Urteil Appellationsgericht (BS - SB.2022.50)

Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt Dreiergericht

 

SB.2022.50

 

URTEIL

 

vom 13. Juli 2023

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Marc Oser, Dr. Andreas Traub, Dr. Heidrun Gutmannsbauer

und Gerichtsschreiberin MLaw Tamara La Scalea, LL.M.

 

 

Beteiligte

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                  Berufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

 

gegen

 

A____, geb. [...]                                                                     Beschuldigter

Wohnort unbekannt                                                               Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts

vom 31. August 2021

 

betreffend Raufhandel, Hehlerei, geringfügiges Vermögensdelikt (Diebstahl), der rechtswidrigen Einreise sowie Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz und mehrfache Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes

 

Sachverhalt

 

A____ (nachfolgend: Beschuldigter) wurde mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 31. August 2021 des Raufhandels, der Hehlerei, des geringfügigen Vermögensdelikts (Diebstahl), der rechtswidrigen Einreise sowie des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz und der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes schuldig erklärt und verurteilt zu 150 Tagen Freiheitsstrafe, unter Einrechnung des Polizeigewahrsams vom 14. auf den 15. und vom 27. auf den 28. Januar 2021 (2 Tage) sowie der Untersuchungshaft bzw. des vorzeitigen Strafvollzugs seit dem 31. Januar 2021, sowie zu einer Busse von 750.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 8 Tage Ersatzfreiheitsstrafe), teilweise als Zusatzstrafe zu den Urteilen des Strafgerichts Basel-Stadt vom 25. September 2020 und der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 17. Januar 2021. Von der Anklage der versuchten schweren Körperverletzung und des Raufhandels (Ziffer 7 der Anklageschrift) sowie vom Vorwurf der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes gemäss Art. 19b Abs. 1 BetmG wurde der Beschuldigte freigesprochen. Im Anklagepunkt 1 wurde das Verfahren bezüglich des Vorwurfs der einfachen Körperverletzung wegen Fehlens eines Strafantrags eingestellt. Die am 25. September 2020 vom Strafgericht bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe im Umfang von 12 Monaten, unter Einrechnung der Untersuchungshaft bzw. des vorzeitigen Strafvollzugs vom 21. September 2019 bis zum 25. September 2020 sowie des Polizeigewahrsams vom 27. bis 28. August 2019 (1 Tag) und vom 17. bis 19.  September 2019 (2 Tage), Probezeit 2 Jahre, wurde nicht vollziehbar erklärt, hingegen wurde die Probezeit um 1 Jahr verlängert. Die durch den Beschuldigten im Verfahren vor Strafgericht verbüsste Überhaft von 65 Tagen wurde an den Vollzug der durch Urteil der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 17. Januar 2021 ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 120 Tagen (abzüglich 2 Tage Untersuchungshaft, somit 118 Tage) angerechnet. Der Antrag der Staatsanwaltschaft auf Anordnung einer Landesverweisung wurde abgewiesen und es wurde verfügt, dass der Beschuldigte unverzüglich aus dem vorzeitigen Strafvollzug zu entlassen sei. Die beschlagnahmten Kleidungsstücke wurden dem Beschuldigten unter Aufhebung der Beschlagnahme zurückgegeben. Die übrigen beschlagnahmten Gegenstände und Betäubungsmittel wurden in Anwendung von Art. 69 Abs. 1 des Strafgesetzbuches eingezogen. Schliesslich wurden dem Beschuldigten Verfahrenskosten im Betrag von CHF 2'934.– sowie eine Urteilsgebühr von CHF 3'000.– (bei Verzicht auf eine Berufung einen Antrag auf Ausfertigung einer schriftlichen Urteilsbegründung CHF 1'500.–) auferlegt, die übrigen Verfahrensmehrkosten im Betrag von CHF 6'844.95 gingen zu Lasten der Strafgerichtskasse. Der amtliche Verteidiger wurde für seinen Aufwand unter Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 der schweizerischen Strafprozessordnung aus der Strafgerichtskasse entschädigt.

 

Am 31. August 2021 wurde der Beschuldigte aus dem vorzeitigen Strafvollzug entlassen.

 

Die Staatsanwaltschaft hat am 3. September 2021 Berufung angemeldet, mit Eingabe vom 19. April 2022 Berufung erklärt und dieselbe mit Schreiben vom 21. Juni 2022 begründet. Sie beantragt, es sei das Urteil des Strafgerichts vom 31. August 2021 teilweise aufzuheben und der Beschuldigte sei zusätzlich zu den anderen Schuldsprüchen der versuchten schweren Körperverletzung und des Raufhandels gemäss Ziff. 7 der Anklageschrift schuldig zu sprechen. Es sei weiter der bedingte Vollzug der Vorstrafe vom 25. September 2020 zu widerrufen und eine Gesamtfreiheitsstrafe von 3  Jahren, teilweise als Zusatzstrafe zu den Urteilen des Strafgerichts Basel-Stadt vom 25. September 2020 und der Staatsanwaltschaft vom 17. Januar 2021, auszusprechen. Ferner sei eine Landesverweisung von 10 Jahren anzuordnen und diese sei im SIS einzutragen. Schliesslich seien an der Appellationsgerichtsverhandlung B____ und C____ einzuvernehmen sowie die Akten des Jugendgerichts Basel-Stadt in Sachen B____ beizuziehen.

 

Der Beschuldigte hat am 9. September 2021 ebenfalls Berufung angemeldet, diese jedoch mit Schreiben vom 19. April 2022 wieder zurückgezogen. Vom Beschuldigten ist weder Anschlussberufung erhoben noch Nichteintreten auf die Berufung der Staatsanwaltschaft beantragt worden. Mit Berufungsantwort vom 27. September 2022 beantragt Advokat [...] namens und auftrags des Beschuldigten, es sei die Berufung der Staatsanwaltschaft abzuweisen und das Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 31. August 2021 vollumfänglich zu bestätigen. Des Weiteren sei ihm die amtliche Verteidigung für das zweitinstanzliche Verfahren zu bewilligen, dies unter o/e Kostenfolge. Die Staatsanwaltschaft hat mit Schreiben vom 18. Oktober 2022 auf das Einreichen einer Replik verzichtet.

 

Mit Verfügung vom 23. August 2022 hat der Verfahrensleiter die amtliche Verteidigung des Beschuldigten bewilligt. Am 14. Februar 2023 hat er die Beweisanträge der Staatsanwaltschaft auf Befragung von B____ und C____ abgewiesen. Weiter hat der Verfahrensleiter den Parteien mitgeteilt, dass die aktuellen Migrationsakten eingeholt worden seien und sich der Beschuldigte zurzeit in anderer Sache im vorzeitigen Vollzug befinde. Er hat die Einholung der Akten des Jugendgerichts Basel-Stadt i.S. B____, die Akten der Jugendanwaltschaft des Kantons Aargau i.S. C____ sowie die Akten des Verfahrens SG.2022.147 beim Strafgericht Basel-Stadt verfügt.

 

Der Straf- und Massnahmenvollzug Basel-Stadt hat mit Entscheid vom 29. März 2023 die bedingte Entlassung des Beschuldigten per 4. Mai 2023 aus dem Justizvollzug, wo der Berufungskläger in anderer Sache weilte, verfügt. Aufgrund der mit rechtskräftigen Urteilen des Strafgerichts Basel-Stadt vom 25. September 2020 und 22. September 2020 angeordneten Landesverweisung von 7 bzw. 5 Jahren ist der Beschuldigte am 4. Mai 2023 nach Algerien ausgeschafft worden. Aufgrund dieser Entwicklung hat der Verfahrensleiter mit Schreiben vom 13. April 2023 die Parteien angefragt, ob sie mit der Durchführung eines schriftlichen Verfahrens gemäss Art. 406 Abs. 2 lit. a StPO einverstanden seien, was sowohl die Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom 17. April 2023 als auch der amtliche Verteidiger mit Schreiben vom 21. April 2023 bejahten. Demnach hat der Verfahrensleiter am 24. April 2023 die Durchführung des schriftlichen Verfahrens verfügt.

 

Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich – soweit für den Entscheid von Relevanz – aus dem erstinstanzlichen Urteil und aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Nach Art. 398 Abs. 1 der schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend der Fall ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Die Staatsanwaltschaft ist gestützt auf Art. 381 Abs. 1 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln berechtigt, sodass sie zur Erklärung der Berufung legitimiert ist. Die Berufung ist form- und fristgemäss angemeldet und erklärt worden (Art. 399 StPO), so dass auf sie einzutreten ist.

 

1.2      Mit dem Einverständnis der Parteien kann die Berufung gestützt auf Art. 406 Abs. 2 lit. a StPO in einem schriftlichen Verfahren behandelt werden, wenn die Anwesenheit der beschuldigten Person nicht erforderlich ist. Vorliegend ist der Beschuldigte am 4. Mai 2023 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen und nach Algerien ausgeschafft worden. Auf Anfrage des Verfahrensleiters haben die Parteien in das schriftliche Verfahren eingewilligt (Akten S. 1751, 1763). Darüber hinaus ist der Beschuldigte im Vorverfahren bzw. im vorinstanzlichen Verfahren umfassend zur Sache sowie zu seinen persönlichen Verhältnissen befragt und im Ermittlungsverfahren mit den weiteren beteiligten Personen bzw. im vorinstanzlichen Hauptverfahren mit C____ rechtsgenüglich konfrontiert worden (Akten S. 722; 739 ff.; 752 ff.; 839 ff; 1563 ff.; 1566 ff.). Für die Beurteilung der mit der Berufung aufgeworfenen Fragen ist daher keine persönliche Befragung des Beschuldigten notwendig, zumal auch keine Beweisanträge mehr zu beurteilen sind. Damit kann die Berufung im schriftlichen Verfahren auf dem Zirkulationsweg beurteilt werden (vgl. BGE 143 IV 483 E. 2 S. 484 ff.; BGer 6B_734/2017 vom 16. März 2018 E. 1.3; Eugster, in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 406 StPO N 6).

 

1.3      Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.

 

1.4

1.4.1   Im Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann daher auf die Anfechtung von Teilen des Urteils beschränkt werden (Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 StPO sowie Art. 401 Abs. 1 StPO). Erfolgt eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft.

 

1.4.2   Die Staatsanwaltschaft wendet sich in ihrer Berufung sowohl gegen den Schuldpunkt (Tatsächliches und Rechtliches betreffend Raufhandels und versuchter schwerer Körperverletzung gemäss Ziff. 7 der Anklageschrift) als auch gegen die Bemessung der Strafe und die Nichtanordnung einer Landesverweisung. Demgegenüber sind die Schuldsprüche wegen Raufhandels, Hehlerei, eines geringfügigen Vermögensdelikts (Diebstahl), der rechtswidrigen Einreise sowie des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG, SR 812.121) und der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a des BetmG, der Freispruch vom Vorwurf der Übertretung des BetmG im Anklagepunkt 2 gemäss Art. 19b Abs. 1 BetmG, die Einstellung des Verfahrens bezüglich des Vorwurfs der einfachen Körperverletzung wegen Fehlens eines Strafantrags (Anklagepunkt 1), die Anrechnung der Überhaft an das Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 17. Januar 2021, die Verfügungen über die beschlagnahmten Gegenstände sowie das Honorar der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren nicht angefochten worden und in Rechtskraft erwachsen.

 

2.

2.1      Gemäss Anklageschrift der Staatsanwaltschaft sei es in den frühen Morgenstunden des 31. Januars 2021 im Bereich [...] in Basel zu einem zunächst verbalen und später tätlichen Konflikt zwischen dem Beschuldigten, B____ und C____ gekommen. C____ habe den Beschuldigten festgehalten, damit B____ ihn schlagen konnte. Schliesslich hätten beide – der Beschuldigte zuerst – je ein Taschenmesser hervorgezogen, es geöffnet und damit herumgefuchtelt. Der Beschuldigte habe B____ mehrere Schnittwunden und eine Stichverletzung zugefügt. Erst in der Folge habe B____ sein Taschenmesser eingesetzt und dem Beschuldigten ebenfalls mehrere Schnittverletzungen, allenfalls auch eine Stichverletzung, beigebracht. Danach sei der Beschuldigte in Richtung [...] geflüchtet, wo es erneut zu einer tätlichen Auseinandersetzung zwischen dem Beschuldigten, B____ und C____ gekommen sei (Anklageschrift, Akten S. 1262 ff.; Berufungsbegründung, Akten S. 1694).

