Urteil Appellationsgericht (BS - SB.2017.65 (AG.2018.369))

SB.2017.65

URTEIL

vom 11. April 2018

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz (Vorsitz),

lic. iur. Barbara Schneider, lic. iur. Cla Nett

und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Noser Dussy

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungsklägerin

[...] Beschuldigte

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstrasse21, 4001 Basel

Privatkläger

B____, geb. [...]

[...]

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 14. März 2017

betreffend Sachbeschädigung

Sachverhalt

Mit Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen wurde A____ kostenfällig der Sachbeschädigung schuldig erklärt und zu einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu CHF30.-, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von 300.- (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt. In zivilrechtlicher Hinsicht wurde sie zur Zahlung von CHF1000.- Schadenersatz an den Privatkläger B____ verurteilt. Dessen Mehrforderung im Betrag von CHF 1306.- wurde auf den Zivilweg verwiesen.

Gegen dieses Urteil hat A____ (nachfolgend: Berufungsklägerin), zweitinstanzlich vertreten durch Advokat [...], Berufung erhoben. Mit der Berufungserklärung vom 22.Juni 2017 hat sie beantragt, das angefochtene Urteil sei vollumfänglich aufzuheben und sie sei von sämtlichen Anklagepunkten kostenlos freizusprechen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Staates. Die Schadenersatzforderung des Privatklägers sei vollumfänglich abzuweisen, eventualiter auf den Zivilweg zu verweisen. In verfahrensmässiger Hinsicht wird beantragt, die Aufnahme der Überwachungskamera sei wegen Unverwertbarkeit aus den Verfahrensakten zu entfernen. Mit Eingabe vom 5. Oktober 2017 hat die Berufungsklägerin innert erstreckter Frist eine Berufungsbegründung einreichen lassen. Die Staatsanwaltschaft und der Privatkläger haben weder selbst Berufung Anschlussberufung erhoben noch Nichteintreten auf die Berufung der Berufungsklägerin beantragt. Die Staatsanwaltschaft hat sich am 11.Oktober 2017 mit dem Antrag auf kostenfällige Abweisung der Berufung und Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils vernehmen lassen, wofür sie auf die Begründung des angefochtenen Urteils verweist. Der Privatkläger hat innert Frist keine Berufungsantwort eingereicht.

In der Berufungsverhandlung vom 11. April 2018 sind die Berufungsklägerin sowie der Privatkläger befragt worden und ist der Verteidiger der Berufungsklägerin zum Vortrag gelangt. Für ihre Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die Vertreterin der Staatsanwaltschaft, welcher die Teilnahme an der Verhandlung freigestellt worden war, hat nicht daran teilgenommen. Die Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1 Nach Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall. Die Berufungsklägerin ist gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert. Sie hat Ihre Berufungsanmeldung und -erklärung innert der gesetzlichen Fristen gemäss Art.399 Abs. 1 und 3 StPO eingereicht. Auf die Berufung ist daher einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.

1.2 Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden. Erfolgt bloss eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft. Vorliegend hat der Berufungskläger das erstinstanzliche Urteil vollumfänglich angefochten, so dass es in allen Punkten zu überprüfen ist.

1.3 In verfahrensmässiger Hinsicht hat die Berufungsklägerin beantragt, die Aufnahme der Überwachungskamera sei wegen Unverwertbarkeit aus den Akten zu entfernen. Dieser Antrag ist abzuweisen. Ob die Aufnahme unverwertbar ist, wie die Berufungsklägerin geltend macht, muss im vorliegenden Berufungsverfahren erst noch geklärt werden. Die Antwort auf diese Frage hängt unter anderem davon ab, ob und in welchem Ausmass öffentlicher Grund von der privaten Überwachungskamera erfasst wurde (vgl. unten Ziff. 3). Zur Beantwortung diese Frage ist unter anderem die Visierung der fraglichen Aufnahme erforderlich.

2.

