Urteil Appellationsgericht (BS - BEZ.2023.83)

Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt Dreiergericht

 

BEZ.2023.83

 

ENTSCHEID

 

vom 12. Januar 2024

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey

und a.o. Gerichtsschreiber MLaw Damian Wyss

 

 

Parteien

 

A____                                                                          Beschwerdeführerin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

und/oder [...], Rechtsanwalt,

[...]

 

gegen

 

B____                                                                        Beschwerdegegnerin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

und/oder [...], Rechtsanwalt,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Beschwerde gegen eine Verfügung des Zivilgerichts

vom 16. November 2023

 

betreffend Sicherheit für die Parteientschädigung

 

Sachverhalt

 

Mit Klage vom 29. November 2021 beantragte die A____ (nachfolgend Beschwerdeführerin) insbesondere, die B____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu ihren Lasten zu verpflichten, der Beschwerdeführerin CHF [...] zuzüglich Zins zu bezahlen. Mit Verfügung vom 14. Dezember 2021 setzte das Zivilgericht der Beschwerdegegnerin eine Frist zur Einreichung der Klageantwort. Innert bis am 31. August 2022 erstreckter Frist beantragte die Beschwerdegegnerin mit Klageantwort vom gleichen Tag die Abweisung der Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Mit Verfügung vom 12. September 2022 setzte das Zivilgericht der Beschwerdeführerin eine Frist bis zum 28. Februar 2023 zur Einreichung einer Replik. Diese Frist wurde mit Verfügungen vom 1. März und 9. November 2023 peremptorisch bis 29. Februar 2024 erstreckt. Mit Gesuch vom 2. Juni 2023 beantragte die Beschwerdegegnerin, der Beschwerdeführerin sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu ihren Lasten aufzuerlegen, eine angemessene Sicherheit in der Höhe von mindestens CHF [...] für eine allfällige der Beschwerdegegnerin zu entrichtende Parteientschädigung zu leisten. Mit Stellungnahme vom 11. Juli 2023 beantragte die Beschwerdeführerin die Abweisung des Gesuchs unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Nach weiteren Stellungnahmen der Parteien verfügte der verfahrensleitende Zivilgerichtspräsident am 16. November 2023, dass die Beschwerdeführerin innert Frist bis 5. Dezember 2023, einmal kurz erstreckbar, eine Sicherheitsleistung gemäss Art. 99 ZPO in Höhe von CHF [...] zu leisten habe, widrigenfalls auf die Klage nicht eingetreten werde.

 

Gegen diese Verfügung hat die Beschwerdeführerin am 27. November 2023 beim Appellationsgericht Beschwerde erhoben. Sie beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Abweisung des Gesuchs um Sicherstellung der Parteientschädigung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu ihren Lasten. Zudem hat sie beantragt, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, wobei dieser Antrag superprovisorisch gutzuheissen sei. Mit Verfügung vom 29. November 2023 hat der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident der Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung erteilt und der Beschwerdegegnerin Gelegenheit gegeben, eine Beschwerdeantwort einzureichen und zum Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung Stellung zu nehmen. Mit Beschwerdeantwort und Stellungnahme zum Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung vom 11. Dezember 2023 (nachfolgend Beschwerdeantwort) beantragt die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Zudem hat sie beantragt, die superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung sei der Beschwerde unverzüglich und ohne weitere Anhörung der Beschwerdeführerin zu entziehen. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2023 hat der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. Am 27. Dezember 2023 hat die Beschwerdeführerin zur Beschwerdeantwort Stellung genommen und an ihren Rechtsbegehren festgehalten. Die Akten des Zivilgerichts sind beigezogen worden. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg gefällt worden.

 

 

Erwägungen

 

1.         Formelles

 

Angefochten ist eine Verfügung des Zivilgerichtspräsidenten über eine Sicherheitsleistung gemäss Art. 99 der Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272). Diese ist mit Beschwerde anfechtbar (Art. 319 lit. b Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 103 ZPO). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. Zum Entscheid über die Beschwerde ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG 154.100]).

 

Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel (sog. Noven) sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte als auch für unechte Noven (AGE BEZ.2021.34 vom 2. August 2021 E. 1 mit Nachweisen). Vom umfassenden Novenverbot besteht allerdings eine Ausnahme. Gemäss Art. 99 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) dürfen in der Beschwerde an das Bundesgericht neue Tatsachen und Beweismittel so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt. Daraus folgt, dass Noven auch im kantonalen Beschwerdeverfahren zumindest so weit vorgebracht werden können, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (BGE 139 III 466 E. 3.4 S. 471; BGer 4A_51/2015 vom 20. April 2015 E. 4.5.1; AGE BEZ.2021.34 vom 11. August 2021 E. 1 mit Nachweisen).