 

Die Staatsanwaltschaft wendet sich in materieller Hinsicht gegen den vorinstanzlichen Freispruch des Beschuldigten von der Anklage des Raufhandels und der versuchten schweren Körperverletzung. Diesbezüglich sei das Urteil des Strafgerichts aufzuheben und der Beschuldigte sei zusätzlich zu den übrigen Schuldsprüchen wegen Raufhandels und versuchter schwerer Körperverletzung schuldig zu sprechen.

 

2.2      Die Vorinstanz führt in ihrem Entscheid zum in Frage stehenden Vorfall aus, dass aufgrund der diesbezüglich übereinstimmenden Aussagen der Beteiligten der Beschuldigte und B____ sich anlässlich eines Streits mit Messern gegenseitig verletzt hätten. Dies sei durch die im IRM-Gutachten festgestellten Verletzungen erstellt. Eines der verwendeten Messer sei sichergestellt worden. Bei der Aussagenwürdigung kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass die Angaben der drei Tatbeteiligten sowohl in sich äusserst inkonsistent als auch untereinander widersprüchlich seien. Es sei eher um maximale Selbstentlastung als um wahrheitsgetreue Schilderung des Tatgeschehens gegangen. Somit sei ihren Einlassungen insgesamt zweifelhafte Glaubhaftigkeit beizumessen. Die Videoaufzeichnung widerlege insbesondere die Aussagen von B____ und C____, wonach Letzterer nicht am Streit beteiligt gewesen sei und sich lediglich darum bemüht habe, die Streitenden zu trennen. Auf dem Video sei ein sehr dynamisches Geschehen zwischen allen drei Beteiligten zu erkennen und zeige in der letzten Einstellung, wie C____ dem Beschuldigten dicht hinterhergerannt sei. Dies stütze die Version des Beschuldigten, wonach er sowohl von B____ als auch von C____ angegriffen worden sei und wegen ihrer Übermacht die Flucht ergriffen habe. Weiter sei aufgrund der Motivlage sowie von Plausibilitätsüberlegungen davon auszugehen, dass B____ und C____ die inkriminierten Handlungen initiiert hätten. Im Gegensatz zu seinen Kollegen habe der Beschuldigte bei seiner Freundin D____ übernachten dürfen und er habe somit weder zu Zorn noch Frustration Anlass gehabt. Nichtsdestotrotz hält die Vorinstanz fest, dass auch die Darstellungen des Beschuldigten nicht frei von Unstimmigkeiten seien, was insbesondere für seine lebensfremden Ausführungen bezüglich seiner Tatwaffe gelte. Die Vorinstanz geht davon aus, dass der Beschuldigte das Taschenmesser auf sich getragen habe, als er sich zu seinen beiden Kollegen auf die Strasse begeben habe. Dieser Umstand ändere allerdings nichts daran, dass er kein Interesse an einer Eskalation mit seinen Bekannten gehabt und sich ihnen gegenüber in der Defensive befunden hätte. Unter den gegebenen Umständen hält die Vorinstanz die Darstellung des Beschuldigten, das Messer eingesetzt zu haben, um den Messerangriff seines Kollegen abzuwehren, für plausibel und geht gemäss dem Grundsatz in dubio pro reo davon aus, dass der Beschuldigte in Notwehr gehandelt habe. Der Messereinsatz sei in Anbetracht der Art und Schwere des Angriffs, der zahlenmässigen Überlegenheit der Angreifer sowie des Risikos, erheblich verletzt zu werden, zulässig gewesen. Der Beschuldigte sei zudem berechtigt gewesen, den Angriff mit den gleichen Mitteln abzuwehren, deren sich seine Angreifer bedient hätten. Verhältnismässig sei schliesslich auch der konkrete Einsatz des Messers gewesen.

 

Im Ergebnis sei das Tathandeln des Beschuldigten somit vom Rechtfertigungsgrund der Notwehr gedeckt und es habe ein Freispruch von der Anklage der versuchten schweren Körperverletzung und des Raufhandels zu ergehen (vorinstanzliches Urteil S. 20 ff.).

 

2.3      Demgegenüber führt die Staatsanwaltschaft in ihrer Berufungsbegründung aus, dass weder die Videoaufzeichnung noch die Motivlage die Version des Beschuldigten stützen würden. So sei auf dem Video nur der letzte Teil der Auseinandersetzung zu sehen, wo nur noch Faustschläge ausgeteilt worden seien; Hinweise auf den Anfang der Auseinandersetzung ergäben sich daraus keine. Bezüglich der Motivlage moniert die Staatsanwaltschaft, dass entgegen den Ausführungen der Vorinstanz diese nicht per se für die Version des Beschuldigten spreche. Insbesondere gelte es hier zu bedenken, dass der Beschuldigte von Anfang an ein Messer dabeigehabt habe und sich die Motivlage während einer verbalen Auseinandersetzung ändern könne, insbesondere, wenn man vom Kontrahenten geschlagen beschimpft werde. Zudem sei aus den Akten ersichtlich, dass B____ sowohl mit dem Beschuldigten als auch mit dessen Freundin in einem freundlichen Ton telefoniert habe (Akten S. 837). Somit könne nicht einfach davon ausgegangen werden, dass der Beschuldigte kein Interesse an einer Eskalation des Konflikts gehabt habe.

 

Die Aussagen von B____ seien gemäss den Ausführungen der Staatsanwaltschaft glaubhaft. So habe er von Anfang an ausgesagt, dass er und der Beschuldigte sich gegenseitig mit einem Messer verletzt hätten, und sich damit auch selbst belastet. Stets habe B____ zudem gesagt, dass der Beschuldigte das Messer zuerst gezogen habe. Auch diese Aussage sei glaubhaft, zumal die übrigen Aussagen von B____ mit den objektiven Beweismitteln in Einklang zu bringen seien. Demgegenüber stünden die Aussagen des Beschuldigten in mehreren zentralen Punkten den objektiven Beweismitteln entgegen. So habe er nachweislich selbst ein Messer mit nach unten genommen und nicht, wie von ihm stets ausgesagt, das Messer auf der Strasse seinem Kontrahenten weggenommen. Wer ein Messer mitnehme, sei auch bereit, dieses einzusetzen. Zudem habe er ausgesagt, B____ einzig am Bein verletzt zu haben, was gemäss IRM-Gutachten ebenfalls nicht den Tatsachen entsprechen würde.

 

Die Staatsanwaltschaft erachtet es deshalb als nicht einleuchtend, dass die Vorinstanz den Aussagen des Beschuldigten gefolgt sei und Notwehr angenommen habe. Vielmehr sei erstellt, dass der Beschuldigte als Erster sein Messer gezückt, dieses geöffnet und damit B____ gestochen bzw. geschnitten habe. Erst danach sei der Beschuldigte ebenfalls verletzt worden (Berufungsbegründung, Akten S. 1694 ff.).

 

2.4      Die Verteidigung des Beschuldigten verweist in ihrer Berufungsantwort grundsätzlich auf die aus ihrer Sicht zutreffenden vorinstanzlichen Ausführungen zum Sachverhalt. Trotz der zahlreichen Ungereimtheiten in den Aussagen der drei Beteiligten könne es hinsichtlich der Motivlage keine ernsthaften Zweifel geben. Es sei offensichtlich die Eifersucht auf den Beschuldigten, welche B____ und C____ zur Tat getrieben habe. Vor diesem Hintergrund seien denn auch die Ausführungen der Vorinstanz zutreffend, dass der Beschuldigte kein Interesse an einer Eskalation gehabt habe. Der Verteidiger des Beschuldigten bemängelt diesbezüglich, dass die Staatsanwaltschaft das von ihr geltend gemachte Interesse des Beschuldigten an einer Eskalation nicht erklärt habe, sondern einzig angefügt habe, dass sich auch im Nachhinein ein Motiv ergeben könne, wenn man beschimpft geschlagen werde. Der Beschuldigte habe allerdings stets angegeben, von C____ festgehalten worden zu sein, damit B____ ihn schlagen konnte. Dies sei auch von C____ bestätigt worden, allerdings habe er die beiden trennen wollen. Eine Aussage, die nach Ansicht des Beschuldigten wenig überzeugend sei. Zudem seien bei der Mobiltelefonauswertung von C____ auch Liebesbekundungen von ihm an D____ gefunden worden, womit auch er ein eigenes Motiv gehabt habe, dem Beschuldigten Leid zuzufügen. Weiter führt der Beschuldigte aus, dass es somit nicht allein die Videoaufzeichnung sei, die beweise, dass es sich bei B____ und C____ um die Aggressoren gehandelt habe.

 

Zudem rügt die Verteidigung des Beschuldigten, dass weder den Aussagen von B____ noch C____ eine erhöhte Glaubwürdigkeit zuzusprechen sei. Unbestritten ist auch nach Angaben der Verteidigung, dass die Aussagen des Berufungsklägers widersprüchlich seien, allerdings nicht in den zentralen Punkten. So sei es nicht relevant, ob der Beschuldigte das Messer mitgenommen vom Boden aufgehoben habe.

 

Schliesslich ist die Verteidigung der Ansicht, dass durch die bloss oberflächlichen Schnittverletzungen von B____ belegt sei, dass sich der Beschuldigte nur verteidigt habe, zumal er sich angesichts der Übermacht der beiden Angreifer auch nicht anders hätte wehren können. Auch seien die Schnittverletzungen ein Beweis dafür, dass der Beschuldigte nicht gezielt auf seinen Widersacher losgegangen sei, sondern vielmehr mit dem Messer herumgefuchtelt habe. Demgegenüber sei aus den Verletzungen des Beschuldigten in objektiver Hinsicht deutlich zu schliessen, dass die Angreifer eine Tötungsabsicht zumindest die Absicht einer lebensgefährlichen Verletzung verfolgt hätten, was auch das Video bewiesen habe. Die Intensität der Verletzungen habe gezeigt, dass der Berufungskläger um sein Leben gekämpft und in rechtfertigender Notwehr gehandelt habe.

 

Das Nichterinnern des Beschuldigten an einzelne Schläge bzw. Stiche erklärt der Verteidiger damit, dass die Beteiligten unter Drogeneinfluss gestanden seien.

 

Zusammenfassend hält der Verteidiger fest, dass der Beschuldigte in Notwehr gehandelt habe und die Abwehrhandlungen angemessen gewesen seien. Es sei ihm kein milderes Mittel zur Verfügung gestanden als das Messer, zumal er sich damit nicht länger als notwendig verteidigte und dann die Flucht ergriffen habe (Berufungsantwort, Akten S. 1709 ff.).

 

2.5

2.5.1   Gemäss dem Polizeirapport vom 31. Januar 2021 requirierte D____ gegen 3 Uhr morgens die Polizei und meldete, dass es zu einer Messerstecherei gekommen sei (Akten S. 679 ff.). Die Polizei begegnete dem verletzten und blutenden Beschuldigten in der Liegenschaft und traf im Zuge der Fahndung in der Umgebung sowohl C____ als auch den ebenfalls verletzten und blutenden B____ an. D____ machte im Polizeirapport Angaben bezüglich der Vorgeschichte, während die drei Beteiligten sich nur vage zum Vorfall äusserten. Einzig C____ bezog sich in seinen Angaben auf den Vorfall und gab an, dass sich der Beschuldigte mit B____ gestritten habe und der Beteiligte 2 (gemäss Polizeirapport ist dies B____) den anderen mit irgendeinem Gegenstand verletzt habe. Er selbst habe nur schlichtend eingegriffen (Akten S. 683).

 

2.5.2   Die Videoüberwachung vom [...] (Zeitstempel geht sieben Minuten vor) zeigt um 2.45 Uhr, wie mindestens zwei Personen in dunkler Kleidung von der [...]strasse her hintereinander durch den [...] in Richtung [...]strasse rennen. Auf Höhe der Liegenschaft [...] ist eine dritte, hell gekleidete Person zu erkennen. Es sind dynamische und enge Bewegungen zu sehen, wobei sich das Geschehen auf die Strasse und hinter parkierte Autos verlagert. Es ist nicht zu erkennen, was dort passiert. Kurze Zeit später rennt eine dunkel gekleidete Person mitten auf der Fahrbahn zurück in Richtung [...]strasse, dicht gefolgt von der zweiten dunkel gekleideten Person, welche die flüchtende Person zurückhalten kann. Die eine Person hält die andere Person fest, während die dritte, hell gekleidete Person mehrfache Schlagbewegungen gegen die festgehaltene Person ausführt. Anschliessend trennen sich die drei Personen, wobei die dunkel gekleideten Männer hintereinander herrennen (Akten S. 773 ff., USB Sticks bei den Akten).

