGer 2C_356/2012 vom 11. Februar 2013 E. 3.6 und 4.4). Da der Verleiher nicht vollständig aus seinen Pflichten als Arbeitgeber entlassen wird, kommt es zu einer Aufspaltung der Arbeitgeberfunktion zwischen Einsatzbetrieb und Personalverleiher. Daher wird der Einsatzbetrieb als faktischer Arbeitgeber und der Verleiher als rechtlicher Arbeitgeber bezeichnet (BGer 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E. 4.3.3).

4.2 Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, ist für den sachlichen Anwendungsbereich des ArG entscheidend, ob eine Person in einem fremden Betrieb tatsächlich Arbeit leistet und ihr der Inhaber dieses Betriebs für diese Arbeit Weisungen erteilt. Ob und mit wem ein Arbeitsvertrag besteht, ist unerheblich (vgl. E. 3.1 hiervor). Beim Personalverleih leistet der Arbeitnehmer seine Arbeit tatsächlich im Einsatzbetrieb des Entleihers und verfügt dieser gegenüber dem Arbeitnehmer über wesentliche Weisungsbefugnisse. Folglich ist der Einsatzbetrieb der für die Bestimmung des betrieblichen Geltungsbereichs massgebende Betrieb (so im Ergebnis auch Bericht Pendelmigration, S. 14; Wagner, a.a.O., S. 774). Da für den sachlichen Anwendungsbereich das tatsächliche Arbeitsverhältnis massgebend ist, ist auf den Einsatzbetrieb des Entleihers als faktischer Arbeitgeber abzustellen und nicht auf einen allfälligen Betrieb des Verleihers als rechtlicher Arbeitgeber. Wenn bei Haushalts-, Betreuungs- und Pflegedienstleistungen, die Arbeitnehmer in einem Privathaushalt für die persönlichen Bedürfnisse des Inhabers des Haushalts erbringen, Personalverleih vorliegt, ist das ArG folglich gestützt auf Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG auf die Arbeitnehmer nicht anwendbar. Dies entspricht der Auffassung des Bundesrats und des SECO (Bericht Pendelmigration, S. 14) sowie eines Grossteils der Autoren, die sich zur Problematik geäussert haben (Looser, Der Personalverleih, Diss. Basel 2015, N 260; Wagner, a.a.O., S. 774; vgl. Geiser, Übersicht über die arbeitsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts, in: AJP 2016, S. 100, 101). In einer neueren Publikation vertritt allerdings Geiser im Widerspruch zu seiner früheren Ansicht die Auffassung, die Ausnahme vom betrieblichen Anwendungsbereich gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG gelte bei Spitex-Diensten und 24-Stunden-Betreuungen nicht, wenn die Anstellung durch die entsprechende Organisation und nicht durch die zu betreuende Person erfolgt (Geiser, Arbeitsgesetz, in: Portmann/von Kaenel [Hrsg.], Fachhandbuch Arbeitsrecht, Zürich 2018, S. 635 ff., N 16.37). Gemäss Wagner und dem Parteigutachten sollen die für Beschäftigungen in einer privaten Haushaltung angeführten Beispiele (vgl. dazu oben E. 3.3) verdeutlichen, dass Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG typischerweise Zweiparteienverhältnisse erfasse (Wagner, a.a.O., S. 773; Gutachten, Rz. 55). Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Jedenfalls bei Reinigungspersonal, Haushalthilfen und Gärtnern besteht das Arbeitsverhältnis oft nicht mit dem Inhaber des Privathaushalts, sondern mit einem Dienstleistungsanbieter.

4.3 Dass das ArG nicht anwendbar ist, wenn ein Arbeitnehmer im Rahmen des Personalverleihs in einem Privathaushalt für die persönlichen Bedürfnisse des Inhabers des Haushalts Haushalts-, Betreuungs- und/oder Pflegedienstleistungen erbringt, wird durch das teleologische Auslegungselement bestätigt. Im Geltungsbereich des ArG hat die zuständige kantonale Vollzugsbehörde Kontrollen in den Betrieben über die Einhaltung der Vorschriften des ArG und der zugehörigen Verordnungen durchzuführen (Art. 41 Abs. 1 ArG; Art. 79 Abs. 1 lit. a ArGV 1). Da die Arbeit beim Personalverleih nicht im Betrieb des Verleihers, sondern im Haushalt des Dritten als Einsatzbetrieb geleistet wird, wären wirksame Kontrollen nur in den privaten Haushaltungen möglich und folglich mit den gleichen rechtlichen (Eingriff in die Privatsphäre) und faktischen Problemen behaftet wie in einem Zweiparteienverhältnis. Zudem wird die Regelung der Arbeitszeit im ArG den besonderen Anforderungen an Haushalts-, Betreuungs- und Pflegedienstleistungen von Hausangestellten auch dann nicht gerecht, wenn sie im Rahmen des Personalverleihs erbracht werden. Damit beanspruchen alle wesentlichen Gründe für die Ausnahme privater Haushaltungen vom betrieblichen Geltungsbereich des ArG (vgl. dazu E. 3.2 hiervor) auch in Dreiparteienverhältnissen Geltung.