 

Gemäss Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO ist die Leistung der Sicherheit für die Parteientschädigung eine Prozessvoraussetzung und gemäss Art. 60 ZPO prüft das Gericht von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind. Teilweise wird daraus geschlossen, dass die Prüfung, ob der geltend gemachte Kautionsgrund vorliegt, von Amtes wegen erfolge (vgl. Erk, Prozessvoraussetzungen, Basel 2022, S. 509 f.; Sterchi, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 99 ZPO N 12; Tappy, in Commentaire romand, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 101 CPC N 15; Zingg, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 60 ZPO N 13). Sofern damit für das Verfahren betreffend die Anordnung der Sicherheitsleistung die Geltung des eingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes im Sinn von Art. 60 ZPO statuiert werden sollte, kann dieser Ansicht nicht gefolgt werden. Die Leistung der Sicherheit für die Parteientschädigung wird erst durch die Anordnung der Sicherheitsleistung durch das Gericht zu einer Prozessvoraussetzung erhoben (vgl. Erk, a.a.O., S. 509; Zingg, a.a.O., Art. 60 ZPO N 13). Bis zum Entscheid über das Vorliegen des geltend gemachten Kautionsgrunds ist die Sicherheitsleistung somit noch keine Prozessvoraussetzung. Folglich lässt sich die Geltung des Untersuchungsgrundsatzes für das Verfahren, in dem das Vorliegen des Kautionsgrunds geprüft wird, nicht damit begründen, dass es sich dabei um eine Prozessvoraussetzung handle. Das Vorliegen eines Kautionsgrunds als solches ist keine Prozessvoraussetzung, sondern bloss eine Voraussetzung für die Anordnung einer Sicherheitsleistung durch das Gericht (vgl. Erk, a.a.O., S. 509 f.). Aus Art. 59 Abs. 2 lit. f in Verbindung mit Art. 60 ZPO ergibt sich bloss, dass die Leistung einer bereits vom Gericht angeordneten Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung eine von Amtes wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung darstellt (Schmid/Schmid, Der Kautionsgrund bei der zivilprozessualen Sicherstellung der Parteientschädigung, in: AJP 2016 S. 670, 675 f.). Mangels einer abweichenden gesetzlichen Bestimmung gilt für die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Kautionsgrunds folglich gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO der Verhandlungsgrundsatz (vgl. Schmid/Schmid, a.a.O., S. 673 ff. mit eingehender Begründung).

 

2.         Voraussetzungen der Sicherheit für die Parteientschädigung

 

2.1      Allgemeines

 

Gemäss Art. 99 Abs. 1 ZPO hat die klagende Partei auf Antrag der beklagten Partei für deren Parteientschädigung Sicherheit zu leisten, wenn sie keinen Wohnsitz Sitz in der Schweiz hat (lit. a), zahlungsunfähig erscheint, namentlich wenn gegen sie der Konkurs eröffnet ein Nachlassverfahren im Gang ist Verlustscheine bestehen (lit. b), Prozesskosten aus früheren Verfahren schuldet (lit. c) wenn andere Gründe für eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung bestehen (lit. d). Art. 99 ZPO bezweckt, die beklagte Partei gegen das Risiko abzusichern, dass die ihr im Fall des Obsiegens zulasten der klagenden Partei zugesprochene Parteientschädigung nicht einbringlich ist, sofern Gründe vorliegen, die das spätere Eintreiben schwierig erscheinen lassen (vgl. BGE 141 III 155 E. 4.3).

 