 

2.5.3   Die Sichtung des Mobiltelefons von C____ hat ergeben, dass er D____ am 30. Januar 2021 um 20.48 Uhr per Facebook kontaktierte, sie den Anruf jedoch nicht entgegennahm. Im Chat sind ausserdem Liebesbekundungen zwischen C____ und D____ dokumentiert sowie Fotos vom 16./17. Januar 2021 von C____ und B____ zusammen mit D____ (Akten S. 808 ff.).

 

2.5.4   Die Telefonauswertung von B____ belegt, dass der Kontakt «D____» zweimal in der Nacht des 30. Januar 2021 und einmal um 00.34 Uhr am 31. Januar 2021 angerufen wurde, die Anrufe jedoch nicht abgenommen wurden. Auch diverse Sprachnachrichten an denselben Kontakt wurden festgestellt, bei einer sagt eine männliche Stimme auf Französisch: «ich komme in 10 Minuten. Ich bitte um eine Zigarette. Ich will mit Dir reden. Bitte antworte mir». Zudem hat B____ am 31. Januar 2021 um 3.13 Uhr, also kurz nach der Tat, den Beschuldigten kontaktiert und ihm eine Sprachnachricht auf Arabisch gesendet in der er sinngemäss sagt: «Hey Bruder. Hör zu. Wir sind bei dir. Wir sind unten beim Eingang. Hab erbarmen. Ich werde nach Hause gehen und komme dann zurück. Das wäre nett von dir» (Akten S. 786 ff., S. 837).

 

2.5.5   Unbestritten und erstellt ist, dass es zwischen dem Beschuldigten, B____ und C____ zu einem Streit gekommen ist, weil der Beschuldigte den beiden anderen eröffnete, dass sie nicht bei D____ übernachten dürften. Gemäss übereinstimmender Aussagen der Beteiligten ist zudem erstellt, dass der Beschuldigte und B____ sich gegenseitig Verletzungen mit einem Messer zugefügt haben, was denn auch durch die Feststellungen des Instituts für Rechtsmedizin (IRM) objektiviert wird (Akten S. 872 ff.; S. 884 ff.). Bezüglich der Schwere der Verletzungen hält das IRM-Gutachten fest, dass weder der Beschuldigte noch B____ lebensgefährlich verletzt worden seien, im Rahmen eines dynamischen Geschehens Intensität und Lokalisation des Zustechens allerdings nur bedingt steuerbar seien und bei tieferem Eindringen und anderer Lokalisation potentiell lebensbedrohliche Verletzungen hätten entstehen können (Akten S. 873; S. 885). Der Beschuldigte wies insofern schwerwiegendere Verletzungen auf, als er operiert werden musste und die Verletzungen nicht nur oberflächlicher Natur waren. So wird festgehalten, dass er unterhalb des linken Auges, an der linken Hüfte, an der Brust, am linken Oberarm sowie an der linken Hand Schnitt- und Stichverletzungen erlitten habe. Die Schnittverletzung an der Brust sei ca. 10 cm lang. Die Brust-, Oberarm- und Handrückenverletzung hätten mit tief verlaufenden Hautnähten versorgt werden müssen. Die Schnittverletzung am linken Handrücken habe eine komplette Durchtrennung der Strecksehne des Mittelfingers sowie eine fast komplette Durchtrennung der Strecksehne des Ringfingers zur Folge gehabt. Beide Sehnen hätten via Sehnennaht operativ vernäht werden müssen. Für die Wundbehandlung im Gesicht, an den Daumenballen und an der linken Hüfte hätten oberflächliche Nähte ausgereicht. Demgegenüber wurden bei B____ oberflächliche Schnitt- und Stichverletzungen am linken Oberschenkel, an der linken Wange, an der Brust, am linken Gesäss sowie am rechten Zeigefinger festgestellt. Bis auf die Verletzungen an Brust und Zeigefinger hätten sie mit Hautnähten versorgt werden müssen. C____ habe zwar keine Stich- Schnittverletzungen gehabt, doch habe man bei ihm eine Hautrötung über dem Brustbein sowie oberflächliche Hautabschürfungen am Unterbauch, am linken Handgelenk und an den Beinen festgestellt (Akten S. 893 ff.). Auch die kriminaltechnischen Untersuchungsberichte betreffend die Kleider der drei Beteiligten sowie betreffend des am Tatort aufgefundenen Schweizer Taschenmessers und die entsprechenden Fotodokumentationen objektivieren die tätliche Auseinandersetzung (Akten S. 899 ff., 943 ff., 952 ff., 1079 ff.). Die DNA-Auswertung des am Tatort aufgefundenen Messers hat zudem ergeben, dass der Beschuldigte Mitspurengeber der (Misch)profile war, welche am Griff, an der rechten Klingenseite und an der Folie eines Tablettenblisters gefunden wurden. Sodann wurde die DNA von B____ an der Klingenspitze sowie beider Beteiligten an der linken Klingenseite sichergestellt (Akten S. 1036 ff.).

 

2.5.6   All diese aufgeführten objektiven Beweismittel belegen zwar, dass es zu Verletzungen aufgrund eines Streits mit einem Messer gekommen ist und geben Hinweise über die Vorgeschichte und den Streit in der zweiten Phase, doch können sie isoliert betrachtet noch keinen Aufschluss über die aufgeworfene Frage, wer das Messer zuerst hervorgeholt und ob die Vorinstanz den Beschuldigten zu Recht wegen Vorliegens von Notwehr von den Vorwürfen des Raufhandels und der versuchten schweren Körperverletzung freigesprochen hat, geben. Dazu müssen die Aussagen der beteiligten Personen herangezogen werden und auf ihre Plausibilität sowie Vereinbarkeit mit den aufgeführten objektiven Beweismitteln sowie der Motivlage geprüft werden.

 

2.5.6.1 D____ hat zu den inkriminierten Vorfällen zwar keine Angaben gemacht, da sie das Geschehen nicht beobachtet hat, doch sind ihre Depositionen bezüglich der Motivlage und der Vorgeschichte von Bedeutung. Sie gibt an, am Vorabend der Tat B____ beim Spaziergang mit ihrem Hund begegnet zu sein. Er habe ihr erzählt, dass C____ keinen Ort zum Schlafen habe. Sie habe ihm gesagt, dass ihr dies egal sei, da sie mit ihm einen Streit gehabt habe, weil er zu ihren Kindern frech gewesen sei. Als sie wieder ins Haus gegangen sei, habe B____ den Fuss in die Türe gehalten und sie aufgefordert, ihn trotzdem reinzulassen. Sie habe ihm gesagt, er solle verschwinden. Er habe sie daraufhin per Facebook und WhatsApp angerufen. Sie sei nicht rangegangen, sondern habe dem Beschuldigten das Telefon gegeben und er habe B____ eine Sprachnachricht hinterlassen und danach mit ihm telefoniert. Ihr Freund, der Beschuldigte, habe dann seine Jacke genommen und sei mit Zigaretten nach unten gegangen. 10 bis 15 Minuten später habe er sie schwer atmend angerufen und erzählt, dass er von den beiden mit einem Messer angegriffen worden sei. Sie gibt an, nicht zu wissen wie es zu der Auseinandersetzung gekommen sei und ob der Beschuldigte sein Messer bei sich gehabt habe (Akten S. 713 ff.).

 

2.5.6.2 B____ machte anlässlich des Vorverfahrens in seiner Einvernahme vom 1. Februar 2021 geltend, sich mit dem Beschuldigten am Telefon wegen der Unterkunft gestritten, und Tabletten eingenommen zu haben. Der Beschuldigte sei dann zu ihm gekommen und sie hätten sich zunächst unterhalten und dann beschimpft, weil der Beschuldigte ihm seine Unterkunft nicht habe verraten wollen. Dies habe dann in eine Schlägerei umgeschlagen und schliesslich seien die Messer dazugekommen (Akten S. 752 ff.). Als sie die Polizei gehört hätten, seien sie weggelaufen. Die Schlägerei habe angefangen, weil der Berufungskläger ihm nicht habe sagen wollen, wo er übernachte. Er gab an, sich nicht mehr erinnern zu können, wer beim Streit noch dabei gewesen sei, und verneinte auch auf mehrmalige Nachfrage und auf Vorlage eines Fotos, C____ zu kennen. Erst als ihm gesagt wurde, dass C____ selbst angegeben habe, ihn und den Beschuldigten getrennt zu haben, erinnerte er sich an ihn und bestätigte dessen Angabe. Auf die Frage, wie die Schlägerei exakt abgelaufen sei wiederholte er, es habe mit dem Austausch von Worten begonnen und sei danach mit Faustschlägen weitergegangen, bis jeder von ihnen ein Messer herausgezogen habe (Akten S. 757). An den genauen Ablauf mit den Messern könne er sich nicht erinnern, einzig, dass er die Klinge herausgenommen und mit dem Messer in der Hand hin und her gefuchtelt habe. Es habe sich um ein Schweizer Messer gehandelt, das er beim Weglaufen verloren habe (Akten S. 758). Er habe den Beschuldigten im Gesicht getroffen, er wisse jedoch nicht wie fest, wie oft und wohin sonst noch. Der Beschuldigte habe auch ein Schweizer Messer gehabt und ihn am Gesicht und am linken Oberschenkel verletzt. Auf die konkrete Nachfrage, wer das Messer zuerst gezückt habe, antwortete er schliesslich, der Beschuldigte habe zuerst das Messer gezogen, er wisse jedoch weder warum noch was für Bewegungen der Beschuldigte mit dem Messer gemacht habe (Akten S. 760 ff.). C____ habe sie getrennt, als der Beschuldigte bei den Faustschlägen stärker gewesen sei. Als die Messer eingesetzt worden seien, sei C____ weiter weg von ihnen gestanden. Auf Konfrontation mit den Aussagen des Beschuldigten bezeichnet er diese als ganz falsch und ergänzte, dass der Beschuldigte sein eigenes Messer dabeigehabt und ihn zuerst geschlagen und verletzt habe. Es sei auch nicht korrekt, dass er und C____ sich zusammengetan hätten, C____ habe sie nur getrennt. In der Konfrontationseinvernahme vom 5. Februar 2021 bestätigte B____ seine Version zunächst insofern, als er angab, sich mit dem Beschuldigten zuerst verbal, dann mit den «Händen» und schliesslich mit Messern gestritten zu haben, jeder habe ein Messer dabeigehabt. C____ habe sie getrennt, als sie mit den «Händen» gestritten hätten, ein Messer habe dieser nicht dabeigehabt, und auch sonst habe er nichts mit dem Streit zwischen ihm und dem Beschuldigten zu tun gehabt. Der Beschuldigte habe hingegen ein Messer dabeigehabt und ihn damit am Bein und im Gesicht geschnitten. Daraufhin habe er den Beschuldigten ebenfalls im Gesicht verletzt. Der Vorfall habe sich nur an einer Stelle abgespielt. Mit den Videoaufnahmen konfrontiert, korrigierte B____ seine Aussagen dahingehend, als das Video den letzten Teil zeige, der erste Teil habe vorher stattgefunden. In der einen Sequenz sehe man zuerst den Beschuldigten, gefolgt von C____, und dann sei er zu sehen (Akten S. 850). Die Verletzungen im Gesicht habe er dem Beschuldigten hinter dem Auto zugefügt.

 

2.5.6.3 C____ wurde am 31. Januar 2021 das erste Mal einvernommen und am 5. Februar 2021 mit den beiden anderen Beteiligten konfrontiert. Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung am 30. August 2021 wurde C____ ein weiteres Mal befragt. Im Vorverfahren war er sehr wortkarg und machte einzig geltend, die beiden getrennt zu haben. Zu Dauer, Örtlichkeit und Tathergang wisse er nichts mehr. Er könne sich aber daran erinnern, dass sich die beiden beschimpft hätten. Auch erst auf konkrete Nachfrage räumte er die Vorgeschichte mit der nicht gewährten Übernachtungsgelegenheit ein. Eine Waffe habe er nicht gesehen, und ohnehin habe er niemanden geschlagen mit einem Gegenstand verletzt. Ohne sein Eingreifen wäre wahrscheinlich einer der beiden gestorben (Akten S. 730). Auch anlässlich der Konfrontationseinvernahme äusserte sich C____ dahingehend, den Beschuldigten nur gehalten zu haben, um die beiden Streitenden zu trennen. Was gesprochen worden sei, habe er nicht genau verstanden, und plötzlich hätten sie mit Messern zu streiten begonnen. Er habe den Beschuldigten weder gehalten, damit B____ ihn schlagen konnte, noch habe er ein Messer dabeigehabt, geschweige denn den Beschuldigten mit einem Messer im Gesicht geschnitten (Akten S. 728 f.). Vor dem erstinstanzlichen Gericht bestätigte er, dass der Auslöser für den Streit die nicht gewährte Übernachtung bei D____ gewesen sei. Er habe den Streit zwischen B____ und dem Beschuldigten schlichten wollen. Der Beschuldigte sei ausserdem schon immer wütend auf B____ gewesen und habe ihn schlagen wollen. Erst nachdem der Beschuldigte sein Messer gezogen habe, habe es ihm B____ gleichgetan, und sie hätten beide mit dem Messer gefuchtelt und Stichbewegungen gemacht, bis der Beschuldigte B____ mit dem Messer im Gesicht getroffen habe. Er habe nicht gesehen, ob auch der Beschuldigte Verletzungen davongetragen habe. Angesprochen auf die Videoaufnahme und den Umstand, dass ersichtlich sei, dass er dem Beschuldigten nachgerannt sei, machte C____ Nichterinnern geltend (erstinstanzliches Protokoll, Akten S. 1566 ff.).