4.4 Der Beschwerdeführer macht geltend, unter teleologischen Gesichtspunkten sei massgebend, dass im Dreiecksverhältnis der kommerzielle Zweck der Tätigkeit des Arbeitnehmers ausserhalb des Haushalts der zu betreuenden Person im Betrieb des Arbeitgebers erreicht werde (Beschwerde, Rz. 3; vgl. auch Gutachten, Rz. 56 und 62). Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden, weil sich der Ort der Erreichung des kommerziellen Zwecks unter den vorliegend zu beurteilenden Verhältnissen nicht eindeutig lokalisieren lässt. Der Fall des Personalverleihs, in dem die Arbeit eines Arbeitnehmers in einer privaten Haushaltung nicht nur den wirtschaftlichen Interessen des Arbeitnehmers, sondern auch den kommerziellen Interessen des Verleihers dient, ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers (vgl. Beschwerde, Rz. 3) nicht vergleichbar mit dem Fall, in dem der Inhaber des Privathaushalts in seinem Haushalt eine Erwerbstätigkeit ausübt und im Rahmen dieser Tätigkeit einen Arbeitnehmer beschäftigt. Im zweiten Fall verlegt der Inhaber des Privathaushalts bewusst eine eigene wirtschaftliche Tätigkeit in seinen Haushalt und dient die Arbeit des Arbeitnehmers nicht den persönlichen Bedürfnissen des Inhabers des Haushalts. Im ersten Fall hingegen findet im Privathaushalt überhaupt keine wirtschaftliche Tätigkeit des Inhabers des Haushalts statt und dient die Tätigkeit des Arbeitnehmers ausschliesslich den privaten Bedürfnissen des Inhabers des Haushalts.

4.5 In Zweiparteienverhältnissen, d.h. wenn ein Arbeitsvertrag zwischen dem zu betreuenden Inhaber des Privathaushalts und dem Arbeitnehmer abgeschlossen wird, ist das ArG gestützt auf Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG auch gemäss dem Parteigutachten nicht anwendbar (Gutachten, Rz. 52 und 62). Entgegen dessen Auffassung besteht aber kein sachlicher Grund, Dreiparteienverhältnisse hinsichtlich der Unterstellung unter das ArG anders zu behandeln. Die Arbeitnehmer sind weder stärker gefährdet noch schutzwürdiger, wenn sie ihren Arbeitsvertrag statt mit dem Inhaber des Privathaushalts mit einem Personalverleiher abschliessen. Der Parteigutachter macht geltend, bei Personalverleih bewirke die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers auch die Erfüllung der Leistungspflicht des Verleihers gegenüber dem Einsatzbetrieb aus dem Verleihvertrag (Gutachten, Rz. 44, 59 und 62). Für den betrieblichen Geltungsbereich des ArG ist es aber unerheblich, ob die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers auch für die Erfüllung des Verleihvertrags relevant ist nicht, weil für den sachlichen Anwendungsbereich des ArG nicht die vertragliche Konstruktion, sondern die tatsächlichen Verhältnisse entscheidend sind (vgl. E. 3.1 hiervor). Dementsprechend ist auch der Bundesrat der Auffassung, dass es eine schwierig zu vertretende Ungleichbehandlung vergleichbarer Situationen darstellen würde, die Betreuung von Personen in Privathaushalten nur im Fall von Arbeitsvermittlung Personalverleih dem ArG zu unterstellen (vgl. Bericht Pendelmigration, S. 24). Zusammenfassend macht das WSU zu Recht geltend, die Auffassung des Rekurrenten und des Parteigutachters führe zu einer willkürlichen Ungleichbehandlung von Arbeitnehmern im Bereich der 24-Stunden Betreuung (Duplik, Ziff. 3-5).

4.6 Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei widersprüchlich, mit einer auf das AVG als Arbeitnehmerschutzgesetz gestützten Argumentation einer zur 24-Stunden-Betreuung eingesetzten Arbeitnehmerin den Schutz des ArG zu versagen (ergänzende Beschwerdebegründung, Rz. 12). Dieser Einwand ist unbegründet. Die Argumentation in der angefochtenen Verfügung und im vorliegenden Urteil stützt sich nicht auf das AVG, sondern auf Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG. Das AVG und die AVV sowie Praxis und Lehre dazu werden nur insoweit berücksichtigt, als es zur Beantwortung der Frage erforderlich ist, welches beim Personalverleih der für die Bestimmung des betrieblichen Geltungsbereichs massgebende Betrieb ist.

4.7 Wie bereits erwähnt, ist das ArG auf Arbeitnehmer, die der Inhaber einer privaten Haushaltung im Rahmen seiner im eigenen Haushalt ausgeübten Erwerbstätigkeit beschäftigt, anwendbar (vgl. E. 3.3 hiervor). Der Beschwerdeführer macht geltend, in solchen Fällen sei die Einhaltung der Vorschriften des ArG im Privathaushalt zu prüfen (Beschwerde, Rz. 3). Dies ist zutreffend. Aus dem Umstand, dass in den erwähnten Ausnahmefällen auch in Privathaushalten Kontrollen durchzuführen sind, kann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers (vgl. Beschwerde, Rz. 3) aber nicht geschlossen werden, solchen stünde auch im Fall des Personalverleihs nichts entgegen. Indem der Inhaber des Privathaushalts seine Erwerbstätigkeit in seinen eigenen Haushalt verlegt, nimmt er in Kauf, dass dort auch geprüft wird, ob er im Rahmen dieser Erwerbstätigkeit die Bestimmungen des ArG einhält. Ein Entleiher, der einen Arbeitnehmer des Verleihers in seinem Privathaushalt ausschliesslich für seine persönlichen Bedürfnisse beschäftigt, muss hingegen nicht damit rechnen, damit plötzlich ins Visier der kantonalen Arbeitsmarktinspektoren zu geraten.