Die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen des Kautionsgrunds trägt die beklagte Partei (OGer NW BAZ 23 4 vom 11. Mai 2023 E. 3.3; Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar zur ZPO, Zürich 2021, Art. 99 N 3; vgl. KGer SZ ZK2 2020 17 vom 31. Juli 2020 E. 5; Suter/von Holzen, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 99 N 16). Da Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO nur verlangt, dass die klagende Partei zahlungsunfähig erscheint, genügt bei diesem Kautionsgrund nach soweit ersichtlich einhelliger Rechtsprechung und Lehre als Beweismass Glaubhaftmachung (vgl. Bundespatentgericht O2020_004 vom 3. März 2021 E. 5 FN 14; KGer NE ARMC.2021.21 vom 14. Juni 2021 E. 5.1.d und 5.1.f; KGer SZ ZK2 2020 17 vom 31. Juli 2020 E. 5; OGer ZH PD230004-O/U vom 27. März 2023 E. 4.4.3; Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 10. Auflage, Bern 2018, Kap. 8 N 43 und 59; Kuster, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar ZPO, Bern 2010, Art. 99 N 20; Mohs, in: Gehri et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2015, Art. 99 N 4; Rüegg/Rüegg, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 99 ZPO N 12; Schmid/Schmid, a.a.O., S. 673 FN 31; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 99 N 12; Suter/von Holzen, a.a.O., Art. 99 N 26; Tappy, in: Commentaire romand, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 99 CPC N 29; Urwyler/Grütter, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 99 N 11). Strittig ist, ob bei den übrigen Kautionsgründen das Regelbeweismass gilt (so Bundespatentgericht O2020_004 vom 3. März 2021 E. 5; nicht eindeutig Mohs, a.a.O., Art. 99 N 2, weil unklar bleibt, ob mit der Aussage, die beklagte Partei müsse das Vorliegen des Kautionsgrunds «beweisen», die Beweislast und/oder das Beweismass gemeint ist) ob ebenfalls Glaubhaftmachung genügt (so KGer NE ARMC.2021.21 vom 14. Juni 2021 E. 5.1.d und 5.1.f Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler, a.a.O., Kap. 8 N 43 und 59; Schmid/Schmid, a.a.O., S. 673 FN 31; so mindestens für Art. 99 Abs. 1 lit. a und wohl auch c ZPO Suter/von Holzen, a.a.O., Art. 99 N 16; so mindestens für Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO KGer FR 101 2015 219 vom 9. Oktober 2015 E. 2 und OGer BE ZK 14 262 vom 25. August 2014 E. IV.1.2; so für Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO Kuster, a.a.O., Art. 99 N 25; offengelassen für Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO in KGer SZ ZK2 2020 17 vom 31. Juli 2020 E. 5; die Darstellung seiner Entscheide in BGer 4A_567/2021 vom 21. Dezember 2021 E. 3.1 und 4A_565/2021 vom 21. Dezember 2021 E. 3.1 spricht dafür, dass auch gemäss dem HGer ZH in allen Fällen von Art. 99 Abs. 1 ZPO Glaubhaftmachung genügt). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (Beschwerde Rz. 52) ist der überwiegend vertretenen Auffassung zu folgen und in allen Fällen von Art. 99 Abs. 1 ZPO das Beweismass der Glaubhaftmachung anzuwenden. Dies dürfte auch der Ansicht des Zivilgerichtspräsidenten entsprechen (vgl. angefochtene Verfügung S. 2 f.). Dafür spricht insbesondere, dass die Anordnung einer Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung einer vorsorglichen Massnahme zumindest ähnlich ist (vgl. Schmid/Schmid, a.a.O., S. 671 und 673 FN 31; Suter/von Holzen, a.a.O., Art. 99 N 14) und die Voraussetzungen vorsorglicher Massnahmen nur glaubhaft zu machen sind (Art. 261 Abs. 1 ZPO; statt vieler Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 261 N 12). Beim Auffangtatbestand von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO spricht zudem bereits der Gesetzeswortlaut dafür, dass Glaubhaftmachung der erheblichen Gefährdung der Parteientschädigung genügt (vgl. Kuster, a.a.O., Art. 99 N 25), weil das Gesetz nicht verlangt, dass die Parteientschädigung aus anderen Gründen tatsächlich erheblich gefährdet ist, sondern bloss, dass andere Gründe für eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung bestehen. Wenn im Folgenden die Begriffe Beweis, beweisen, Beweismittel und Beweislast verwendet werden, beziehen sie sich betreffend die Kautionsgründe auf das (reduzierte) Beweismass der Glaubhaftmachung.

 

Der Entscheid über die Sicherheit für die Parteientschädigung ergeht aufgrund einer summarischen Prüfung der Verhältnisse (Rüegg/Rüegg, a.a.O., Art. 99 ZPO N 6; Suter/von Holzen, a.a.O., Art. 99 N 14; vgl. KGer FR 101 2015 219 vom 9. Oktober 2015 E. 1; OGer NW BAZ 23 4 vom 11. Mai 2023 E. 3.3).

 

2.2      Zahlungsunfähigkeit

 