 

2.5.6.4 Der Beschuldigte wurde insgesamt dreimal befragt. In der Einvernahme vom 1. Februar 2021 schilderte er die Vorgeschichte dahingehend, dass ihn die beiden Mitbeteiligten nach der Absage bezüglich der Übernachtungsstätte bei seiner Freundin D____ um Zigaretten gebeten hätten. Daraufhin sei er mit Zigaretten nach unten gegangen und sie hätten ihn erneut bedrängt, bei D____ übernachten zu wollen. Als er dies abgelehnt habe, hätten sie ihn zuerst geschlagen und dann mit einem Messer gestochen. C____ habe ihn festgehalten, damit B____ ihn schlagen könne, es sei ihm dann aber gelungen, B____ das Messer zu entwenden und ihn ins Bein zu schneiden. Dabei sei er weggerannt. Da sei ihm das Messer aus der Hand gefallen und einer seiner beiden Verfolger habe ihn im Gesicht geschnitten. Auf seiner weiteren Flucht habe er seine Freundin angerufen und gesagt, sie solle ihm die Türe aufmachen. C____, der für ihn wie ein Bruder sei, sei die ganze Zeit bei der Auseinandersetzung dabei gewesen und habe ihn von hinten festgehalten und als das Messer runtergefallen sei, habe er es genommen und ihn (den Beschuldigten) unter dem linken Auge geschnitten. Das Messer könne er nicht beschreiben, da er es nicht gesehen habe. Es seien zwei Messer im Spiel gewesen, C____ habe ein Messer gehabt und B____ auch. Das Messer von C____ sei ein Schweizer Messer gewesen. Sein Messer habe er zu Hause gelassen, er sei nicht hinuntergegangen, um mit ihnen zu streiten. Eine Schlägerei mit den Händen habe es nicht gegeben. Er habe B____ in der Hoffnung gestochen, dass er aufhöre; es seien ein zwei Stiche gegen das Bein gewesen. Er habe vor dem Vorfall Kokain konsumiert. Das auf der Strasse gefundene rote Schweizer Taschenmesser könne seines sein, er habe nicht gewusst, dass er ein Messer dabeigehabt habe, er glaube allerdings nicht (Akten S. 739 ff.). Anlässlich der Konfrontationseinvernahme vom 5. Februar 2021 blieb der Beschuldigte äusserst vage und bestätigte zunächst lediglich, dass es zu einem Streit zwischen ihm und B____ gekommen sei. C____ sei dazwischen gegangen und habe «seinen Körper auf ihn draufgetan», so habe B____ ihn mit dem Messer schlagen können. Das Messer habe er C____ weggenommen. Angesprochen auf seine Aussage in der ersten Einvernahme, selbst gestürzt und das zuvor entrissene Messer an C____ verloren zu haben, der ihn damit ins Gesicht geschnitten habe, wollte er sich zunächst nicht mehr erinnern, um sich auf Nachfrage dann plötzlich sicher zu sein, dass C____ ein Messer in der Hand gehabt und ihn damit geschnitten habe – er habe nämlich geblutet und B____ sei zu weit weg gestanden, um ihm diese Verletzung zuzufügen. Ob er beim Vorfall sein eigenes Messer dabeigehabt habe, wollte der Beschuldigte nicht kommentieren (Akten S. 843 ff.). Bei der Befragung anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung schilderte er die Vorgeschichte gleich wie im Vorverfahren. Bezüglich des Kerngeschehens gab er an, dass er sich habe verteidigen wollen, die beiden aber nicht überwältigen konnte und geflüchtet sei. Auf Nachfrage führte er aus, dass er zuerst mit C____ gesprochen habe und B____ dann das Messer herausgezogen und ihn in den Oberschenkel gestochen habe. Anders als im Vorverfahren gab er an, sich verteidigt zu haben und das Messer gezogen zu haben, weil er die beiden nicht überwältigen konnte. Auf Nachfrage der Gerichtspräsidentin korrigierte er seine Aussage dahingehend, dass er ein am Boden liegendes Messer aufgehoben und damit Stichbewegungen gegen B____ ausgeführt habe. B____ habe ihn am Arm und am Oberschenkel getroffen, danach habe er sich losreissen können und sei geflüchtet. C____ habe ihn dann aber wieder eingeholt. Zuerst gab er zur zweiten Phase an, von beiden geschlagen und mit dem Messer verletzt worden zu sein, wenig später sagte er jedoch, er sei nur von C____ mit dem Messer im Gesicht getroffen worden. Bei weiteren Fragen bezüglich des Auffindens und des Einsatzes des Messers machte er Nichterinnern geltend blieb äusserst vage, auch könne er sich nicht mehr erklären, woher C____ das Messer gehabt habe (vorinstanzliches Protokoll, Akten S. 1563 ff.).

 

2.6

2.6.1   Gemäss Art. 10 StPO, Art. 32 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 2 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) verankerten Unschuldsvermutung ist bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass die wegen einer strafbaren Handlung angeklagte Person unschuldig ist. Daraus wird der Grundsatz «in dubio pro reo» abgeleitet (BGE 127 I 38 E. m.H.). Dieser Grundsatz kommt zur Anwendung, wenn die Beweislage nicht eindeutig ist, also Zweifel bestehen, ob die vorliegenden Beweise für die Feststellung einzelner rechtserheblicher Tatsachen für einen Schuldspruch ausreichen nicht. Das Gericht wird im Urteilszeitpunkt diesem Grundsatz entsprechend angewiesen, bei Vorliegen unüberwindlicher Zweifel an der Erfüllung der tatsächlichen Voraussetzungen der angeklagten Tat seinem Urteil die für die beschuldigte Person günstigere Sachlage zugrunde zu legen (Tophinke, in: Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 10 StPO N 76 ff.).

 

Gemäss dem Grundsatz «in dubio pro reo» darf der angeklagten Person ein Sachverhalt nur angelastet werden, wenn er mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erstellt ist. Dabei darf sich das Gericht im Rahmen der Beweiswürdigung nicht von einem für die angeklagte Person ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären, wenn bei objektiver Betrachtung ernsthafte Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. In Art. 10 Abs. 3 StPO ist die Rede von «unüberwindlichen» Zweifeln. Bloss abstrakte und theoretische Zweifel sind freilich nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Vielmehr muss genügen, dass das Beweisergebnis aus Sicht eines besonnenen und lebenserfahrenen Beobachters über jeden vernünftigen Zweifel erhaben ist; insbesondere genügt es, wenn verschiedene Indizien in ihrer Gesamtheit beweisbildend sind (zum Ganzen: BGE 144 IV 345 E. 2.2.3, 138 V 74 E. 7, 124 IV 86 E. 2a, je m.H. sowie ausführlich: Tophinke, in: Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 10 StPO N 82 ff.). «Der in dubio-Grundsatz wird erst anwendbar, nachdem alle aus Sicht des urteilenden Gerichts notwendigen Beweise erhoben und ausgewertet worden sind. Insoweit stellt er keine Beweiswürdigungsregel dar» (BGer 6B_651/2018 vom 17. Oktober 2018 E. 1.3.3; BGE 144 IV 345 E. 2.2.3.1 und 2.2.3.2). So hat das Gericht bei sich widersprechenden Beweismitteln nicht unbesehen auf den für die angeklagte Person günstigeren Beweis abzustellen. Mit anderen Worten enthält der Grundsatz «in dubio pro reo» keine Anweisung, welche Schlüsse aus dem einzelnen Beweismittel zu ziehen sind (vgl. statt vieler: BGer 6B_699/2018 vom 7. Februar 2019 E. 2.3.2; BGE 144 IV 345 E. 2.2.3.1). Vielmehr gilt der Grundsatz der freien und umfassenden Beweiswürdigung (Art. 10 Abs. 2 StPO), wonach das Gericht die Beweise frei von Beweisregeln würdigt und nur nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung aufgrund gewissenhafter Prüfung der vorliegenden Beweise darüber entscheidet, ob es eine Tatsache für bewiesen hält (BGE 127 IV 172 E. 3a; vgl. auch Wohlers, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2020, Art. 10 N 25 ff.).

 

Nachfolgend ist in Berücksichtigung dieser Grundsätze und unter Einbezug der oben dargelegten objektiven Beweismittel und der Aussagen der beteiligten Personen zu prüfen, ob das Vorliegen von Notwehr im erstinstanzlichen Urteil zu Recht bejaht worden ist.

 

2.6.2   Es ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass aufgrund der in sich inkonsistenten und von Widersprüchen untereinander geprägten Aussagen sowie der deutlich auf Selbst- und Fremdentlastungen ausgerichteten Angaben den Depositionen der Beteiligten insgesamt eine geringe Glaubhaftigkeit zuzuschreiben ist. Selbstverständlich hat eine beschuldigte Person – vorliegend wurden alle drei Beteiligten als beschuldigte Personen einvernommen – gemäss Art. 113 StPO keine Mitwirkungspflichten. So muss sie sich weder selbst belasten noch hat sie eine Aussage- Wahrheitspflicht. Allerdings muss sie es dulden, dass gemachte Aussagen auf ihre Plausibilität überprüft werden und als Beweismittel gegen sie verwendet werden können (Engler, in: Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 113 StPO N 2 ff.).

 

2.6.3

2.6.3.1 Entgegen der Vorinstanz stuft die Staatsanwaltschaft die Aussagen von B____ als glaubwürdiger ein als diejenigen des Beschuldigten. Sie hebt hervor, dass B____ von Anfang an gesagt habe, dass er und der Beschuldigte sich gegenseitig mit einem Messer verletzt hätten. Auch habe er sich selbst belastet, in dem er zugab, mit dem Messer herumgefuchtelt zu haben, und er habe bekundet, dass der Beschuldigte das Messer zuerst gezückt habe. Seine Version lasse sich nicht nur mit den objektiven Beweismitteln wie dem Verletzungsbild des Beschuldigten und der Eigentümerschaft des aufgefundenen Messers, sondern auch mit den Aussagen von C____ vereinbaren. So habe C____ zumindest in der vorinstanzlichen Hauptverhandlung bestätigt, dass der Beschuldigte das Messer zuerst gezückt habe.