4.8 Der Beschwerdeführer macht geltend, die für die Ausnahme privater Haushaltungen vom Geltungsbereich des ArG sprechenden Gründe seien obsolet, weil die Einhaltung der Mindestlöhne gemäss dem NAV Hauswirtschaft ohnehin überprüft werden müssten (vgl. Beschwerde, Rz. 4; ergänzende Beschwerdebegründung, Rz. 2). Der NAV Hauswirtschaft gilt unter Vorbehalt diverser Ausnahmen für alle Arbeitsverhältnisse zwischen Arbeitnehmern, die hauswirtschaftliche Tätigkeiten in einem Privathaushalt verrichten, und ihren Arbeitgebern (Art. 2 NAV Hauswirtschaft). Ob der NAV Hauswirtschaft auf Arbeitnehmer, die nicht nur Haushalts-, sondern auch Betreuungsdienste und/oder Pflegedienstleistungen erbringen, anwendbar ist, kann im vorliegenden Fall offenbleiben, weil aus seiner Anwendbarkeit ohnehin nichts zugunsten der vom Beschwerdeführer und dem Parteigutachter vertretenen Auffassung abgeleitet werden kann. Der NAV Hauswirtschaft legt ausschliesslich Mindestlöhne fest (Art. 4 ff. NAV Hauswirtschaft; Bericht Pendelmigration, S. 17; Emmel, a.a.O., Art. 360a-f N 4). Die Einhaltung der Bestimmungen über die Mindestlöhne wird von den tripartiten Kommissionen kontrolliert (vgl. Art. 1 Abs. 2 und Art. 7 Abs. 1 lit. b EntsG; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 360b N 8). Dabei werden sie von besonderen Inspektoren unterstützt (vgl. Art. 7a Abs. 1 EntsG; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 360b N 13). Die Einhaltung der Bestimmungen des NAV Hauswirtschaft über Minimallöhne kann aufgrund schriftlicher Dokumente wie Arbeitsvertrag und Lohnabrechnungen sowie nötigenfalls Bankbelegen kontrolliert werden. Eines Zutritts zum Privathaushalt, in dem der Arbeitnehmer seine Arbeit verrichtet, gar eine Untersuchung der Verhältnisse in diesem Haushalt bedarf es dazu nicht. Eine wirksame Kontrolle der Einhaltung der Vorschriften des ArG und der zugehörigen Verordnungen über die Arbeits- und Ruhezeiten und erst Recht derjenigen über den Gesundheitsschutz wäre hingegen nur möglich, wenn sich die zuständigen kantonalen Behörden Zutritt zu den Privathaushalten, in denen die Arbeitnehmer tätig sind, verschaffen und die dortigen tatsächlichen Verhältnisse untersuchen würden. Die Arbeitszeiten sind zwar im Arbeitsvertrag zwischen dem Verleiher und dem Arbeitnehmer zu regeln (Art. 19 Abs. 2 lit. d AVG). Deren tatsächliche Einhaltung könnte jedoch nur am tatsächlichen Arbeitsort und damit im Einsatzbetrieb kontrolliert werden. Die Auffassung des Parteigutachters, die Vollzugsbehörde könnte die Einhaltung der Bestimmungen des ArG im Betrieb des Personalverleihers kontrollieren (Gutachten, Rz. 59 und 62), trifft somit nicht zu. Damit stellten bei in einem Privathaushalt beschäftigten Arbeitnehmern die Kontrollen der Einhaltung der Vorschriften des ArG wesentlich schwerere Eingriffe in das Recht auf Achtung des Privatlebens bzw. der Privatsphäre (Art. 8 Ziff. 1 EMRK, Art. 17 Ziff. 1 UNO-Pakt II, Art. 13 BV) dar als die Kontrolle der Einhaltung der Bestimmungen des NAV Hauswirtschaft und würde nur durch jene in das Recht auf Achtung der Wohnung (Art. 8 Ziff. 1 EMRK, Art. 17 Ziff. 1 UNO-Pakt II, Art. 13 Abs. 1 BV) eingegriffen. Folglich kann aus dem Umstand, dass Kontrollen der Einhaltung des NAV Hauswirtschaft zulässig sind, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers (vgl. Beschwerde, Rz. 4; ergänzende Beschwerdebegründung, Rz. 2) nicht geschlossen werden, dass auch Kontrollen der Einhaltung des ArG zulässig wären. Zusammenfassend kann damit aus dem NAV Hauswirtschaft entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers (vgl. Beschwerde, Rz. 4) nicht geschlossen werden, dass die für die Ausnahme privater Haushaltungen vom Geltungsbereich des ArG (vgl. dazu E. 3.2 und 3.5 hiervor) sprechenden Gründe obsolet wären.

4.9 Für den Personalverleih besteht ein Gesamtarbeitsvertrag (GAV Personalverleih). Ein Teil seiner Bestimmungen wurden allgemeinverbindlich erklärt (Bundesratsbeschlüsse über die Allgemeinverbindlicherklärung des Gesamtarbeitsvertrages für den Personalverleih vom 13. Dezember 2011, 20. Juni 2013, 11. Dezember 2014, 23. Oktober 2015, 29. März 2016, 17. November 2017 und 12. Dezember 2018). Der Beschwerdeführer und der Parteigutachter machen geltend, die Anwendbarkeit des ArG ergebe sich aus dem GAV Personalverleih, wenn die 24-Stunden-Betreuung in Privathaushalten als Personalverleih zu qualifizieren ist (vgl. ergänzende Beschwerdebegründung, Rz. 6; Gutachten, Rz. 60). Dies trifft aus den nachstehenden Gründen zumindest im vorliegenden Fall nicht zu.