Zahlungsunfähig im Sinn von Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO ist eine Partei, wenn sie weder über die zur Erfüllung ihrer fälligen Schulden erforderlichen liquiden Mittel noch über den zur Beschaffung dieser Mittel erforderlichen Kredit verfügt (vgl. KGer FR 101 2015 219 vom 9. Oktober 2015 E. 2; Kuster, a.a.O., Art. 99 N 18; Mohs, a.a.O., Art. 99 N 4; Stoudmann, in: Chabloz et al. [Hrsg.], Petit commentaire CPC, Basel 2020, Art. 99 N 21; Tappy, a.a.O., Art. 99 CPC N 28; Urwyler/Grütter, a.a.O., Art. 99 N 11; vgl. ferner BGE 111 II 206 E. 1). Wenn gegen sie der Konkurs eröffnet ein Nachlassverfahren in Gang ist Verlustscheine bestehen, wird die Zahlungsunfähigkeit gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO unwiderlegbar vermutet (Sterchi, a.a.O., Art. 99 ZPO N 19; Suter/von Holzen, a.a.O., Art. 99 N 27; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 99 N 12). Da die Aufzählung in Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO nicht abschliessend ist, kann die Zahlungsunfähigkeit auch aus anderen Gründen glaubhaft sein (Mohs, a.a.O., Art. 99 N 4; Suter/von Holzen, a.a.O., Art. 99 N 28; vgl. Rüegg/Rüegg, a.a.O., Art. 99 ZPO N 12; Tappy, a.a.O., Art. 99 CPC N 29). Indizien für die Zahlungsunfähigkeit können insbesondere wiederholte Konkursbegehren, die nicht zur Konkurseröffnung geführt haben, und sehr häufige Betreibungen sein (vgl. Rüegg/Rüegg, a.a.O., Art. 99 ZPO N 12; Suter/von Holzen, a.a.O., Art. 99 N 29; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 99 N 12).

 

Die Beschwerdeführerin macht geltend, gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO bestehe eine Obliegenheit zur Sicherheitsleistung nur dann, wenn sich die Zahlungsunfähigkeit in einem Insolvenzverfahren manifestiert habe (Beschwerde Rz. 25b, 26b und 28). Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Aus dem Umstand, dass in den Fällen, in denen die Zahlungsunfähigkeit unwiderlegbar vermutet wird, ein Konkurs- Nachlassverfahren eröffnet ein Betreibungsverfahren durchgeführt worden ist, kann nicht geschlossen werden, dass die Zahlungsunfähigkeit im Einzelfall ohne ein solches Verfahren nicht glaubhaft sein könne. Für den behaupteten Willen des Gesetzgebers (vgl. Beschwerde Rz. 26) ist die Beschwerdeführerin jeglichen Beleg schuldig geblieben. Ein entsprechender Wille ergibt sich insbesondere nicht aus der Botschaft (vgl. Botschaft zur ZPO vom 28. Juni 2006, in: BBl 2006 S. 7221 ff. [nachfolgend Botschaft ZPO], 7294). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. Beschwerde Rz. 26b und 27) lässt sich das von ihr statuierte Erfordernis der Manifestierung in einem Insolvenzverfahren auch nicht damit begründen, dass die Beurteilung der finanziellen Situation eines Unternehmens komplex sei und es nicht Sache des Gerichts sei, im Rahmen des Entscheids über die Sicherheitsleistung die finanzielle Situation einer Partei im Einzelnen zu prüfen. Wie bereits erwähnt hat die beklagte Partei die Zahlungsunfähigkeit nur glaubhaft zu machen und hat das Gericht die Verhältnisse bloss summarisch zu prüfen (vgl. oben E. 2.1). Eine detaillierte Beurteilung der finanziellen Situation der klagenden Partei ist damit nicht erforderlich. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. Beschwerde Rz. 27) kann das von ihr statuierte Erfordernis der Manifestierung in einem Insolvenzverfahren auch nicht damit begründet werden, dass das Risiko einer Fehleinschätzung grundsätzlich grösser sei, wenn sich die Indizien, aus denen auf Zahlungsunfähigkeit geschlossen wird, nicht in einem solchen Verfahren manifestiert haben. So gelten beispielsweise sehr häufige Betreibungen als Indiz für Zahlungsunfähigkeit, obwohl auch eine Vielzahl von Betreibungen keine abschliessende Beurteilung der finanziellen Situation der klagenden Partei erlaubt. Dass sich die Zahlungsunfähigkeit nicht notwendigerweise in einem Insolvenzverfahren manifestiert haben muss, entspricht auch der Lehre. Bei vielen Umständen, die als mögliche Indizien für Zahlungsunfähigkeit erwähnt werden, ist dies zwar der Fall. In der Lehre wird aber beispielsweise auch die Zahlungseinstellung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1) als Grund genannt, aus dem die Zahlungsunfähigkeit glaubhaft sein kann (vgl. Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 99 N 12; Tappy, a.a.O., Art. 99 CPC N 29; für Subsumtion der Zahlungseinstellung unter Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO Schmid/Jent-Sørensen, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021, Art. 99 N 12). Eine solche manifestiert sich nicht notwendigerweise in einem Insolvenzverfahren (vgl. Brunner/Boller/Fritschi, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2021, Art. 190 SchKG N 11 ff., insb. 15).