 

Es ist korrekt, dass B____ zumindest teilweise geständig ist und unumwunden zugibt, in eine Messerstecherei involviert gewesen zu sein. Doch spricht dieser Umstand seinen Angaben noch keine erhöhte Glaubwürdigkeit zu, zumal dies aufgrund des Verletzungsbildes des Beschuldigten sowie des Umstands, dass ein Streit mit Messereinsatz von keinem der Beteiligten in Abrede gestellt wird, auch objektiviert ist. Vielmehr hat er vor diesem Hintergrund ein erhöhtes Interesse daran, seine Handlungen in ein möglichst gutes Licht zu rücken. Dass er sich nur insoweit selbst belastet, als er keine andere Wahl hat, zeigt sich auch anderswo deutlich: So versucht B____ seinen Kollegen C____ offensichtlich zu schützen. In der ersten Einvernahme hat er eine Beteiligung und eine Bekanntschaft mit C____ selbst auf Vorlage eines Fotos solange bestritten, bis er darüber informiert wurde, dass C____ selbst ausgesagt habe, die Streitenden getrennt zu haben (Akten S. 755 f.; S. 761). Erst da bestätigte er diese Aussage und auch dessen Anwesenheit. Immer noch machte er allerdings geltend, dass dieser nur schlichtend eingewirkt habe. Dies wiederum wird durch die Videosequenz widerlegt, wo deutlich zu sehen ist, wie C____ hinter dem Beschuldigten herrennt und ihn festhält. Zudem ist die Aussage von B____ bezüglich des fraglichen ersten Messereinsatzes nicht so eindeutig, wie die Staatsanwaltschaft es in ihrer Berufungsbegründung geltend macht. So sind seine Aussagen diesbezüglich nicht konsistent. In freier Rede gab er mehrere Male an, dass sowohl er als auch der Beschuldigte ein Messer hervorgeholt hätten, und erst auf konkrete Nachfrage führte er aus, dass der Beschuldigte das Messer zuerst gezückt habe (Frage: Wer hat das Messer zuerst gezückt? Antwort: Er hat das Messer zuerst herausgenommen [Akten S. 760]). Anlässlich der Konfrontationseinvernahme konnte er sich nicht mehr erinnern, wer zuerst zum Messer gegriffen habe. Auch die Aussagen von C____ bezüglich der Frage, wer das Messer zuerst eingesetzt habe, können nicht zur Aufklärung herangezogen werden, da er im Vorverfahren weder in der ersten Einvernahme noch in der Konfrontationseinvernahme davon gesprochen hat. Bis zur Hauptverhandlung hat er stets geltend gemacht, dass beide Beteiligten ein Messer hervorgeholt hätten, er selbst habe auf keinen Fall ein Messer dabeigehabt und ohnehin nur schlichtend eingegriffen. Wenn er anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung nun plötzlich feststellt, dass der Beschuldigte das Messer als Erster hervorgezogen habe, spricht dies gerade nicht für seine Glaubwürdigkeit, wäre eine derartige Beschuldigung vielmehr schon zu einem früheren Zeitpunkt zu erwarten gewesen, zumal bereits in der Konfrontationseinvernahme klar wurde, dass der Beschuldigte sowohl B____ als auch C____ beschuldigte, zu zweit gegen ihn gekämpft zu haben (Protokoll vorinstanzliche HV, Akten S. 1567 f.).

 

2.6.3.2 Die Staatsanwaltschaft wendet zudem ein, dass die Angaben des Beschuldigten in mehreren Punkten den objektiven Beweismitteln widersprächen würden. Bezüglich der Aussagen des Beschuldigten hinsichtlich der Tatwaffe ist der Staatsanwaltschaft zuzustimmen, dass diese nicht nur in sich äusserst widersprüchlich sind, sondern auch den objektiven Beweisen entgegenstehen. Die Vorinstanz führte dazu zutreffend aus, dass die Aussagen des Beschuldigten diesbezüglich lebensfremd und wenig plausibel sind. So beschränkt sich der Beschuldigte hinsichtlich des Mitführens des Messers nicht auf eine Variante, sondern macht er einmal geltend, das Messer vom Boden aufgehoben zu haben, um ein anderes Mal anzugeben, er habe es dem Kontrahenten entwunden. Wenig nachvollziehbar ist denn auch seine Annahme, dass das von ihm am Boden gefundene Messer C____ gehört habe. Bereits aus all diesen Gründen sind seine diesbezüglichen Depositionen nicht glaubhaft. Hinzu kommen schliesslich objektive Beweismittel, die die Version des Beschuldigten in diesem Punkt widerlegen. So wurde am Griff des am Tatort aufgefundenen Messers ausschliesslich die DNA des Beschuldigten gefunden (Akten S. 1036), und insbesondere kann nur er möglicher Mitspurengeber des Mischprofils sein, welches auf dem im Hohlraum des Messers versteckten Tablettenblisters festgestellt wurde. Mit der Vorinstanz ist somit davon auszugehen, dass der Beschuldigte ein Messer auf sich trug, als er zu B____ und C____ auf die Strasse gegangen ist.

 

Als weiteren Beleg für die Unglaubhaftigkeit der Aussagen des Beschuldigten führt die Staatsanwaltschaft an, dass der Beschuldigte stets sagte, B____ lediglich am Bein verletzt zu haben, was offensichtlich dem IRM-Gutachten widersprechen würde. Obwohl der Beschuldigte hier seine Tatbeteiligung bagatellisiert, kann daraus nicht geschlossen werden, dass seine Angaben insgesamt nicht glaubhaft seien. Nicht nur ist es in einem dynamischen Geschehen und beim Herumfuchteln mit einem Messer nachvollziehbar, dass man sich nicht an jede Verletzung erinnert, sondern es finden sich in den Depositionen des Beschuldigten entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft auch Angaben, die durch objektive Beweismittel untermauert werden. So belegt die Videoaufnahme der zweiten Phase die Version des Beschuldigten, wonach er von C____ gehalten worden ist und auf ihn eingeschlagen wurde. Es ist auf den Bildern ersichtlich, wie eine dunkel gekleidete Person die andere Person mit dunkler Jacke hält und eine weitere Person schlagende Bewegungen macht. Dass es sich dabei um den Beschuldigten und C____ sowie B____ handelt, wurde anlässlich der Konfrontationseinvernahme bestätigt (Akten S. 848 f.). Somit hat C____ nachweislich keine rein schlichtende Rolle eingenommen, wie im Übrigen auch die Jugendanwaltschaft des Kantons Aargau in ihrem rechtskräftigen Entscheid vom 15. Juli 2022 festgehalten hat (Akten Jugendanwaltschaft Aargau, JA.2021.1609_Entscheid, S. 1 ff.). Auch die Aussage, dass der Beschuldigte vor den beiden anderen Beteiligten davongerannt ist, lässt sich anhand des Videos objektivieren.

 

2.6.3.3 Die Staatsanwaltschaft macht schliesslich geltend, dass die Motivlage nicht dafür spreche, dass der Beschuldigte in Notwehr gehandelt habe. Jemand, der ein Messer einpacke, wolle nicht einfach nur schlichten, sondern habe durchaus Interesse an einer Auseinandersetzung, zumal es ja auch etwas zu klären gegeben habe. Zudem könne sich ein Motiv auch während einer Auseinandersetzung ändern. Das Appellationsgericht ist mit der Vorinstanz einig, dass alleine aus dem Mitführen eines Messers noch kein Interesse an einer Eskalation abgeleitet werden kann. Einen Hinweis darauf, dass sich die Motivlage des Beschuldigten während der verbalen Auseinandersetzung geändert haben könnte, ergibt sich zudem weder aus den objektiven Beweismitteln noch aus den Depositionen der Beteiligten. Entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft kann daraus auch nicht abgeleitet werden, dass der Beschuldigte sein Messer als Erster gezückt habe. Vielmehr spricht die dargelegte und notabene auch unbestrittene Vorgeschichte dafür, dass der Beschuldigte im Gegensatz zu seinen vergeblich bei D____ um Übernachtung bittenden Kollegen keinen Grund zur Wut Frustration hatte. Auch der Umstand, dass der Beschuldigte den beiden anderen Zigaretten gebracht hat, spricht eher für eine Beschwichtigung als für den Wunsch nach einer Auseinandersetzung und zeigt, dass er kein Interesse an einer Eskalation gehabt hatte. Aufgrund der Telefonauswertungen ist zudem erstellt, dass C____ und B____ einen näheren Kontakt zu D____ pflegten (Akten S. 808 f.). Auch vor diesem Hintergrund erscheint es plausibel, dass sie es waren, die wütend auf den Beschuldigten gewesen sind, da nun offenbar er bei D____ ein- und ausgehen durfte.

 

2.6.3.4 In Erwägung all dieser Punkte, namentlich der objektiven Beweismittel in Verbindung mit einer Plausibilitätsprüfung der insgesamt als inkonsistent und von Selbstentlastung geprägten Aussagen der Beteiligten, sowie unter Berücksichtigung der Motivlage, ist getreu dem Grundsatz «in dubio pro reo» davon auszugehen, dass sich der Beschuldigte gegenüber seinen Bekannten in der Defensive befunden hat und er sein Messer erst zückte, als er angegriffen wurde.

 

2.7

2.7.1   Die Abwehr in einer Notwehrsituation muss nach der Gesamtheit der Umstände als verhältnismässig erscheinen (BGE 136 IV 49 E. 3.2). Eine Rolle spielen vor allem die Schwere des Angriffs, die durch den Angriff und die Abwehr bedrohten Rechtsgüter, die Art des Abwehrmittels und dessen tatsächliche Verwendung (BGE 102 IV 65 E. 2a). Die Angemessenheit der Abwehr ist aufgrund jener Situation zu beurteilen, in der sich der rechtswidrig Angegriffene zum Zeitpunkt seiner Tat befand. Es dürfen nicht nachträglich allzu subtile Überlegungen darüber angestellt werden, ob der Angegriffene sich nicht allenfalls auch mit anderen, weniger einschneidenden Massnahmen hätte begnügen können und sollen (BGE 136 IV 49 E. 3.1 f., 107 IV 12 E. 3a; BGer 6B_873/2018 vom 15. Februar 2019 E. 1.1.3, 6B_135/2017 vom 20. November 2017 E. 2.3.1). Besondere Zurückhaltung ist bei der Verwendung gefährlicher Werkzeuge zur Abwehr (Messer, Schusswaffen etc.) geboten, da deren Einsatz stets die Gefahr schwerer gar tödlicher Verletzungen mit sich bringt. Angemessen ist die Abwehr, wenn der Angriff nicht mit weniger gefährlichen und zumutbaren Mitteln hätte abgewendet werden können, der Täter womöglich gewarnt worden ist und der Abwehrende vor der Benutzung des gefährlichen Werkzeugs das Nötige zur Vermeidung einer übermässigen Schädigung vorgekehrt hat. Auch ist eine Abwägung der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter unerlässlich. Doch muss deren Ergebnis für den Angegriffenen, der erfahrungsgemäss rasch handeln muss, mühelos erkennbar sein (BGE 136 IV 49 E. 3.3; BGer 6B_873/2018 vom 15. Februar 2019 E. 1.1.3, 6B_1211/2015 vom 10. November 2016 E. 1.4.1).

 

2.7.2   Vorliegend erweist sich die Reaktion des Beschuldigten als verhältnismässig. Der Beschuldigte wurde von zwei Personen angegriffen und war somit zahlenmässig und körperlich einer Übermacht ausgesetzt. Hinzu kommt, dass zumindest der eine Angreifer ein Messer auf sich getragen hat und bereit war, dieses einzusetzen. Dem Messereinsatz ist zudem bereits eine tätliche Auseinandersetzung vorausgegangen, wobei der Beschuldigte von der einen Person gehalten worden war. Der Angriff war somit erheblich, und die Befürchtung des Beschuldigten, aufgrund von weiteren Einwirkungen auf seinen Körper schwer verletzt zu werden, berechtigt. Gerade aufgrund des Messereinsatzes und der zahlenmässigen Übermacht der Widersacher musste er aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung damit rechnen, schwer gar lebensgefährlich verletzt zu werden. Beim Einsatz gefährlicher Werkzeuge wie Messern ist bei der Bejahung von Notwehr besondere Zurückhaltung geboten. Doch musste der Beschuldigte vorliegend den Angriff mit einem Messer nicht mit blossem Körpereinsatz abwehren, sondern das Notwehrrecht erlaubt die Abwehr des Angriffs mit gleichen Mitteln. Auch der konkrete Einsatz des Messers lässt nicht auf eine unverhältnismässige Abwehr schliessen. So fuchtelte der Beschuldigte mit dem Messer herum und fügte B____ daher oberflächliche Verletzungen zu. Auch wehrte er sich mit dem Messer nur gegenüber B____, der ebenfalls ein Messer hatte, und nicht gegen C____, der ihn «nur» festgehalten hatte. Somit erweist sich die Abwehr vorliegend als angemessen und die Tat des Beschuldigten durch Notwehr als gerechtfertigt. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist der Beschuldigte somit von der versuchten schweren Körperverletzung und des Raufhandels freizusprechen.

 

3.

3.1      Es kommt demnach zu einem Freispruch vom Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung und des Raufhandels. Es bleibt die Strafzumessung an den bereits in Rechtskraft erwachsenen Straftatbeständen vorzunehmen. Dies sind Raufhandel, Hehlerei, geringfügiger Diebstahl, rechtswidrige Einreise sowie Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz und mehrfache Übertretung nach Art. 19a BetmG.