Gemäss Art. 2 Abs. 1 des GAV Personalverleih gilt dieser für alle Betriebe und Betriebsteile, die Inhaber einer eidgenössischen kantonalen Arbeitsverleihbewilligung nach AVG sind und deren Hauptaktivität der Personalverleih ist. Gemäss Art. 2 Abs. 3 des GAV Personalverleih steht es Betrieben ausserhalb des betrieblichen Geltungsbereichs frei, sich dem GAV Personalverleih zu unterstellen. Die Allgemeinverbindlicherklärung gilt für alle Betriebe, die Inhaber einer eidgenössischen kantonalen Arbeitsverleihbewilligung nach AVG sind und deren Hauptaktivität der Personalverleih ist, sowie mit gewissen Ausnahmen für alle Arbeitnehmer, die von solchen Betrieben verliehen werden (Art. 2 Abs. 2 und 3 Bundesratsbeschluss über die Allgemeinverbindlicherklärung des Gesamtarbeitsvertrags für den Personalverleih vom 29. März 2016). An einen Betriebsteil kann für die Bestimmung des betrieblichen Geltungsbereichs nur dann angeknüpft werden, wenn es sich um einen selbstständigen Betriebsteil handelt (vgl. BGE 141 V 657 E. 4.5.2.1 S. 665, 134 III 11 E. 2.1 S. 13; Fragen & Antworten zum GAV Personalverleih vom 12. Juli 2018, Ziff. 1.1.1). Von einem solchen kann nur gesprochen werden, wenn der Betriebsteil eine eigene organisatorische Einheit bildet. Dies setzt voraus, dass die einzelnen Arbeitnehmer klar zugeordnet werden können und die entsprechenden Arbeiten im Rahmen der übrigen Tätigkeiten des Unternehmens nicht nur hilfsweise erbracht werden sowie dass der Betriebsteil mit seinen besonderen Produkten Dienstleistungen insofern auch nach aussen als entsprechender Anbieter gegenüber den Kunden in Erscheinung tritt (BGE 141 V 657 E. 4.5.2.2 S. 665). Zur Ermittlung der Haupttätigkeit wird in erster Linie auf den Zweck gemäss Handelsregistereintrag abgestellt (Fragen & Antworten zum GAV Personalverleih vom 12. Juli 2018, Ziff. 1.1.1). Gemäss dem Parteigutachten bieten sehr viele Organisationen sowohl Haushalts- und Betreuungsdienste als auch Spitex-Leistungen an (Gutachten, Rz. 10 und 61). Dabei dürften die Haushalts- und Betreuungsdienste regelmässig nicht von einem selbständigen Betriebsteil erbracht werden. Wenn Arbeitnehmer von Spitex-Organisationen pflegerische Leistungen und weitere spezifisch vereinbarte Dienstleistungen im Rahmen zeitlich beschränkter Einsätze in Privathaushalten erbringen, liegt regelmässig kein Personalverleih vor (vgl. BGer 2C_356/2012 vom 11. Februar 2013 E. 4.3.2; vgl. ferner Gutachten, Rz. 2). Die als Personalverleih zu qualifizierenden Haushalts- und Betreuungsdienste im Rahmen einer 24-Stunden-Betreuung werden regelmässig nicht die Hauptaktivität der Spitex-Organisation darstellen. Folglich dürfte ein Grossteil der Betriebe, die sowohl 24-Stunden-Betreuung als auch Spitex-Leistungen anbieten, nicht vom betrieblichen Geltungsbereich des GAV Personalverleih erfasst werden. Davon ist jedenfalls für den Betrieb der Beigeladenen auszugehen. Diese bezweckt gemäss Handelsregisterauszug die Betreuung von pflegebedürftigen Menschen, insbesondere die spitalexterne Haus-, Kranken- und Gesundheitspflege für die Einwohner in der gesamten Schweiz jeder Alterskategorie in Form eines Spitex-Dienstes sowie das Erbringen aller damit zusammenhängenden Dienstleistungen (Handelsregisterauszug der Beigeladenen). Gemäss ihrer Website umfasst ihr Angebot die Pflege nach Spitalaufenthalt, die Pflege mit ärztlichem Auftrag, die palliative Pflege, die private Pflege und Betreuung sowie die Unterstützung im Haushalt. Die einzelnen Bereiche treten gegen aussen nicht selbstständig in Erscheinung (vgl. [Webseite] besucht am 20. April 2020]). Damit kann nicht angenommen werden, die Haupttätigkeit des Betriebs der Beigeladenen eines selbstständigen Betriebsteils der Beigeladenen bestehe in der als Personalverleih zu qualifizierenden 24-Stunden-Betreuung. Folglich ist davon auszugehen, dass die Beigeladene vom betrieblichen Geltungsbereich der GAV Personalverleih nicht erfasst wird. Dass sie sich diesem GAV freiwillig unterstellt hätte, wird nicht behauptet und ist aus den Akten nicht ersichtlich.

Der allgemeinverbindliche Art. 12 des GAV Personalverleih regelt die Arbeitszeit. Ein Verweis auf das ArG findet sich in den seit dem 1. Mai 2016 geltenden Fassungen von Art. 12 des GAV Personalverleih entgegen der Behauptung im Parteigutachten (Gutachten, Rz. 60) nicht (Art. 12 GAV Personalverleih vom 12. Dezember 2018; Art. 12 GAV Personalverleih vom 29. März 2016). Art. 41 des GAV Personalverleih bestimmt zwar, dass die Bestimmungen des OR, des ArG, des Bundesgesetzes über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG, SR 221.215.311) und des AVG sowie die entsprechenden Verordnungen der betreffenden Gesetze gelten, soweit sich im GAV Personalverleih keine Bestimmungen finden. Diese Bestimmung wurde aber nicht allgemeinverbindlich erklärt und ist deshalb einzig für die Vertragsparteien und ihre Mitglieder sowie die nach Art. 2 Abs. 3 des GAV Personalverleih freiwillig unterstellten Verleihbetriebe verbindlich.