 

2.3      Andere Gründe für eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung

 

2.3.1   Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO stellt einen Auffangtatbestand in der Form einer Generalklausel dar (Kuster, a.a.O., Art. 99 N 25; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 99 N 15). Eine Kautionsobliegenheit gemäss dieser Bestimmung besteht, wenn bei wirtschaftlicher Betrachtung eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung besteht, ohne dass ein Tatbestand gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. a–c ZPO erfüllt ist (vgl. OGer NW BAZ 23 4 vom 11. Mai 2023 E. 3.3; KGer SZ ZK2 2020 17 vom 31. Juli 2020 E. 5; KGer VS C2 17 36 vom 6. Juni 2018 E. 2.1, in: ZWR 2018 S. 229, 230; OGer ZG Z1 2023 3 vom 24. März 2023 E. 3.3.1; OGer ZH PD230004-O/U vom 27. März 2023 E. 4.1; Suter/von Holzen, a.a.O., Art. 99 N 34).

 

2.3.2   Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss zunächst geltend, die Kautionsobliegenheit wegen finanzieller Schwierigkeiten allein werde abschliessend in Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO geregelt. Finanzielle Schwierigkeiten allein könnten daher keine Kautionsobliegenheit gestützt auf den Auffangtatbestand von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO begründen, wenn sie die Voraussetzungen der Zahlungsunfähigkeit nicht erfüllen (vgl. Beschwerde Rz. 21, 25a, 26a, 28, 31, 33 und 49). Bei finanziellen Schwierigkeiten, welche die Voraussetzungen der Zahlungsunfähigkeit nicht erfüllen, könne eine Kautionsobliegenheit gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO nur dann bejaht werden, wenn die finanziellen Schwierigkeiten zusammen mit einem unredlichen Verhalten der klagenden Partei auf eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung schliessen liessen (vgl. Beschwerde Rz. 34). Dieser Meinung kann aus den nachstehenden Gründen nicht gefolgt werden.

 

Für den behaupteten Willen des Gesetzgebers (vgl. Beschwerde Rz. 26) ist die Beschwerdeführerin jeglichen Beleg schuldig geblieben. Ein entsprechender Wille ergibt sich insbesondere nicht aus der Botschaft (vgl. Botschaft ZPO S. 7294). Die Erklärung in der Botschaft, die Kautionsgründe von Art. 99 Abs. 1 lit. a–c ZPO entsprächen traditionellem Prozessrecht und Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO enthalte einen Auffangtatbestand (vgl. Botschaft ZPO S. 7294), spricht vielmehr dafür, dass der Grund für die gesonderte Erwähnung der Zahlungsunfähigkeit in lit. b nicht darin besteht, dass finanzielle Schwierigkeiten eine Kautionsobliegenheit nur bei Zahlungsunfähigkeit rechtfertigen könnten, sondern darin, dass herkömmlicherweise nur Zahlungsunfähigkeit als separater Kautionsgrund erwähnt worden ist. Die Beschwerdeführerin macht geltend, solange keine Zahlungsunfähigkeit vorliege, sei die Parteientschädigung nicht jedenfalls nicht ausreichend gefährdet, um eine Kautionspflicht zu rechtfertigen. Wenn die klagende Partei ihren übrigen Verpflichtungen nachkommen könne, sei nämlich auch für eine allfällige Parteientschädigung davon auszugehen (Beschwerde Rz. 26a). Dies ist offensichtlich falsch. Wenn beispielsweise eine klagende Gesellschaft kaum fällige Schulden hat, aber mit erheblichen Schulden konfrontiert ist, die erst in Zukunft, aber vor dem voraussichtlichen Prozessende fällig werden, und aufgrund einer Betriebsaufgabe ein relevanter künftiger Mittelzufluss ausgeschlossen erscheint, ist die Gefährdung der Einbringlichkeit der allfälligen Parteientschädigung nach Prozessende vergleichbar gravierend wie bei Zahlungsunfähigkeit. Der Umstand, dass die Gesellschaft ihre fälligen Schulden im Zeitpunkt des Sicherstellungsgesuchs zu Prozessbeginn erfüllen kann, ändert daran nichts. Weiter kann die Einbringlichkeit der allfälligen Parteientschädigung nach Prozessende namentlich auch dann trotz Zahlungsfähigkeit zu Beginn im Verlauf des Prozesses erheblich gefährdet sein, wenn eine erhebliche Gefahr einer Verschlechterung der finanziellen Situation der klagenden Gesellschaft besteht, beispielsweise wegen einer erheblichen Gefährdung ihrer Fähigkeit zur Unternehmensfortführung.