2.1 Die Berufungsklägerin wird beschuldigt, am 2. Mai 2016 zwischen 08:15 Uhr und 08:45 Uhr auf dem Kehrplatz der [...] bzw. vor der am Kehrplatz gelegenen Liegenschaft [...] in Basel mit ihrem zu diesem Zweck in der linken Hand abgespreizt gehaltenen Schlüssel absichtlich die gesamte Beifahrerseite des dort parkierten Personenwagens des Privatklägers zerkratzt und dadurch einen Sachschaden von CHF1850.- verursacht zu haben, als sie zwischen diesem und einem daneben stehenden Fahrzeug hindurchgegangen sei. Zum Beweis dieses von der Berufungsklägerin bestrittenen Sachverhalts dient der Vorinstanz einzig die Aufnahme einer privat betriebenen Überwachungskamera des Geschäfts [...]. Die Berufungsklägerin macht geltend, die Aufnahmen dieser Überwachungskamera seien nicht verwertbar. Es ist daher zunächst zu prüfen, ob diese Aufnahme beweisrechtlich verwertet werden darf.

2.2 Die Grundsätze der strafprozessualen Beweiserhebungen und Beweisverwertung sind in Art. 139 bis 141 StPO geregelt und richten sich an die Strafbehörden. Gemäss Art. 139 Abs. 1 StPO setzen die Strafbehörden zur Wahrheitsfindung alle nach dem Stand von Wissenschaft und Erfahrung geeigneten Beweismittel ein, die rechtlich zulässig sind. Art. 140 StPO zählt verbotene Beweiserhebungsmethoden auf, und Art. 141 StPO regelt die Verwertbarkeit resp. Unverwertbarkeit von durch die Strafbehörden rechtswidrig erlangten Beweisen. Private werden in diesen Bestimmungen nicht erwähnt. Es besteht jedoch kein Beweissammlungsmonopol des Staates, so dass grundsätzlich auch Private Beweise sammeln können. Allerdings müssen sie sich dabei an die Rechtsordnung halten. Erfolgt die Beweiserhebung in rechtswidriger sogar strafbarer Weise, so dürfen die Strafbehörden nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die Beweise nur unter besonderen Bedingungen verwerten, nämlich wenn sie das fragliche Beweismittel selbst rechtmässig hätten erlangen können und wenn kumulativ dazu eine Interessenabwägung für die Verwertung des Beweismittels spricht (BGer 6B_1241/2016 vom 17. Juli 2017 E.1.2.2, 1B_22/2012 vom 11. Mai 2012 E. 2.4.4; Gless, in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 204, Art. 141 N 40c; Maeder, Verwertbarkeit privater Dashcam-Aufzeichnungen im Strafprozess, in: AJP 2018 S. 155, 159).

2.3 Betreiben Private auf eigene Veranlassung eine Videoüberwachung, so unterstehen sie dem Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG, SR 235.1), das den Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte von Personen bezweckt, deren Daten bearbeitet werden (Art.1 und Art.2 Abs.1 lit.a DSG). Die Bearbeitung von Personendaten - z.B. Erfassen, Bekanntgeben, unmittelbares nachträgliches Anschauen Aufbewahren (Art.3 lit.e DSG) - muss den allgemeinen Grundsätzen des Datenschutzes entsprechen (vgl. Merkblatt des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten Videoüberwachung durch private Personen S.1, https://www.edoeb.admin.ch/edoeb/de/home/datenschutz/dokumentation/merkblaetter/videoueberwachung-durch-private-personen.html, zuletzt besucht am 29. Mai 2018). Beim Betrieb einer Videoüberwachungsanlage werden laufend Personendaten bearbeitet, weshalb der datenschutzrechtliche Persönlichkeitsschutz beachtet werden muss. Gemäss Art. 4 DSG dürfen Personendaten nur rechtmässig bearbeitet werden (Abs. 1). Ihre Bearbeitung hat nach Treu und Glauben zu erfolgen und muss verhältnismässig sein (Abs. 2). Personendaten dürfen nur zu dem Zweck bearbeitet werden, der bei der Beschaffung angegeben wurde, aus den Umständen ersichtlich gesetzlich vorgesehen ist (Abs. 3), und ihre Beschaffung und insbesondere der Zweck ihrer Bearbeitung müssen für die betroffene Person erkennbar sein (Abs. 4). Wer Personendaten bearbeitet, darf dabei die Persönlichkeit der betroffenen Personen nicht widerrechtlich verletzen (Art. 12 Abs. 1 DSG). Eine Verletzung der Persönlichkeit ist dann widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates öffentliches Interesse durch Gesetz gerechtfertigt ist (Art. 13 Abs. 1 DSG).