 

3.2      Die Vorinstanz hat unter Berücksichtigung des Freispruchs eine Freiheitsstrafe von 150 Tagen und eine Busse von CHF 750.– für Raufhandel, Hehlerei, geringfügigen Diebstahl, rechtswidrige Einreise sowie Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz und mehrfache Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes ausgesprochen. Die Staatsanwaltschaft verlangt in ihrer Berufungsbegründung, die Strafe entsprechend der geforderten zusätzlichen Schuldsprüche wegen versuchter schwerer Körperverletzung und Raufhandels zu erhöhen. So sei für die versuchte schwere Körperverletzung im Zusammenhang mit dem Raufhandel eine Einsatz-Freiheitsstrafe von 20 Monaten festzusetzen und diese für die in Rechtskraft erwachsenen Schuldsprüche um 6 Monate zu erhöhen (für den Raufhandel vier Monate, für die Hehlerei 1 Monat, für die Vergehen gegen das BetmG und das Ausländer- und Integrationsgesetz je 15 Tage). Zudem sei der bedingte Teil der Vorstrafe zu widerrufen und unter Berücksichtigung von Art. 49 StGB eine Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren auszusprechen. Dies teilweise als Zusatzstrafe zu den Urteilen vom 25. September 2020 und vom 17. Januar 2021. Die Höhe der Busse sei gerechtfertigt. Der Beschuldigte beantragt demgegenüber die Abweisung der Berufung und die Bestätigung der vorinstanzlichen Strafzumessung.

 

3.3      Gemäss Art. 47 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) misst das Gericht die Strafe innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei sein Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben (Täterkomponenten, Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die Gefährdung Verletzung zu vermeiden, bemessen (Tatkomponenten, Abs. 2). An eine «richtige» Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren; vgl. Trechsel/Seelmann, Praxiskommentar StGB, 4. Aufl., Zürich 2021, Art. 47 N 6; Wiprächtiger/Keller, in: Basler Kommentar, 4. Auflage, Basel 2019, Art. 47 StGB N 10). Die Strafzumessung ist einlässlich zu begründen (Art. 50 StGB; BGE 134 IV 17 E. 2.1 S. 20; BGer 6B_579/2013 vom 20. Februar 2014 E. 4.3; Eugster/Frisch­knecht, Strafzumessung im Betäubungsmittelhandel, in: AJP 2014 S. 327 ff., 332; zum Ganzen AGE SB.2020.51 vom 16. September 2022 E. 3.1.1).

 

3.4

3.4.1   Hat der Täter durch eine mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt das Gericht ihn zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht diese angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Bei der Bildung der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB ist vorab der Strafrahmen für das (abstrakt) schwerste Delikt zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für die schwerste Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. Von derjenigen Straftat auszugehen, die im konkreten Fall die höchste Strafe nach sich zieht, erscheint nur dann sinnvoll, wenn mehrere Straftatbestände mit gleichem Strafrahmen zu beurteilen sind. Geht es um mehrere Straftatbestände, die den gleichen oberen Strafrahmen enthalten, aber eine unterschiedliche Mindeststrafe vorsehen, ist die höchste Mindeststrafe massgebend, welche die schwerste Tat definiert (Mathys, Leitfaden Strafzumessung, 2. Auflage, Basel 2019, Rz. 485). Die Einsatzstrafe für die schwerste Tat kann demnach durchaus niedriger sein als andere im Rahmen der Gesamtstrafenbildung zu berücksichtigende (verwirkte) Einzelstrafen (BGE 144 IV 217 E. 3.5.1). In einem zweiten Schritt sind die hypothetischen Einsatzstrafen für die weiteren Taten zu bestimmen. Sodann ist die Gesamtstrafe durch angemessene Erhöhung der Einsatzstrafe (in Anwendung des Asperationsprinzips) zu bilden. Nach der Festlegung der Gesamtstrafe für sämtliche Delikte sind schliesslich die allgemeinen Täter- bzw. Täterinnenkomponenten zu berücksichtigen (BGE 127 IV 101 E. 2b; BGer 6B_483/2016 vom 30. April 2018 E. 3.5.1, 6B_466/2013 vom 25. Juli 2013 E. 2.1 und 2.3.2, 6B_460/2010 vom 4. Februar 2011 E. 3.3.4; AGE SB.2020.66 vom 2. September 2021 E. 5.3.1).

 

3.4.2   Wenn nebeneinander Geldstrafe und Freiheitsstrafe in Betracht fallen, sind bei der Wahl der Sanktionsart als wichtige Kriterien die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97 E. 4.2; BGer 6B_112/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 3.2). Nach der Konzeption des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches stellt die Geldstrafe in deren Anwendungsbereich die Hauptsanktion dar (Art. 34 StGB). Freiheitsstrafen sollen nur verhängt werden, wenn der Staat keine anderen Mittel hat, die öffentliche Sicherheit zu gewährleisten bzw. eine Freiheitsstrafe geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen Vergehen abzuhalten (Art. 41 Abs. 1 lit. a StGB). Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft, wodurch der Geldstrafe grundsätzlich Vorrang gegenüber der eingriffsstärkeren Freiheitsstrafe zukommt (vgl. BGE 134 IV 79 E. 4.2.2).

 

3.4.3   Vorliegend sehen gleich mehrere vom Beschuldigten verwirklichte Straftatbestände eine Freiheits- Geldstrafe vor. So kann für die Hehlerei eine Freiheitsstrafe bis 5 Jahre eine Geldstrafe ausgesprochen werden, der Raufhandel und das Vergehen gegen das BetmG werden mit Freiheitsstrafe bis 3 Jahre Geldstrafe geahndet und für die rechtswidrige Einreise sieht das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG, SR 142.20) eine Freiheitsstrafe bis 1 Jahr Geldstrafe vor. Wie die Vorinstanz richtig ausführt, bietet sich beim Beschuldigten eine Geldstrafe jedoch nicht an. So ist der Beschuldigte mehrfach einschlägig vorbestraft und es wurde mit einem früheren Urteil bereits eine (unterdessen gar noch eine weitere) Landesverweisung angeordnet. Zudem haben ihn auch offene Verfahren nicht von der Begehung weiterer Delikte abgehalten und eine Geldstrafe erweist sich aus spezialpräventiven Gesichtspunkten als nicht zweckmässig. Schliesslich wäre eine Geldstrafe bei ihm als mittellosem, von Nothilfe lebendem abgewiesenem Asylbewerber auch nicht einbringlich. Somit ist es notwendig, für die Hehlerei, den Raufhandel, das Vergehen gegen das BetmG und die rechtswidrige Einreise der Freiheitsstrafe gegenüber der Geldstrafe den Vorzug zu geben. Für die mehrfache Übertretung gegen das BetmG und den geringfügigen Diebstahl sind unabhängig davon Bussen auszusprechen.

 

3.5

3.5.1   Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB). Die Bestimmung will im Wesentlichen das in Art. 49 Abs. 1 StGB verankerte Asperationsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz gewährleisten (BGE 142 IV 265 E. 2.3.1 mit Hinweisen). Dabei ist der Zweitrichter im Rahmen der gedanklich zu bildenden hypothetischen Gesamtstrafe bzw. der Zusatzstrafenbildung nicht befugt, die Art, Dauer und Vollzugsform der Grundstrafe des rechtskräftigen ersten Entscheides zu ändern (a.a.O., E. 2.3.2 und 2.4.2 mit Hinweisen). Zwar hat das Gericht sich in die Lage zu versetzen, in der es sich befände, wenn es alle der Grund- und Zusatzstrafe zugrundeliegenden Delikte in einem einzigen Entscheid zu beurteilen hätte. Die gedanklich zu bildende hypothetische Gesamtstrafe hat es jedoch aus der rechtskräftigen Grundstrafe (für die abgeurteilten Taten) und der nach seinem freien Ermessen festzusetzenden Einzelstrafen für die neuen Taten zu bilden. Sein Ermessen beschränkt sich auf die von ihm gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB vorzunehmende Asperation zwischen rechtskräftiger Grundstrafe und der für die noch nicht beurteilten Taten auszusprechenden Strafe (a.a.O., E. 2.4.2 mit Hinweisen).

 

Die Zusatzstrafe ist die infolge Asperation mit der Grundstrafe reduzierte Strafe für die neu zu beurteilenden Taten. Um bei der Zusatzstrafenbildung dem Prinzip der Strafschärfung gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB Rechnung zu tragen, hat das Zweitgericht die rechtskräftige Grundstrafe und die von ihm für die neu zu beurteilenden Taten auszusprechenden Strafen nach den Grundsätzen von Art. 49 Abs. 1 StGB zu schärfen. Die Einsatzstrafe bildet die Strafe der (abstrakt) schwersten Straftat sämtlicher Delikte. Dabei ist zu unterscheiden, ob die Grundstrafe die neu zu beurteilenden Delikte die schwerste Straftat enthalten. Im ersten Fall – wie vorliegend – ist die Grundstrafe aufgrund der Einzelstrafen der neu zu beurteilenden Delikte angemessen zu erhöhen. Anschliessend ist von der (gedanklich) gebildeten Gesamtstrafe die Grundstrafe abzuziehen, was die Zusatzstrafe ergibt. Liegt umgekehrt der Einzel- Gesamtstrafe der neu zu beurteilenden Taten die schwerste Straftat zugrunde, ist diese um die Grundstrafe angemessen zu erhöhen. Die infolge Asperation eintretende Reduzierung der rechtskräftigen Grundstrafe ist von der Strafe für die neu zu beurteilenden Delikte abzuziehen und ergibt die Zusatzstrafe. Bilden die Grundstrafe und die Strafe für die neu zu beurteilenden Delikte ihrerseits Gesamtstrafen, kann das Zweitgericht der bereits im Rahmen der jeweiligen Gesamtstrafenbildung erfolgten Asperation durch eine gemässigte Berücksichtigung bei der Zusatzstrafenbildung Rechnung tragen (BGE 142 IV 265 E. 2.4.4).

 

3.5.2   Der Beschuldigte hat den Raufhandel vor dem Erlass des Urteils des Strafgerichts vom 25. September 2020 und die Hehlerei vor dem gegen ihn erlassenen Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 17. Januar 2021 begangen. Diesbezüglich liegt ein Fall von teilweiser retrospektiver Konkurrenz gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB vor. Gemäss präzisierter neuer bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind die Delikte vor dem Ersturteil bzw. den Ersturteilen und die Delikte nach dem Ersturteil bzw. den Ersturteilen getrennt zu beurteilen. Für die neuen Taten, d.h. diejenigen, welche nach Rechtskraft der ersten Verurteilung begangen wurden, ist eine unabhängige Strafe festzulegen. Art. 49 Abs. 1 StGB kommt im Verhältnis der beiden Tatkomplexe nicht mehr zum Tragen (Mathys, a.a.O., Rz. 550). Gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB und in Anwendung des Asperationsprinzips (Art. 49 Abs. 1 StGB) ist daher zunächst eine Zusatzstrafe zur rechtskräftigen Grundstrafe festzulegen. Anschliessend sind die neuen, nach den Ersturteilen begangenen Straftaten – wiederum nach dem Grundsatz der Asperation – zu ahnden (vgl. Bommer, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum materiellen Strafrecht im Jahr 2019, ZBJV 156/2020 S. 504). Schliesslich ist die für die vor dem Ersturteil begangenen Straftaten festgelegte Zusatzstrafe zu kumulierende Strafe zu derjenigen für die neuen Taten hinzuzuaddieren (BGE 145 IV 1 E. 1).

 

3.5.3

3.5.3.1 Den Raufhandel hat der Beschuldigte vor dem rechtskräftigen Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 25. September 2020 begangen. Mit diesem rechtskräftigen Urteil wurde er wegen Übertretung des BetmG, Raufhandels, einfachen Diebstahls (teilweise Versuch), Missachtung der Ein- Ausgrenzung, geringfügigen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, Hausfriedensbruchs und mehrfacher Sachbeschädigung zu einer Freiheitsstrafe von 21 Monaten, davon 12 Monate bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren (und einer Busse von CHF 450.–) verurteilt. Da in diesem Entscheid auch ein einfacher Diebstahl zu beurteilen war, enthält die Grundstrafe die schwerste Straftat. Während der Raufhandel gemäss Art. 133 Abs. 1 StGB einen Strafrahmen von Geldstrafe Freiheitsstrafe bis 3 Jahre vorsieht, ist der Strafrahmen von Diebstahl gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB Geldstrafe Freiheitsstrafe bis 5 Jahre. Somit ist die Grundstrafe von 21 Monaten angemessen zu erhöhen und von der gedanklich festgelegten Gesamtstrafe abzuziehen.