 

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. Beschwerde Rz. 20 und 31) kann auch aus dem Wortlaut von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO, der voraussetzt, dass «andere Gründe» als die in Art. 99 Abs. 1 lit. a–d ZPO genannten für eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung bestsehen, nicht geschlossen werden, dass finanzielle Schwierigkeiten nicht unter den Auffangtatbestand subsumiert werden könnten. Finanzielle Schwierigkeiten können sich auf verschiedene Arten manifestieren. Zahlungsunfähigkeit ist nur eine davon. Daher können finanzielle Schwierigkeiten, die sich nicht in Zahlungsunfähigkeit, sondern auf andere Art manifestieren, sehr wohl als ein anderer Grund im Sinn von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO qualifiziert werden. Auch wenn finanzielle Schwierigkeiten allein, die sich nicht in Zahlungsunfähigkeit manifestieren und die Parteientschädigung erheblich gefährden, als Grund für eine Kautionspflicht gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO anerkannt werden, verbleibt Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. Beschwerde Rz. 21) ein eigenständiger Anwendungsbereich. Selbstverständlich können finanzielle Schwierigkeiten, die sich in Zahlungsunfähigkeit manifestieren, auch bei dieser Gesetzesauslegung ausschliesslich unter Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO subsumiert werden. Dass finanzielle Schwierigkeiten, die sich in Zahlungsunfähigkeit manifestieren, unter Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO statt unter Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO zu subsumieren sind, ist insofern relevant, als das Gesetz im Fall von Zahlungsunfähigkeit unwiderlegbar von einer erheblichen Gefährdung der Einbringlichkeit der Parteientschädigung ausgeht (vgl. zu Art. 99 Abs. 1 lit. a BGE 141 III 155 E. 4.3), wohingegen eine solche im Anwendungsbereich des Auffangtatbestands von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO im konkreten Fall glaubhaft gemacht werden muss. Zudem muss im Anwendungsbereich von Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO nicht einmal die Zahlungsunfähigkeit glaubhaft gemacht werden, wenn der Konkurs eröffnet ein Nachlassverfahren im Gang ist Verlustscheine bestehen. Soweit die Beschwerdeführerin geltend machen sollte, eine Kautionsobliegenheit gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO wegen finanzieller Schwierigkeiten setze voraus, dass sich diese in einem Insolvenzverfahren manifestiert haben (vgl. Beschwerde Rz. 36), kann ihr aus den gleichen Gründen wie beim Kautionsgrund der Zahlungsunfähigkeit gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO (vgl. dazu oben E. 2.2) nicht gefolgt werden (vgl. zur Entbehrlichkeit betreibungsrechtlicher Vorgänge auch Zotsang, Prozesskosten nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Zürich 2015, S. 135).

 

Dass finanzielle Schwierigkeiten, die sich nicht in Zahlungsunfähigkeit manifestieren, allein und insbesondere ohne ein verwerfliches Verhalten der klagenden Partei und/oder eine Manifestierung in einem Insolvenzverfahren eine Kautionsobliegenheit gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO begründen können, entspricht auch verbreiteter und überzeugender Lehre und Rechtsprechung, wie die nachfolgenden Beispiele zeigen: Die Parteientschädigung kann ohne betreibungsrechtliche Vorgänge im Sinn von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO erheblich gefährdet sein, wenn die klagende Partei einer Verpflichtung gegenübersteht, die ihre Aktiven bei weitem übersteigt (vgl. OGer GR ZK2 21 15 vom 20. Juli 2021 E. 2.3; KGer NE ARMC.2021.21 vom 14. Juni 2021 E. 5.1.d; OGer NW BAZ 23 4 vom 11. Mai 2023 E. 3.3; OGer ZG BZ 2022 96 vom 21. November 2022 E. 2.2, ZG Z1 2023 3 vom 24. März 2023 E. 3.3.1; Rüegg/Rüegg, a.a.O., Art. 99 ZPO N 17). Nach Art. 112 Abs. 1 ZPO gestundete erlassene Gerichtskosten können einen Grund für eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung im Sinn von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO darstellen (vgl. KGer FR 102 2020 177 vom 16. Dezember 2020 E. 3.1; Cour de Justice GE C/25496/2020 ACJC/1092/2023 vom 29. August 2023 E. 2.1; KGer JU CC 69/2017 vom 29. Januar 2018 E. 3.2.2; KGer NE ARMC.2021.21 vom 14. Juni 2021 E. 5.1.d; Sterchi, a.a.O., Art. 99 ZPO N 25; Stoudmann, a.a.O., Art. 99 N 30 f.; Tappy, a.a.O., Art. 99 CPC N 35 und 39), wenn sie nicht unter Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO subsumiert werden (dafür Rüegg/Rüegg, a.a.O., Art. 99 ZPO N 16; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 99 N 14 und wohl auch Suter/von Holzen, a.a.O., Art. 99 N 32; dagegen Sterchi, a.a.O., Art. 99 ZPO N 25; Stoudmann, a.a.O., Art. 99 N 30; Tappy, a.a.O., Art. 99 CPC N 35). Wenn sich aus der Buchhaltung ergibt, dass eine Gesellschaft ihren Umsatz erheblich reduziert hat, Verluste erlitten hat und keine Löhne mehr bezahlt, ist gemäss einem Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts der Kautionsgrund von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO erfüllt (KGer NE ARMC.2021.21 vom 14. Juni 2021 E. 5.1.d). Gemäss einem Standardlehrbuch fallen unter den Auffangtatbestand von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO sogar «intransparente Einkommens- und Vermögensverhältnisse, welche die Begleichung offener Schulden ins Belieben der verpflichteten Person stellen» (Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler, a.a.O., Kap. 8 N 55). Ob der Umstand, dass sich eine Gesellschaft in Liquidation befindet, einen Grund für eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung im Sinn von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO darstellen kann, ist umstritten (dafür Tappy, a.a.O., Art. 99 CPC N 39; dagegen OGer NW BAZ 23 4 vom 11. Mai 2023 E. 3.4). Schliesslich kann sich die erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung im Sinn von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO auch aus den eigenen Angaben der klagenden Partei ergeben (Tappy, a.a.O., Art. 99 CPC N 39; vgl. Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 99 N 15).