4.10 Gemäss dem Parteigutachten bieten sehr viele Organisationen sowohl Haushalts- und Betreuungsdienste als auch in den Anwendungsbereich des ArG fallende Spitex-Leistungen an (Gutachten, Rz. 10 und 61). Die Behauptung des Beschwerdeführers, alle Spitex-Organisationen würden beide Arten von Leistungen anbieten (Beschwerde, Rz. 3), steht demnach im Widerspruch zum Parteigutachten und ist unbelegt. Im Übrigen könnte daraus ohnehin nichts für die Anwendbarkeit des ArG auf den vorliegenden Fall abgeleitet werden. Auch wenn dieselbe Organisation sowohl Haushalts- und Betreuungsdienste als auch in den Anwendungsbereich des ArG fallenden Spitex-Leistungen anbietet, ist es sowohl rechtlich als auch tatsächlich ohne Weiteres möglich, das ArG nur auf diejenigen Arbeitnehmer anzuwenden, welche die Spitex-Leistungen erbringen. Weder der Beschwerdeführer noch der Parteigutachter begründen ihre Behauptung, dies sei nicht praktikabel (vgl. Beschwerde, Rz. 3; Gutachten, Rz. 61). Es ist vielmehr sogar möglich, dass das ArG zwar für einen Betrieb gilt, nicht aber für einzelne Arbeitnehmer dieses Betriebs (Art. 1 Abs. 1 und Art. 3 ArG; Geiser, a.a.O., Art. 1 N 2 und Art. 3 N 3).

4.11 Im Entscheid GS.2013.32 vom 27. Oktober 2014 wendete das Zivilgericht das ArG auf einen Fall an, in dem zwischen einer Gesellschaft, welche die Vermittlung und den Verleih von Personal bezweckte und eine Bewilligung für Personalverleih hatte, und einer Arbeitnehmerin ein Arbeitsvertrag bestand und die Arbeitnehmerin in einem Privathaushalt 24-Stunden-Betreuung leistete. Das WSU macht geltend, das Zivilgericht sei für die Beantwortung der Frage, ob ein Arbeitnehmer dem ArG unterstellt sei, nicht zuständig (Vernehmlassung, Ziff. C.4). Diese Auffassung ist unrichtig. Bestehen Zweifel über die Anwendbarkeit des ArG auf einzelne nicht-industrielle Betriebe einzelne Arbeitnehmer in industriellen nicht- industriellen Betrieben, so entscheidet zwar gemäss Art. 41 Abs. 3 ArG in Verbindung mit § 3 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (SG 812.100) das WSU. Diese Zuständigkeit kann jedoch nur das öffentliche Recht betreffen. Wird durch Vorschriften des Bundes über die Arbeit dem Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung auferlegt, so steht gemäss Art. 342 Abs. 2 OR der andern Vertragspartei ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung zu, wenn die Verpflichtung Inhalt des Einzelarbeitsvertrags sein könnte. Diese Rezeptionsklausel gilt insbesondere für das ArG (vgl. Portmann/Rudolph, in: Basler Kommentar, 6. Auflage, 2015, Art. 342 OR N 5; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 342 N 5 f.). Die öffentlich-rechtliche Pflicht kann sich nicht nur aus einer Verfügung, sondern auch direkt aus einer generell-abstrakten Norm ergeben (Portman/Rudolph, a.a.O., Art. 342 OR N 5; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 342 N 6). Der Anspruch im Sinn von Art. 342 Abs. 2 OR ist grundsätzlich privatrechtlicher Natur, auch wenn er sich aus einer öffentlich-rechtlichen Vorschrift ergibt. Für die Beurteilung des streitigen Anspruchs ist deshalb das Zivilgericht zuständig (Staehelin, in: Zürcher Kommentar, 4. Auflage, 2014, Art. 342 OR N 18; vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 342 N 6). Voraussetzung eines zivilrechtlichen Anspruchs gemäss Art. 342 Abs. 2 OR ist, dass die öffentlich-rechtliche Vorschrift, aus der sich die öffentlich-rechtliche Verpflichtung ergibt, auf den Fall anwendbar ist (vgl. BGE 139 III 411 E. 2.5 S. 415 ff; Vischer/Müller, Der Arbeitsvertrag, 4. Auflage, Basel 2014, § 3 N 5). Wenn der Arbeitnehmer gestützt auf Art. 342 Abs. 2 OR einen aus dem ArG abgeleiteten Anspruch geltend macht, ist das Zivilgericht folglich auch zuständig zur Beantwortung der Frage, ob das ArG im zu beurteilenden Einzelfall anwendbar ist nicht. Dementsprechend beurteilte die erste zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts die (örtliche) Anwendbarkeit des ArG auf einen Arbeitnehmer (BGE 139 III 411 E. 2.4 S. 414 f.). Im Übrigen dürfte das Zivilgericht die Anwendbarkeit des ArG als Vorfrage selbst dann prüfen, wenn die Anwendbarkeit des ArG als Hauptfrage nur vom WSU beurteilt werden dürfte. Solange die sachkompetente Behörde über die Vorfrage noch nicht entschieden hat, ist die für die Hauptfrage zuständige Behörde grundsätzlich zur vorfrageweisen Prüfung einer Rechtsfrage aus dem Kompetenzbereich einer anderen Behörde berechtigt (Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 10. Auflage, Bern 2018, 1. Kap. N 4; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 1750).