Eine Videoüberwachung, die zur Wahrung privater Interessen öffentlichen Grund erfasst, erfasst eine unbestimmte Anzahl Personen und greift damit in deren Persönlichkeitsrechte ein. Die Betroffenen haben oft keine Wahl, ob sie den überwachten Bereich betreten möchten nicht, und sind damit gezwungen, sich diesem Eingriff in ihre Persönlichkeitsrechte auszusetzen. Dies lässt sich durch private Interessen kaum rechtfertigen. Die Wahrung von Sicherheit und Ordnung im öffentlichen Raum ist nicht Sache von Privatpersonen, sondern Aufgabe der Polizei. Daher sind private Videoüberwachungsanlagen auf öffentlichem Grund in der Regel widerrechtlich und unverhältnismässig. Das Filmen von Allmend kann nur dann ausnahmsweise gerechtfertigt sein, wenn bei einer an sich rechtmässigen Videoüberwachung von privatem Grund öffentlicher Boden miterfasst wird, der miterfasste Teil der Allmend geringfügig und die Überwachung des privaten Grundstücks nicht anders durchführbar ist (Merkblatt des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten, Videoüberwachung des öffentlichen Raums durch Privatpersonen S. 1, https://www.edoeb.admin.ch/edoeb/de/home/datenschutz/technologien/videoueberwachung/videoueberwachung-des-oeffentlichen-raums-durch-privatpersonen.html, zuletzt besucht am 29. Mai 2018).

3.

3.1 Die Vorinstanz hat erwogen, im vorliegenden Fall habe der Inhaber des Geschäfts [...] die Kamera über seinem Vorplatz installiert, weil Unbefugte regelmässig seinen Container benutzt hätten, um darin Abfall zu entsorgen. Da dieser Vorplatz sehr klein sei und unmittelbar an die Allmend grenze, wäre eine Überwachung desselben ohne teilweise Miterfassung der Allmend kaum möglich. Der durch die Installation der Überwachungskamera begangene leichte Eingriff in die Persönlichkeit gefilmter Personen sei daher durch das überwiegende private Interesse des Geschäftsinhabers am Schutz seines Eigentums gerechtfertigt. Selbst wenn die Installation der Kamera nicht gerechtfertigt gewesen wäre, könnte die konkrete Aufnahme verwertet werden, da die Berufungsklägerin nachweislich von der Kamera gewusst habe und daher keine Drittperson sei (Urteil S. 4).

3.2 Dieser Argumentation kann in mehrfacher Hinsicht nicht gefolgt werden. Wie die Berufungsklägerin zutreffend geltend macht, hat die fragliche Überwachungskamera - entgegen den Ausführungen der Staatsanwältin in ihrem Schlussbericht vom 22. November 2016 (Akten S. 123) - nicht nur in geringem Ausmass, sondern ganz überwiegend Allmend erfasst. Zwar ergibt sich der genaue Aufnahmebereich der Kamera nicht aus den Akten. Die Fotos auf S. 105-107 der Akten stammen nicht von der Überwachungskamera, sondern wurden vom Geschäftsinhaber mit seinem Mobiltelefon gemacht (vgl. Aussage [...], Akten S. 111). Dass die Überwachungskamera nur den Spickel mit den Containern erfasst, wie dieser behauptete, ist indessen nicht möglich, wären doch sonst die parkierten Autos nicht im Fokus der Kamera gewesen. Auf der zu beurteilenden Videosequenz ist im Übrigen der erwähnte Spickel mit den Containern überhaupt nicht zu sehen, so dass es sich dabei vermutlich um eine bearbeitete Version der Aufnahme handelt. Jedenfalls ergibt sich aus den Plänen des GeoPortals Basel-Stadt, dass der gesamte Hinterhof hinter dem Geschäfts [...], also auch der Spickel mit den Containern, Allmend ist (https://www.stadtplan.bs.ch/geoviewer/). Damit ist erstellt, dass der ganz überwiegende Teil des von der Videokamera erfassten Gebiets öffentlicher Grund ist.