 

Bezüglich des Raufhandels hat die Vorinstanz bezüglich der objektiven Tatkomponente zutreffend ausgeführt, dass der Umstand, dass die angeklagten Handgreiflichkeiten im Empfangszentrum ausgetragen wurden, wo sich auch belastete und leidgeprüfte Familien mit entsprechendem Schutzbedürfnis befinden, ins Gewicht falle. Das Sicherheitsgefühl wird durch solche Gewaltvorfälle ernsthaft und dauerhaft erschüttert. Dass der Beschuldigte das Opfer festgehalten hat, damit dieses von weiteren Personen geschlagen werden kann, ist feige und darf keinesfalls bagatellisiert werden. Sodann fällt in subjektiver Hinsicht erschwerend ins Gewicht, dass sich der Vorfall aus einer verbalen Streitigkeit bei der Wäscheabgabe und somit aus einem nichtigen Grund zu einer Handgreiflichkeit entwickelte. In Würdigung sämtlicher verschuldensrelevanten Umstände und eines insgesamt nicht mehr ganz leichten Verschuldens rechtfertigt sich eine hypothetische Freiheitsstrafe von vier Monaten. Wären jedoch sämtliche Delikte gemeinsam beurteilt worden, wäre die Grundstrafe infolge Asperation auf 24 Monate bemessen worden. Zieht man die festgelegte Grundstrafe davon ab, ist die teilweise Zusatzstrafe für den Raufhandel auf 3 Monate zu bemessen.

 

3.5.3.2 Die Hehlerei hat der Beschuldigte vor dem Urteil der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 17. Januar 2021 begangen, weshalb auch zu diesem Urteil eine teilweise Zusatzstrafe auszusprechen ist. Mit diesem Urteil wurde er wegen Sachbeschädigung und Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von 120 Tagen verurteilt. Sowohl der im Strafbefehl beurteilte Diebstahl als auch die vorliegend zu beurteilende Hehlerei sind mit einer Geldstrafe einer Freiheitsstrafe bis fünf Jahre bedroht, wobei der Diebstahl konkret schwerer wiegt als die vorliegend im eher untersten Verschuldensbereich liegende Hehlerei.

 

Bezüglich der Hehlerei ist hinsichtlich der objektiven Tatkomponenten festzuhalten, dass es sich um eine erkennbar teure Armbanduhr handelt, die der Beschuldigte einem Kollegen für CHF 50.– auf der Dreirosenanlage abkaufte. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist das objektive Verschulden des Beschuldigten demnach als nicht ganz leicht zu werten. Was die subjektive Tatkomponente anbelangt, ist festzuhalten, dass der Beschuldigte im Wissen um die deliktische Herkunft der Armbanduhr und somit mit direktem Tatvorsatz handelte. Es ging ihm aber nicht primär darum, für die Uhr einen noch höheren Erlös zu erzielen, sondern hat er sie offenbar für sich selbst erworben, da er sie zumindest bis zu seiner Verhaftung am Handgelenk getragen hat. Das subjektive Tatverschulden entspricht insgesamt der objektiven Tatschwere und ist insgesamt als nicht mehr ganz leicht einzustufen. In Würdigung der Umstände erscheint in Übereinstimmung mit der Vorinstanz eine hypothetische Freiheitsstrafe von 30 Tagen für die Hehlerei als schuldangemessen.

 

Aufgrund der Bildung einer (teilweisen) Zusatzstrafe, ist diese Freiheitsstrafe aber nicht einfach an die Grundstrafe von 120 Tagen anzurechnen. Wären sämtliche Delikte gemeinsam beurteilt worden, hätte eine Strafe von 140 Tagen resultiert, weshalb die teilweise Zusatzstrafe zum erwähnten Urteil für die Hehlerei auf 20 Tage festzusetzen ist.

 

3.5.3.3 Zusammenfassend ist demnach eine Freiheitsstrafe von 90 Tagen als teilweise Zusatzstrafe zum Urteil vom 25. September 2020 sowie eine Freiheitsstrafe von 20 Tage als teilweise Zusatzstrafe zum Urteil vom 17. Januar 2021 auszusprechen.

 

3.5.4   Zur Bildung der Gesamtstrafe hinsichtlich der nach den Ersturteilen ergangenen Straftaten ist erneut von der abstrakt schwersten Straftat auszugehen. Es sind nun die Strafen für das Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz und die rechtswidrige Einreise festzulegen. Während das Vergehen gegen das BetmG gemäss Art. 19 Abs. 1 BetmG mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren Geldstrafe bedroht ist, sieht Art. 115 AIG für die rechtswidrige Einreise Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr Geldstrafe vor. Das abstrakt schwerste Delikt ist vorliegend das Vergehen gegen das BetmG und es gilt für dieses eine Einsatzstrafe zu bilden.

 

3.5.4.1 Beim Vergehen gegen das BetmG handelt es sich um den Verkauf von 2,2 Gramm Haschisch. Es ist der Vorinstanz zu folgen, wenn sie das Verschulden des Beschuldigten als leicht bewertet. Nicht nur handelt es sich in objektiver Hinsicht um eine sehr kleine Menge Haschisch, einer zudem weichen Droge, sondern auch um einen einmaligen Verkauf. In subjektiver Hinsicht ist festzuhalten, dass der Beschuldigte den Verkauf aus finanziellen Motiven tätigte. Die Einsatzstrafe ist – wie es die Vorinstanz getan hat – auf 7 Tage festzusetzen.

 

3.5.4.2 Was schliesslich die rechtswidrige Einreise anbelangt, sind die Ausführungen des Strafgerichts unbestritten. Es ist auch hier der Vorinstanz zu folgen und das Verschulden als im unteren Bereich anzusiedeln, so handelt es sich um eine einmalige Einreise mit dem Tram ohne Reisedokumente. In Bezug auf die subjektive Tatkomponente ist anzumerken, dass der Beschuldigte zumindest theoretisch wissen musste, dass er die Schweiz ohne gültige Reisedokumente weder verlassen noch einreisen durfte. In Berücksichtigung dieser Umstände ist die hypothetische Freiheitsstrafe auf 20 Tage festzulegen.

 

3.5.4.3 Bei der Bemessung der Gesamtstrafe müssen die einzelnen Straftaten in einem selbständigen Schritt gewürdigt werden. Nach der Praxis des Bundesgerichts sind namentlich das Verhältnis der einzelnen Taten untereinander, ihr Zusammenhang, ihre grössere geringere Selbständigkeit sowie die Gleichheit Verschiedenheit der verletzten Rechtsgüter und Begehungsweisen zu berücksichtigen. Der Gesamtschuldbeitrag des einzelnen Delikts ist dabei geringer zu veranschlagen, wenn die Delikte zeitlich, sachlich und situativ in einem engen Zusammenhang stehen (BGer 6B_523/2018 vom 23. August 2018 E. 1.2; Ackermann, in Basler Kommentar, 4. Aufl., Basel 2019, Art. 49 StGB N 122a).

 

3.5.4.4 Vorliegend besteht zwischen den Delikten kein enger zeitlicher, sachlicher situativer Konnex. Zudem werden bei den in Frage stehenden Delikten unterschiedliche Rechtsgüter verletzt. All dies ist im Rahmen der Gesamtstrafenbildung stärker zu gewichten. Hinzu kommt, dass die Einsatzstrafe vorliegend geringer ist als die zweite Strafe, was dazu führt, dass ein Grossteil der Erhöhungsstrafe anzurechnen ist (Mathys, a.a.O., Rz.502 ff.).

 

3.5.4.5 Es rechtfertigt sich daher in Anwendung des Asperationsprinzips von Art. 49 Abs. 1 StGB eine nur geringe Reduktion der oben dargelegten angemessenen hypothetischen (Freiheits-) Strafen. Zu beachten ist weiter, dass in Bezug auf diese beiden Delikte eine weitere Zusatzstrafe auszusprechen ist. Das Urteil der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 27. September 2021 erging zwar nach dem erstinstanzlichen Urteil in dieser Sache vom 31. August 2021, doch wurde die in diesem Urteil beurteilte Tat am 7. Januar 2021 und somit vor dem erstinstanzlichen Urteil begangen. Der Beschuldigte wurde damals wegen einfachen Diebstahls und Sachbeschädigung zu einer Freiheitsstrafe von 60 Tagen verurteilt. Wiederum ist das Grunddelikt, der einfache Diebstahl, die schwerste Straftat, und somit ist mit der Zusatzstrafe die Grundstrafe von 60 Tagen Freiheitsstrafe angemessen zu erhöhen. Bei einer Beurteilung sämtlicher Delikte wäre die Grundstrafe infolge Asperation auf 70 Tage festzusetzen. Somit ist die Zusatzstrafe für diese beiden Delikte auf 10 Tage zu bemessen.

 

3.5.6   Kumuliert man demgemäss sämtliche drei (teilweisen) Zusatzstrafen ergibt dies eine Freiheitsstrafe von 120 Tagen.

 

3.5.7   In Bestätigung der – unangefochten gebliebenen – vorinstanzlichen Erwägungen ist im Übrigen für den geringfügigen Diebstahl und die Übertretung nach Art. 19a des BetmG in Anwendung des Asperationsprinzips eine dem geringen Verschulden und den persönlichen, insbesondere finanziellen Verhältnissen des Berufungsklägers angemessene Busse in der Höhe von CHF 750.– auszusprechen, welche bei Nichtbezahlen in 8 Tage Ersatzfreiheitsstrafe umzuwandeln ist (erstinstanzliches Urteil, S. 33  f.).

 

3.6

3.6.1   Schliesslich sind die allgemeinen Täterkomponenten miteinzubeziehen. Die Täterkomponenten umfassen die persönlichen Verhältnisse und das Vorleben, vor allem frühere Strafen Wohlverhalten, sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, insbesondere Reue und Einsicht ein Geständnis (BSK STGB I-Wiprächtiger-Keller, Art. 47 N 90 ff.).

 

Was das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten angeht, so wurde er 1996 in [...], Algerien geboren und ist mit zwei Geschwistern bei den Eltern aufgewachsen. Nach der Schule hat er eine Ausbildung zum Gebäudeelektriker gemacht, aber nicht auf diesem Beruf gearbeitet. Er hat Mobiltelefone verkauft, bevor er Algerien Ende 2018 verlassen hat, um sich dem Militärdienst zu entziehen. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, sind seine Angaben bezüglich seines Gesundheitszustands widersprüchlich (vorinstanzliches Urteil, S. 33). So machte er anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung «nur» Schmerzen am Arm geltend, obwohl er im Vorverfahren noch ab und zu unter Asthmaanfällen und Stimmenhören gelitten haben will und er angegeben hat, Rivotril und Pregabalin einnehmen zu müssen. Auch bezüglich seiner Familienverhältnisse sind die Angaben unterschiedlich: gemäss der Befragung zur Person im Strafverfahren aus dem Jahr 2019 war er Vater zweier Kinder, von welchen er nun nicht mehr spricht (Akten S. 10, S. 14). Auch wenn diese Widersprüche irritieren, ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass sich in seinem Vorleben und den aktuellen Lebensverhältnissen keine nennenswerten be- entlastenden Momente finden. Ein Geständnis Reue im eigentlichen Sinn kann dem Beschuldigten nicht zu Gute gehalten werden, doch wirkt sich auch dies neutral aus. Verschuldenserhöhend ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte unbeeindruckt von mehreren, teilweise einschlägigen und erst kurz vor dem erstinstanzlichen Urteil ausgesprochene Vorstrafen hartnäckig weiter delinquierte und dass ihn auch bereits absolvierte Gefängnisstrafen nicht beeindruckten. Dabei ist selbstverständlich zu berücksichtigen, dass aufgrund der auszusprechenden (teilweisen) Zusatzstrafen, dieser Faktor auch bereits bei früheren Täterkomponenten miteinbezogen wurde. Hinzu kommt aber, dass auch während der Hängigkeit des vorliegenden Verfahrens mehrere, teilweise einschlägige, Strafen hinzugekommen sind. Dies ist nicht mehr nur leicht verschuldenserhöhend zu berücksichtigen. Während die Vorinstanz die Strafe aufgrund der Täterkomponente noch um 20 Tage erhöht hat, erachtet das Appellationsgericht wegen der erneuten Delinquenz und der bemerkenswerten Uneinsichtigkeit eine Erhöhung um insgesamt 30 Tage als angemessen. Dies führt zu einer Freiheitsstrafe von 150 Tagen.

 

3.6.2   Aufgrund einer weiteren Zusatzstrafe hat sich die Gesamtstrafe vor Einbezug der Täterkomponente im Vergleich zum vorinstanzlichen Urteil reduziert. Aufgrund der Täterkomponente und der dort höher gewichteten hartnäckigen Delinquenz des Beschuldigten beträgt die dem objektiven und subjektiven Tatverschulden entsprechende Gesamtfreiheitsstrafe, unter Berücksichtigung der Zusatzstrafen, entsprechend dem vorinstanzlichen Urteil jedoch nach wie vor 150 Tage.