Allerdings ist die sachkompetente Behörde nicht an den Entscheid über die Vorfrage durch eine andere Instanz gebunden (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 1758; vgl. Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Zürich 2013, § 24 N 22). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers (vgl. ergänzende Beschwerdebegründung, Rz. 8) sind das WSU und das Verwaltungsgericht an den rechtskräftigen Entscheid des Zivilgerichts GS.2013.32 vom 27. Oktober 2014 auch dann nicht gebunden, wenn davon ausgegangen wird, dass das Zivilgericht die Anwendbarkeit des ArG zu Recht als Hauptfrage beurteilt hat. Die Bindungswirkung eines Urteils erstreckt sich nur dann auf spätere Verfahren, wenn Identität der Parteien und Identität des Streitgegenstands besteht (Zürcher, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 59 N 40). Die Beigeladene war am Verfahren GS.2013.32 nicht beteiligt. Dass die Arbeitnehmerin, die den vom Beschwerdeführer eingereichten Arbeitsvertrag der Beigeladenen vom 5. August 2015 abgeschlossen hat, am Verfahren GS.2013.32 beteiligt gewesen sei, wird vom Beschwerdeführer nicht behauptet und ist nicht feststellbar, weil der Beschwerdeführer den Vertrag anonymisiert eingereicht hat. Auf den Entscheid des Zivilgerichts kann aber auch in der Sache nicht abgestellt werden. Erstens beruht er auf der Annahme, Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG sei nach dem Grundsatz «singularia non sunt extendenda» eng auszulegen (vgl. Zivilgericht BS GS.2013.32 vom 27. Oktober 2014 E. 3.6.1), welcher nicht gefolgt werden kann (vgl. dazu E. 3.4 hiervor). Zweitens stellte das Zivilgericht fest, dass es aufgrund der besonderen Umstände des beurteilten Einzelfalls fraglich sei, ob dem Inhaber des Privathaushalts überhaupt eine überwiegende Weisungsbefugnis und damit eine faktische Arbeitgeberfunktion zuerkannt werden könne, wie es beim Personalverleih typisch sei (Zivilgericht BS GS.2013.32 vom 27. Oktober 2014 E. 3.6.1). Aufgrund dieser Besonderheit können aus dem Entscheid keine allgemeinen Aussagen für als Personalverleih zu qualifizierende 24-Stunden-Betreuungen abgeleitet werden.

4.12

4.12.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die 24-Stunden-Betreuung leisten, würden durch die bestehenden rechtlichen Grundlagen nicht ausreichend vor Überanstrengung geschützt und der erforderliche Schutz könne allein durch die Unterstellung unter das ArG erreicht werden (Replik, S. 2 f.). Dass die Arbeitnehmer durch die bestehenden rechtlichen Grundlagen nicht ausreichend vor Überanstrengung geschützt werden, soll nach Ansicht des Beschwerdeführers unter anderem durch den im erstinstanzlichen Verfahren eingereichten Arbeitsvertrag der Beigeladenen vom 5. August 2015 sowie drei mit der Replik eingereichte Einsatz- und Rahmenarbeitsverträge (Replikbeilagen 4-6) belegt werden. Bei den drei Einsatz- und Rahmenverträgen sowie den diesbezüglichen Ausführungen in der Replik handelt es sich um unbeachtliche Noven (vgl. E. 1.3 hiervor). Wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, würde aber auch die Berücksichtigung dieser Noven nichts am Ausgang des Beschwerdeverfahrens ändern.

4.12.2 Mit dem Postulat Schmid-Federer 12.3266 wurde der Bundesrat beauftragt, zu prüfen, inwiefern die rechtlichen Rahmenbedingungen für Pendelmigrantinnen, die in Schweizer Privathaushalten 24-Stunden-Betreuungsdienste leisten, verbessert werden können. In Erfüllung dieses Postulats erstattete der Bundesrat einen Bericht zu den rechtlichen Rahmenbedingungen für Pendelmigration zur Alterspflege. Die für die Beantwortung des Postulats einberufene interdepartementale Arbeitsgruppe stellte fest, dass es gesetzlichen Handlungsbedarf gebe, um den betroffenen Arbeitnehmerinnen einen angemessenen Schutz gewährleisten zu können (Bericht Pendelmigration, S. 4). Betagtenbetreuerinnen, die sich alleine um eine betagte Person kümmern müssen, könnten unter Umständen eine grosse Belastung in ihrem Arbeitsverhältnis erfahren, was ihre Gesundheit gefährden könne. Gleichzeitig fehlten für diese Beschäftigungsgruppe spezifische und klare rechtliche Vorgaben in verschiedenen zentralen Fragen. Daraus könne ein Bedarf abgeleitet werden, die Arbeitsbedingungen der Betagtenbetreuerinnen besser zu regeln, um den Schutz der Arbeitnehmerinnen zu gewährleisten und den privaten Haushalten Rechtssicherheit zu geben (Bericht Pendelmigration, S. 21). Das WSU erklärte, es sei bekannt, dass die Arbeitsbedingungen im Bereich der 24-Stunden-Betreuung in gewissen Fällen prekär seien, wie sich bereits aus dem Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulats Schmid-Federer ergebe (Duplik, Ziff. 5).

Am 21. Juni 2017 beauftragte der Bundesrat das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF), die Kantone bei der Erarbeitung eines Modells für die Ergänzung der kantonalen NAV für Arbeitnehmer im Hausdienst zu unterstützen. Das SECO stellt auf seiner Website einen zusammen mit den Kantonen entwickelten Modell-NAV zur Ergänzung der kantonalen Normalarbeitsverträge für Arbeitnehmer im Hausdienst zur Verfügung. Dieser enthält Vorgaben für die Regelung der Arbeitsbedingungen von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die im Rahmen einer 24-Stunden-Betreuung hauswirtschaftliche Leistungen für gebrechliche Personen erbringen und dafür in deren Haushalt wohnen. Es besteht die Erwartung, dass die Kantone ihre bestehenden NAV für Arbeitnehmer im Hausdienst mit diesen Regelungen ergänzen, sofern sie die betreffenden Punkte noch nicht angemessen geregelt haben (Medienmitteilung des SECO vom 29. Juni 2018 [https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/seco/nsb-news.msg-id-71402.html, besucht am 20. April 2020]; Modell-NAV zur Ergänzung der kantonalen Normalarbeitsverträge für Arbeitnehmer im Hausdienst [https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/Arbeit/Arbeitsbedingungen/Arbeitnehmerschutz/24-stunden-betagtenbetreuung.html, besucht am 20. April 2020]). Der Kanton Basel-Stadt beabsichtigt, den NAV Hauspersonal einer Totalrevision zu unterziehen und die fehlenden Regelungen im Bereich der 24-Stunden-Betreuung in den kantonalen NAV einzufügen (https://www.awa.bs.ch/nm/2020-der-normalarbeitsvertrag-fuer-hauspersonal-wird-revidiert-rr.html, besucht am 20. April 2020; vgl. auch angefochtene Verfügung, E. 3.3; vgl. Duplik, Ziff. 4). Zusätzlich veröffentlichte das SECO Informationsblätter für zu betreuende Personen und deren Angehörige, Betreuungspersonen sowie Personalverleih- und Vermittlungsunternehmen, in denen die rechtliche Situation der 24-Stunden-Betreuung abgebildet wird (Gut zu wissen für: zu betreuende Personen und deren Angehörige, Gut zu wissen für: Betreuungspersonen, Gut zu wissen für: Personalverleih- und Vermittlungsunternehmen [https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/Arbeit/Arbeitsbedingungen/Arbeitnehmerschutz/24-stunden-betagtenbetreuung.html, besucht am 20. April 2020]).