Entgegen der Einschätzung der Vorinstanz kann der Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der von der Videokamera erfassten Personen auch nicht als leicht bezeichnet werden. Aufgrund des grossen Erfassungsbereichs der Videokamera werden sämtliche Personen gefilmt, welche als Anwohner, Besucher Passanten diesen Weg zur Einstellhalle der Liegenschaft [...], zur Liegenschaft [...] zur Tram- und Bushaltestelle [...] benutzen. Es kann damit genau eruiert werden, welche Personen zu welcher Zeit und mit welcher Begleitung den öffentlichen Zugang zu diesen Liegenschaften benutzen. Dies stellt einen erheblichen Eingriff in die Persönlichkeitsrechte vieler Personen dar. Überdies werden die meisten der betroffenen Personen in Verletzung von Art. 4 Abs. 4 DSG keine Kenntnis davon haben, dass die gefilmt werden, da ausserhalb der Geschäftsräumlichkeiten lediglich an der Aussenscheibe der Tür zum Hintereingang des Geschäfts mit einem kleinen, für Passanten kaum erkennbaren Piktogramm auf die Überwachungskamera hingewiesen wird. Auch wenn die Berufungsklägerin selbst offenbar über die Kamera informiert war, kann daraus keine Einwilligung ihrerseits abgeleitet werden, welche die Verletzung ihrer Persönlichkeit gerechtfertigt hätte (vgl. Art. 13 Abs. 1 DSG).

Aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 4 Abs. 2 DSG) ergibt sich, dass eine Videoüberwachung nur rechtmässig ist, wenn sie geeignet und auch erforderlich ist, um den verfolgten Zweck (vorliegend: Verhinderung resp. Aufklärung von allfälligen Einbrüchen ins Ladengeschäft und der Deponierung fremden Abfalls in die Container von [...]) zu erreichen, und dass sie nur dann angewendet werden darf, wenn sich andere Massnahmen, die die Persönlichkeit weniger beeinträchtigen (z.B. zusätzliche Verriegelungen Alarmsysteme), als ungenügend erweisen. Ausserdem dürfen in diesem Fall nur die für den verfolgten Zweck absolut notwendigen Bilder in ihrem Aufnahmefeld erscheinen (vgl. Merkblatt Videoüberwachung durch private Personen S. 2). Das ist vorliegend nicht der Fall: Zur Aufklärung von allfälligen Einbrüchen wäre eine Überwachung des Ladeninneren ausreichend, und zur Verhinderung der Deponierung fremden Abfalls in den Geschäftscontainer würde eine Videoüberwachung ausschliesslich der Container noch besser ein an diesen angebrachtes Schloss genügen. Selbst wenn die Videoüberwachung zur Erreichung des Zwecks notwendig wäre, wäre die Überwachung des ganzen Areals, das zudem praktisch ausschliesslich aus Allmend besteht, auf jeden Fall unverhältnismässig und damit widerrechtlich.

3.3 Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die fragliche Videoaufnahme ein durch einen Privaten rechtswidrig erlangtes Beweismittel darstellt. Sie könnte daher nach der Rechtsprechung nur verwertet werden, wenn die Strafbehörden dieses Beweismittel selbst rechtmässig hätten erlangen können und kumulativ dazu eine Interessenabwägung für dessen Verwertung sprechen würde. Wesentlich ist, ob die Behörden das strittige Beweismittel hätten erheben können, wenn ihnen der Tatverdacht bekannt gewesen wäre (BGer 6B_1241/2016 vom 17. Juli 2017 E.1.2.2, 1B_22/2012 vom 11. Mai 2012 E. 2.4.4).

Gemäss Art. 282 StPO können die Staatsanwaltschaft und - im Ermittlungsverfahren - die Polizei Personen und Sachen an allgemein zugänglichen Orten verdeckt beobachten und dabei Bild- Tonaufzeichnungen machen, wenn aufgrund konkreter Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass Verbrechen Vergehen begangen worden sind und wenn die Ermittlungen sonst aussichtslos wären unverhältnismässig erschwert würden. Da es sich bei der Sachbeschädigung um ein Vergehen handelt, wären die Strafbehörden bei gegebenen Voraussetzungen zwar grundsätzlich berechtigt gewesen, den fraglichen Durchgang zur Verfolgung von Sachbeschädigungen mit einer Videokamera zu überwachen. Allerdings ist die zweite Voraussetzung der Verwertbarkeit nicht erfüllt, spricht doch die Interessenabwägung klar gegen die Verwertung dieses Beweismittels. Das Interesse an der Aufklärung einer Sachbeschädigung an einem Fahrzeug mit einer Schadenshöhe von CHF 1200.- (vgl. Aussage Privatkläger, zweitinstanzliches Protokoll S. 2) ist nicht so hoch zu gewichten, dass dafür ein rechtswidrig und unter Verletzung der Persönlichkeitsrechte einer Vielzahl von Personen erlangtes Beweismittel zu verwerten wäre. Wie in der Lehre zu Recht postuliert wird, darf kein Anreiz zu Selbstjustiz bei der Beweissammlung entstehen (Gless, a.a.O., Art. 141 N 42).