 

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass finanzielle Schwierigkeiten, die sich nicht in Zahlungsunfähigkeit manifestieren, allein und ohne ein weiteres Element wie insbesondere ein verwerfliches Verhalten eine Manifestierung in einem Insolvenzverfahren eine Kautionsobliegenheit gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO begründen, wenn die Einbringlichkeit der Parteientschädigung aufgrund der finanziellen Schwierigkeiten erheblich gefährdet ist. Dies scheint auch der Ansicht des Zivilgerichtspräsidenten zu entsprechen (vgl. angefochtene Verfügung S. 2 f.).

 

2.3.3   Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, die Kautionsobliegenheit gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO setze voraus, dass das Gewicht der anderen Gründe demjenigen der Kautionsgründe gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. a–c ZPO entspreche und dass die Einbringlichkeit der Parteientschädigung in gleichem Ausmass gefährdet sei wie in den Fällen gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. a–c ZPO (vgl. Beschwerde Rz. 32). Auch in Rechtsprechung und Lehre wird vereinzelt die Ansicht vertreten, die anderen Gründe im Sinn von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO müssten die Einbringlichkeit der Parteientschädigung in einem ähnlichen Ausmass gefährden wie die in Art. 99 Abs. 1 lit. a–c ZPO genannten Umstände (vgl. Bundespatentgericht O2020_004 vom 3. März 2021 E. 5) bzw. die erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung im Sinn von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO müsse gleichwertig sein wie diejenige in den Fällen gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. a–c ZPO (vgl. KGer SZ ZK2 2020 17 vom 31. Juli 2020 E. 5c; Mohs, a.a.O., Art. 99 N 6). Diese Auffassung mag grundsätzlich einleuchtend sein. Daraus kann aber aus den nachstehenden Gründen nicht geschlossen werden, die Annahme einer erheblichen Gefährdung der Parteientschädigung im Sinn von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO setze in jedem Fall zwingend voraus, dass die Gefährdung der Einbringlichkeit der Parteientschädigung gleich gross ist wie im Fall der Zahlungsunfähigkeit im Sinn von Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO. Die Gefährdung der Parteientschädigung in den Fällen von Art. 99 Abs. 1 lit. a und c ZPO ist nicht notwendigerweise mit derjenigen im Fall von Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO vergleichbar. Im Fall des fehlenden Wohnsitzes Sitzes der klagenden Partei in der Schweiz geht das Gesetz unwiderlegbar von einer erheblichen Gefährdung der Einbringlichkeit der Parteientschädigung aus, die der beklagten Partei unter Vorbehalt der in Art. 99 Abs. 2 und 3 ZPO genannten Ausnahmen und abweichender staatsvertraglicher Regelungen (Art. 2 ZPO) einen Anspruch auf eine Sicherheitsleistung gibt. Damit besteht die Kautionsobliegenheit unabhängig davon, ob im Einzelfall tatsächlich eine Gefährdung vorliegt (vgl. BGE 141 III 155 E. 4.3). Die Kautionsobliegenheit gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO besteht auch dann, wenn die Partei Prozesskosten aus einem früheren Verfahren nicht wegen Zahlungsunfähigkeit, sondern bloss wegen Zahlungsunwilligkeit nicht bezahlt hat (vgl. BGer 5A_916/2016 vom 7. Juli 2017 E. 2.4.4; Rüegg/Rüegg, a.a.O., Art. 99 ZPO N 16; Tappy, a.a.O., Art. 99 CPC N 35). Bei blosser Zahlungsunwilligkeit einer zahlungsfähigen klagenden Partei mit Wohnsitz Sitz in der Schweiz ist die beklagte Partei zwar in der Regel gezwungen, ihre Parteientschädigung auf dem Betreibungsweg durchzusetzen, ist deren Einbringlichkeit im Ergebnis aber kaum ernsthaft gefährdet. Da in den Fällen von Art. 99 Abs. 1 lit. a und c ZPO eine Pflicht zur Sicherheitsleistung somit auch bei einer geringeren Gefährdung der Parteientschädigung als im Fall von Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO bestehen kann und kein Grund ersichtlich ist, weshalb sich die Konkretisierung der Generalklausel ausschliesslich am Tatbestand von Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO orientieren sollte, kann die Kautionspflicht gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO nicht in jedem Fall eine Gefährdung der Parteientschädigung voraussetzen, die mit derjenigen bei Zahlungsunfähigkeit vergleichbar ist. Auch dies entspricht verbreiteter Rechtsprechung und Lehre.