Ob den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern im Bereich der 24-Stunden-Betreuung im Haushalt der zu betreuenden Person trotz den in letzter Zeit ergriffenen und geplanten Massnahmen eine Überanstrengung droht und ihnen die bestehenden rechtlichen Grundlagen keinen ausreichenden Schutz bieten, kann aus den nachstehenden Gründen vorliegend offen bleiben.

4.12.3 Selbst für den Fall, dass die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die 24-Stunden-Betreuung leisten, eines zusätzlichen Schutzes bedürfen, trifft die Behauptung des Beschwerdeführers nicht zu, der erforderliche Schutz könne allein durch die Unterstellung unter das ArG erreicht werden. Der Bericht des Bundesrats zu den rechtlichen Rahmenbedingungen für Pendelmigration zur Alterspflege zeigt verschiedene Lösungswege auf, wie die Arbeitsbedingungen der in privaten Haushalten lebenden Betagtenbetreuerinnen besser geregelt werden können, um den Schutz der Arbeitnehmerinnen zu gewährleisten und den privaten Haushalten Rechtssicherheit zu geben. Dabei handelt es sich insbesondere um die Unterstellung unter das Arbeitsgesetz, die Schaffung einer neuen Verordnung zum ArG, die Verstärkung der bestehenden kantonalen NAV die Schaffung eines nationalen NAV mit zwingenden Bestimmungen, eine Aufklärungspflicht der Arbeitgeber sowie Informations- und Sensibilisierungsmassnahmen (Bericht Pendelmigration, S. 4 und 21 ff.). Schliesslich könnte selbst ein nur durch die Anwendung des ArG zu befriedigendes Schutzbedürfnis der Arbeitnehmer die Anwendung des ArG auf die 24-Stunden-Betreuung von Menschen in Privathaushalten nach geltendem Recht nicht rechtfertigen, weil der für die rechtsanwendenden Behörden verbindliche Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG diese bei richtiger Auslegung ausschliesst (vgl. insbesondere E. 3.1-3.3 und E. 4.1-4.3 hiervor). Da eine Anwendung des ArG auf 24-Stunden-Betreuung im Zweiparteienverhältnis nach geltendem Recht unbestrittenermassen ausgeschlossen ist, würde die Anwendung des ArG zudem zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung von 24-Stunden-Betreuung im Zweiparteienverhältnis und 24-Stunden-Betreuung im Dreiparteienverhältnis führen (E. 4.5 hiervor).

5.

5.1 Ob die von einer Betreuungsorganisation angebotenen Dienstleistungen als Personalverleih zu qualifizieren sind, ist aufgrund der zwischen der Organisation und dem Kunden konkret vereinbarten Tätigkeit und der tatsächlichen Verhältnisse beim Kunden zu beurteilen (vgl. BGer 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E. 6.1, 2C_543/2014 vom 26. November 2014 E. 2.4 f.).

5.2 Im mit BGer 2C_356/2012 vom 11. Februar 2013 beurteilten Fall bot eine Gesellschaft einen 24-Stunden-Service an, bei dem die Arbeitnehmer der Gesellschaft rund um die Uhr bei den Kunden weilten, bei diesen ein Zimmer bezogen und vollständig in deren Haushalt eingegliedert wurden (Sachverhalt A). Die Arbeitnehmer erbrachten den Kunden Haushalts- und Betreuungsdienste sowie Pflegedienstleistungen. Dabei bestand die Haupttätigkeit der Arbeitnehmer in Haushalts- und Betreuungsdiensten. Diese wurden nach den individuellen Bedürfnissen und Wünschen der Kunden erbracht. Die Pflegedienstleistungen waren auf den Tagesablauf bezogen von deutlich untergeordneter Bedeutung und nicht an ein spezifisches medizinisches Fachwissen gebunden (E. 4.1 f. und 4.3.1). Gemäss den überzeugenden Erwägungen des Bundesgerichts ist es nicht denkbar, dass die Haushalts- und Betreuungsdienste der Arbeitnehmer, die den Kunden grundsätzlich rund um die Uhr für die Alltagsbewältigung zur Verfügung standen, jeden Tag nach einem von der Betreuungsorganisation vorgegebenen fixen Ablauf ausgeführt werden mussten. Vielmehr sei es den Kunden offenbar möglich gewesen, die von den mit ihnen zusammenlebenden Arbeitnehmern zu erbringenden Leistungen während des laufenden Betreuungseinsatzes mittels Weisungen zu konkretisieren (vgl. E. 4.3.2). Gemäss dem Bundesgericht durfte das Verwaltungsgericht unter den erwähnten Umständen davon ausgehen, dass die Betreuungsorganisation den Kunden wesentliche Weisungsbefugnisse gegenüber den Arbeitnehmern abtraten und die Arbeitnehmer in die Privathaushalte der Kunden als Einsatzbetriebe eingegliedert wurden, und die von der Betreuungsorganisation angebotenen Dienstleistungen deshalb als Personalverleih qualifizieren (vgl. E. 3.6, 4.2.2, 4.3.1, 4.4 und 7). Neben ihrer Tätigkeit als Betreuungsorganisation war die Gesellschaft auch anerkannte Spitex-Leistungserbringerin (Sachverhalt A). Die Grundstruktur der 24-Stunden-Betreuung mit vollständiger Eingliederung in den Haushalt der Kunden unterscheidet sich gemäss dem Bundesgericht von den spezifischen (Pflege-)Dienstleistungen, die Spitex-Organisationen im Auftragsverhältnis (Art. 394 ff. OR) typischerweise anbieten. Bei diesen erbringen Spitex-Angestellte während einzelner Stunden in verschiedenen privaten Haushalten pflegerische Leistungen weitere spezifisch vereinbarte Dienstleistungen, wobei sie für ihre einzelnen Einsätze in den verschiedenen Haushalten direkt von der Spitex-Organisation detaillierte Anweisungen hinsichtlich der Art und Weise der Arbeitsausführung erhalten (E. 4.3.2).