Noch eindeutiger wäre die Sache, wenn der Durchgang als nicht öffentlicher resp. allgemein zugänglicher Ort zu beurteilen wäre. Es käme dann Art. 280 lit. b StPO betreffend den Einsatz technischer Überwachungsgeräte durch die Staatsanwaltschaft zur Anwendung. Derartige Überwachungsmassnahmen dürfen gemäss Art. 281 Abs. 1 StPO nur gegenüber der beschuldigten Person angeordnet werden und müssen die in Art. 269 bis 279 StPO geregelten Voraussetzungen erfüllen (Art. 281 Abs. 4 StPO). Sie dürfen demnach nur zur Verfolgung der in Art. 269 Abs. 2 aufgeführten Katalogtaten angeordnet werden und bedürfen der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (Art. 274 StPO). Abgesehen davon, dass eine derartige Genehmigung des Zwangsmassnahmengerichts nicht vorlag, handelt es sich bei einer (nicht qualifizierten) Sachbeschädigung nicht um eine Katalogtat gemäss Art. 269 Abs. 2 StPO. Wenn die Überwachung des betreffenden Areals mit Genehmigung des Zwangsmassnahmengerichts beispielsweise zur Verfolgung von Einbruchdiebstählen (einer Katalogtat) angeordnet worden wäre, wäre die Aufzeichnung einer einfachen Sachbeschädigung ein Zufallsfund, welcher gemäss Art. 278 Abs. 1 StPO nicht verwertet werden dürfte, da diesbezüglich die Voraussetzung für die Anordnung einer technischen Überwachung wie erwähnt nicht erfüllt sind. In diesem Fall hätten somit die Strafbehörden die fragliche Videoaufnahme auch selbst nicht rechtmässig erlangen können, womit beide Voraussetzungen der Verwertbarkeit nicht erfüllt wären.

3.4 Die Videoaufnahme, auf die sich die vorinstanzliche Verurteilung der Berufungsklägerin stützt, ist nach dem Gesagten nicht als Beweismittel verwertbar. Andere Beweise für die von der Berufungsklägerin bestrittene Sachbeschädigung liegen nicht vor. Die Berufungsklägerin ist daher von der Anklage der Sachbeschädigung freizusprechen.

4.

Damit ist die Berufungsklägerin auch nicht zur Zahlung des Schadens am Fahrzeug des Privatklägers zu verurteilen. Dessen Schadenersatzforderung ist vielmehr auf den Zivilweg zu verweisen (Art. 126 Abs. 2 lit. d StPO).

5.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der Berufungsklägerin weder für das erst- noch für das zweitinstanzliche Verfahren Kosten aufzuerlegen (Art. 426 Abs. 1, 428 Abs. 1 StPO) und ist ihr aus der Gerichtskasse eine angemessene Entschädigung für ihre Verteidigungskosten zuzusprechen (Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO). Der vom Verteidiger in seiner Honorarnote vom 10. Mai 2018 geltend gemachte Zeitaufwand erscheint angemessen und ist - zuzüglich 1,5 Stunden für die Berufungsverhandlung - zum geltend gemachten Stundenansatz von CHF 250.- zu vergüten. Zu erstatten sind auch die geltend gemachten Auslagen sowie die Mehrwertsteuer. Insgesamt ist der Berufungsklägerin somit eine Parteientschädigung von CHF 4611.10 aus der Gerichtskasse auszurichten.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: A____ wird von der Anklage der Sachbeschädigung kostenlos freigesprochen.

Die Schadenersatzforderung von B____ wird auf den Zivilweg verwiesen.

Der Berufungsklägerin wird aus der Gerichtskasse eine Parteientschädigung von CHF4611.10 (einschliesslich Auslagen und MWST) zugesprochen.

Mitteilung an:

- Berufungsklägerin

- Privatkläger

- Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

- Strafgericht Basel-Stadt

- Strafregister-Informationssystem VOSTRA

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Liselotte Henz lic. iur. Barbara Noser Dussy

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht zu dessen Handen der Schweizerischen Post einer diplomatischen konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.