 

3.7

3.7.1   Das Gericht schiebt gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB den Vollzug einer Geldstrafe Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen Vergehen abzuhalten. Bei einem Täter, der innert der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten verurteilt wurde, ist gemäss Art. 42 Abs. 2 StGB die Gewährung des bedingten Vollzugs nur bei Vorliegen von besonders günstigen Umständen zulässig.

 

3.7.2   Wie das Strafgericht zutreffend festhält, wurde der Beschuldigte in den letzten fünf Jahren vor den vorliegenden Delikten mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 25. September 2020 zu einer Freiheitsstrafe von 21 Monaten, wovon 12 Monate mit bedingtem Strafvollzug, verurteilt. Somit müssten «besonders günstige Umstände» vorliegen, was vorliegend nicht der Fall ist. Unbeeindruckt von der offenen Probezeit delinquierte der Beschuldigte weiter. Mit dieser hartnäckigen Uneinsichtigkeit und Gleichgültigkeit gegenüber der Rechtsordnung kann ihm kein bedingter Strafvollzug gewährt werden. Die Freiheitsstrafe ist unbedingt auszusprechen.

 

3.8      Die Staatsanwaltschaft beantragt zudem den Widerruf der mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 25. September 2020 bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 12 Monaten, da die Straftaten zumindest teilweise in die zweijährige Probezeit fallen. Da diese Vorstrafe bereits mit rechtskräftigem Urteil vom 22. September 2022 des Strafgerichts Basel-Stadt vollziehbar erklärt wurde, ist dieser Antrag gegenstandslos.

 

4.

4.1      Strittig ist auch die Anordnung einer Landesverweisung. Die Staatsanwaltschaft verlangt im Falle eines Schuldspruchs wegen versuchter schwerer Körperverletzung die Aussprechung einer obligatorischen Landesverweisung. Allerdings kommt es nun auch zweitinstanzlich zu einem Freispruch von diesem Vorwurf, weshalb keine Katalogtat vorliegt und die nicht obligatorische Landesverweisung gemäss Art. 66a^bis StGB zu prüfen ist.

 

4.2

4.2.1   Die Vorinstanz hat auf das Aussprechen einer fakultativen Landesverweisung verzichtet, da der Beschuldigte bereits mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 25. September 2020 in Anwendung von Art. 66a^bis StGB für die Dauer von 7 Jahren des Landes verwiesen wurde (Akten S. 1383). Zur Begründung wird angeführt, dass vorliegend die Landesverweisung kaum höher ausgefallen wäre, wenn der Raufhandel und die weiteren vorliegend beurteilten, nicht sonderlich schwerwiegenden Straftaten bei der damals verfügten Landesverweisung mitberücksichtigt worden wären. Eine erneute Landesverweisung rechtfertige sich daher nicht.

 

4.2.2   Der Argumentation der Vorinstanz ist zuzustimmen, doch führt das bei Landesverweisungen anwendbare Absorptionsprinzip dazu, dass sich mehrere ausgesprochene Landesverweisungen nicht kumulieren, sondern dass sie gleichzeitig zum Vollzug kommen, was dazu führt, dass eine beurteilte Person das Land jeweils für die längere Dauer von mehreren angeordneten Landesverweisungen verlassen muss (dazu BGE 146 IV 311, E. 3.7 und BGE 117 IV 229 E. 1c und E. 1d). Folglich kann eine Landesverweisung im Dispositiv ausgewiesen werden, auch wenn sie kürzer ausfällt als die bereits rechtskräftig ausgesprochene.

 

4.3      Gemäss Art. 66a^bis StGB kann das Gericht einen Ausländer für 3-15 Jahren des Landes verweisen, wenn er wegen eines Verbrechens Vergehens, das nicht von Art. 66a StGB erfasst wird, zu einer Strafe verurteilt gegen ihn eine Massnahme nach den Artikeln 69-61 64 StGB angeordnet wird. Systematisch ist die Landesverweisung eine «andere Massnahme» und darf deshalb nur dann angeordnet werden, wenn sie verhältnismässig ist und insbesondere notwendig erscheint. Dies ist nur dann der Fall, wenn das öffentliche Interesse an einer Landesverweisung aus Gründen der Sicherstellung der durch die verurteilte Person gefährdeten öffentlichen Ordnung die privaten Interessen des Betroffenen am Verbleib in der Schweiz überwiegen (Zurbrügg/Hruschka in: Basler Kommentar Strafrecht, 4. Auflage, 2019, Art. 66a^bis N 6). Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit sind in jedem Fall die konkreten Umstände des Einzelfalls zu beachten, insbesondere sind den öffentlichen Interessen die privaten Interessen der betroffenen Person und ihrer Familie gegenüberzustellen (Zurbrügg/Hruschka a.a.O., Art. 66a^bis N 8).

 

4.4      Anders als die Vorinstanz ist das Appellationsgericht vorliegend der Ansicht, dass eine fakultative Landesverweisung nach Art. 66a^bis StGB auszusprechen ist. Der Beschuldigte kam im Jahr 2019 in die Schweiz, um hier Asyl zu beantragen, welches ihm jedoch nicht gewährt wurde (Akten S. 45). Somit kann er kein Interesse an einem Verbleib in der Schweiz geltend machen. Er hat in der Schweiz weder Familie noch sonst enge Bezugspersonen. Zudem geht aus den Migrationsakten hervor, dass er einer Rückkehr nach Algerien positiv gegenübersteht (Migrationsakten, S. 229). Stellt man seinen privaten Interessen an einem Verbleib die öffentlichen Interessen gegenüber, ist festzuhalten, dass der Beschuldigte seit seiner Ankunft in der Schweiz bereits sieben Mal rechtskräftig verurteilt wurde, weshalb seine offenkundige Missachtung der hiesigen Rechtsordnung als hoch einzustufen ist. Demnach ist eine Landesverweisung vorliegend verhältnismässig und notwendig. Aufgrund der vorliegend zu beurteilenden Delikte, die allesamt verschuldensmässig eher im unteren Bereich liegen, ist die Dauer der Landesverweisung im unteren Drittel anzusiedeln und auf 5 Jahre festzusetzen.

 

Da der Beschuldigte kein Angehöriger eines Vertragsstaates des Schengener Abkommens ist, hat auch eine Eintragung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem (SIS) zu erfolgen.

 

5.

5.1      Die schuldig gesprochene Person hat – sofern keine gesetzlichen Ausnahmen vorliegen – gestützt auf Art. 426 Abs. 1 StPO sämtliche kausalen Verfahrenskosten zu tragen (BGer 6B_811/2014 vom 13. März 2015 E. 1.4). Die Verfahrenskosten werden somit nach dem Verursacherprinzip auferlegt.

 

5.2      Da der erstinstanzliche Schuldspruch grundsätzlich bestätigt wird, sind auch die erstinstanzlichen Verfahrenskosten zu bestätigen. Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten Verfahrenskosten im Betrage von CHF 2'934.– auferlegt, während die Kosten für die versuchte schwere Körperverletzung und den Raufhandel im Anklagepunkt 7 in Höhe von CHF 6'844.95 aufgrund des Freispruchs zu Lasten der Strafgerichtskasse gingen. Die Urteilsgebühr wurde auf CHF 3'000.– (bei Verzicht auf eine Berufung einen Antrag auf eine schriftliche Urteilsbegründung auf CHF 1'500.–) festgesetzt. Da vorliegend nur die Staatsanwaltschaft Berufung erklärt hat, beträgt die dem Beschuldigten aufzuerlegende Urteilsgebühr für das erstinstanzliche Verfahren CHF 1'500.–.

 

5.3      Für die Kosten des Rechtsmittelverfahrens kommt Art. 428 Abs. 1 StPO zum Tragen. Ob bzw. inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt unterliegt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen werden (BGer 6B_601/2019 vom 31. Oktober 2019 E. 2.2 mit Hinweisen). Der Beschuldigte obsiegt mit seinem Antrag auf Abweisung der staatsanwaltschaftlichen Berufung zu 80%, da der vorinstanzliche Freispruch zwar bestätigt, aber eine Landesverweisung ausgesprochen wurde. Es rechtfertigt sich deshalb, ihm die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer um 80% reduzierten Urteilsgebühr von CHF 300.– (ausgehend von CHF 1'500.–, inklusive Kanzleiauslagen, zuzüglich allfälliger übriger Auslagen) aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]).

 

6.         Für die zweite Instanz werden dem Verteidiger [...] für seine Bemühungen im Rahmen der amtlichen Verteidigung ein Honorar von CHF 3'421.90 und ein Auslagenersatz von CHF 82.30, zuzüglich 7,7% MWST von insgesamt CHF 269.80, somit total CHF 3’774.– aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Da dem Beschuldigten eine um 80% reduzierte Urteilsgebühr auferlegt wird, umfasst die Rückerstattungspflicht bezüglich des Honorars seines amtlichen Verteidigers im Falle seiner wirtschaftlichen Besserstellung 20% des zugesprochenen Honorars (Art. 135 Abs. 4 StPO).

 

 

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Strafgerichts vom 20. Januar 2021 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:

 

-       Schuldsprüche wegen Raufhandels, Hehlerei, eines geringfügigen Vermögensdelikts (Diebstahl), der rechtswidrigen Einreise sowie des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz und der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes, in Anwendung von Art. 133 Abs. 1, 160 Ziff. 1 Abs. 1, 139 Ziff. 1 i.V.m. 172^ter Abs. 1 des Strafgesetzbuches, Art. 115 Abs. 1 lit. a i.V.m. 5 Abs. 1 lit. a des Ausländer- und Integrationsgesetzes, Art. 19 Abs. 1 lit. c und 19a Ziff. 1 des Betäubungsmittelgesetzes;

-       Freispruch vom Vorwurf der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Anklagepunkt 2 gemäss Art. 19b Abs. 1 des Betäubungsmittelgesetzes;

-       Einstellung des Verfahrens bezüglich des Vorwurfs der einfachen Körperverletzung wegen Fehlens eines Strafantrags (Anklagepunkt 1);

-       die Anrechnung der verbüssten Überhaft von 65 Tagen an den Vollzug der durch Urteil der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 17. Januar 2021 ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 120 Tagen (abzüglich 2 Tage Untersuchungshaft, somit 118 Tage), in Anwendung von Art. 51 des Strafgesetzbuches;

-       Rückgabe der beschlagnahmten Kleidungsstücke (Verz. [...], Pos. 3001-3006);

-       Einziehung des beschlagnahmten Taschenmessers und der Blisterfolie sowie der Betäubungsmittel (Verzeichnis [...], Pos. 3007 und 3008), in Anwendung von Art. 69 Abs.1 des Strafgesetzbuches;

-       Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren.

 

A____ wird – in teilweiser Abweisung der staatsanwaltschaftlichen Berufung – von der Anklage der versuchten schweren Körperverletzung und des Raufhandels in Anwendung von Art. 15 und 133 Abs. 2 des Strafgesetzbuches freigesprochen.

 

Für die in Rechtskraft erwachsenen Schuldsprüche wird A____ verurteilt zu einer Freiheitsstrafe von 150 Tagen, unter Einrechnung des Polizeigewahrsams vom 14./15. und vom 27./28. Januar 2021 (2 Tage) sowie der Untersuchungshaft bzw. des vorzeitigen Strafvollzugs vom 31. Januar 2021 bis 31. August 2021 (212 Tage), sowie zu einer Busse von CHF 750.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 8 Tage Ersatzfreiheitsstrafe), als (teilweise) Zusatzstrafe zu den Urteilen des Strafgerichts Basel-Stadt vom 25. September 2020, der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 17. Januar 2021 und der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft vom 27. September 2021, in Anwendung von Art. 41 Abs. 1, 49 Abs. 1 und 2, 51 und 106 StGB.

 

Der Beurteilte wird in Anwendung von Art. 66a^bis des Strafgesetzbuches für 5  Jahre des Landes verwiesen.

 

Die angeordnete Landesverweisung wird gemäss Art. 20 der N-SIS-Verordnung im Schengener Informationssystem eingetragen.

 

Der Beurteilte trägt die Verfahrenskosten im Betrage von CHF 2'934.– sowie eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 1'500.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF 300.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

 

Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 3'421.90 und ein Auslagenersatz von CHF 82.30, zuzüglich 7,7% MWST von insgesamt CHF 269.80, somit total CHF 3’774.–, aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt im Umfang von 20% vorbehalten.

 

Mitteilung an:

-       Beschuldigter

-       Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-       Strafgericht Basel-Stadt

-       Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug

-       Strafregister-Informationssystem VOSTRA

-       Migrationsamt Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Präsident                                                            Die Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Marc Oser                                                      MLaw Tamara La Scalea, LLM

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht zu dessen Handen der Schweizerischen Post einer diplomatischen konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Die amtliche Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).