5.3 Im mit BGer 2C_543/2014 vom 26. November 2014 beurteilten Fall bot eine Betreuungsorganisation ihren Kunden Betreuungs- und Haushaltsdienste an (E. 1.5). Die Dienste wurden von Arbeitnehmern der Betreuungsorganisation verrichtet. Die Vereinbarung zwischen der Betreuungsorganisation und den Kunden regelte die Betreuungs- und Haushaltsdienste nur rudimentär. Der genaue Leistungsinhalt und die Modalitäten der Leistungserbringung wurden in der Vereinbarung nicht geregelt (E. 3.1, 3.4.1 und 4.1). Die Kunden konkretisierten die in den Vereinbarungen zwischen ihnen und der Betreuungsorganisation vorgesehenen Leistungen situativ vor Ort (E. 3.4.1 f. und 4.1). Die Betreuungsorganisation erteilte den Arbeitnehmern zwar gewisse Weisungen (vgl. E. 3.2), aber keine detaillierten Anweisungen hinsichtlich der Art und Weise der Arbeitsausführung bei den einzelnen Einsätzen (E. 4.5.2). Die Arbeitnehmer waren in einem höchstens zwei Kundenhaushalten tätig (E. 3.2 und 3.4.2). Sie hielten sich nicht nur für eine kurze Zeit in einem Haushalt auf und erbrachten dort nicht nur wenige, genau bestimmte Einzelleistungen (E. 3.4.2 und 4.4). Gemäss dem Bundesgericht durfte das Verwaltungsgericht unter diesen Umständen davon ausgehen, dass die Betreuungsorganisation den Kunden wesentliche Weisungsbefugnisse gegenüber den Arbeitnehmern abtrat und die Arbeitnehmer in die Privathaushalte der Kunden als Einsatzbetriebe eingegliedert wurden, und die von der Betreuungsorganisation angebotenen Dienstleistungen deshalb als Personalverleih qualifizieren (vgl. E. 2.5, 4.4 und 5).

5.4 Im vorliegenden Fall steht die 24-Stunden-Betreuung in Privathaushalten durch Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Beigeladenen zur Diskussion. Gemäss dem vom Beschwerdeführer eingereichten Arbeitsvertrag der Beigeladenen vom 5. August 2015 wohnt die Arbeitnehmerin für die Erfüllung ihrer Aufgabe als «Seniorenbetreuerin 24 h» während der Einsatzdauer von jeweils 21 Tagen (inkl. Wochenende) beim zu betreuenden Kunden und hält sich grundsätzlich in der Wohnung, dem Haus bzw. dem privaten Umfeld des zu betreuenden Kunden auf. Nach 21 Tagen wird sie von einer anderen Arbeitnehmerin für die Dauer von 21 Tagen abgelöst. Die der Arbeitnehmerin wöchentlich zustehende Auszeit ist aufgrund der besonderen Fürsorgepflicht und der «kundenorientierten Zeitdisposition» mit dem Kunden abzustimmen (Ziff. 1). Neben den Weisungen der Beigeladenen als Arbeitgeberin hat die Arbeitnehmerin auch die Weisungen des Kunden zu befolgen (Ziff. 3.2). Dass die Leistungen der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, welche die Beigeladene zur 24-Stunden-Betreuung in Privathaushalten beschäftigt, Pflegedienstleistungen umfassen würde, die von mehr als bloss untergeordneter Bedeutung sind an spezifisches medizinisches Fachwissen gebunden sind, wird nicht behauptet und ist aus den Akten nicht ersichtlich. Damit sind die Verhältnisse bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Beigeladenen, die zur 24-Stunden-Betreuung in Privathaushalten beschäftigt werden, mit den Verhältnissen in den vom Bundesgericht beurteilten Fällen vergleichbar, wie das WSU zu Recht festgestellt hat (angefochtene Verfügung, E. 2.4). Die von der Beigeladenen angebotene 24-Stunden-Betreuung in Privathaushalten ist deshalb als Personalverleih zu qualifizieren. Folglich ist der Privathaushalt als Einsatzbetrieb der für die Bestimmung des betrieblichen Geltungsbereichs des ArG massgebende Betrieb (vgl. E. 4 hiervor) und ist dieses gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. g ArG nicht anwendbar (vgl. E. 3 hiervor), wie das WSU zutreffend festgestellt hat (angefochtene Verfügung, E. 2.3 f.).

6.

Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens zu tragen und keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (§ 30 Abs. 1 VRPG). Die Gebühr für das vorliegende Urteil wird in Anwendung vom § 23 Abs. 2 des Reglements über die Gerichtsgebühren (SG 154.810) auf CHF 1'000.- festgesetzt.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'000.-, einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

- Beschwerdeführer

- Beigeladene

- Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt Basel-Stadt

- Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Johannes Hermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.