 

Mehrere obere kantonale Gerichte und ein namhafter Autor halten ausdrücklich fest, dass Indizien für finanzielle Schwierigkeiten, die für die Annahme von Zahlungsunfähigkeit im Sinn von Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO nicht genügen, manchmal die Voraussetzungen von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO erfüllen können (KGer FR 102 2020 177 vom 16. Dezember 2020 E. 3.1; Cour de Justice GE C/25496/2020 ACJC/1092/2023 vom 29. August 2023 E. 2.1; KGer JU CC 69/2017 vom 29. Januar 2018 E. 3.2.2; KGer NE ARMC.2021.21 vom 14. Juni 2021 E. 5.1.d; Tappy, a.a.O., Art. 99 CPC N 39; vgl. auch Stoudmann, a.a.O., Art. 99 N 31). Gemäss einem Standardlehrbuch erfordert der Auffangtatbestand von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO im Unterschied zum Kautionsgrund der Zahlungsunfähigkeit gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO nicht, «dass sich die klagende Partei bereits in Zahlungsschwierigkeiten befindet» (Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler, a.a.O., Kap. 8 N 55). Offene Betreibungen in beträchtlichem Umfang erfüllen in der Regel den Tatbestand von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO, wenn die Annahme von Zahlungsunfähigkeit unter den konkreten Umständen zu weit ginge (vgl. Sterchi, a.a.O., Art. 99 ZPO N 23 und 28; vgl. ferner KGer FR 102 2020 177 vom 16. Dezember 2020 E. 3.1; Cour de Justice GE C/25496/2020 ACJC/1092/2023 vom 29. August 2023 E. 2.1; KGer JU CC 69/2017 vom 29. Januar 2018 E. 3.2.2; KGer NE ARMC.2021.21 vom 14. Juni 2021 E. 5.1.d; OGer ZG Z1 2023 3 vom 24. März 2023 E. 3.3.1; Tappy, a.a.O., Art. 99 CPC N 28 und 39).

 

3.         Kautionsgründe im vorliegenden Fall

 

3.1      Zahlungsunfähigkeit

 

Der Zivilgerichtspräsident hat festgestellt, dass die Beschwerdegegnerin die Zahlungsunfähigkeit der Beschwerdeführerin nicht glaubhaft gemacht habe (angefochtene Verfügung S. 2). Die Beschwerdegegnerin rügt, dass er nicht geprüft habe, ob die Zahlungsunfähigkeit aufgrund der im Rahmen der Prüfung des Kautionsgrunds von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO erwähnten Umstände und Beweismittel wie insbesondere der Finanzzahlen der Beschwerdeführerin und der Berichte der Revisoren (vgl. dazu unten E. 3.2) glaubhaft ist (vgl. Beschwerdeantwort Rz. 32 f.). Ob der Zivilgerichtspräsident eine entsprechende Prüfung vorgenommen hat, ist aus der Begründung der angefochtenen Verfügung nicht ersichtlich. Im Ergebnis hat er den Kautionsgrund der Zahlungsunfähigkeit jedenfalls entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin (Beschwerdeantwort Rz. 24 und 37) auch unter Mitberücksichtigung der erwähnten Umstände und Beweismittel zu Recht verneint. Die Beschwerdegegnerin behauptet, wegen einer schwierigen Geschäftslage und Liquiditätsschwierigkeiten bestünden erhebliche Zweifel an der Fähigkeit der Beschwerdeführerin zur Fortführung ihres Unternehmens und die Beschwerdeführerin erhalte wegen Nichteinhaltung der mit den Kreditgeberinnen vereinbarten finanziellen Zusicherungen die für die Weiterführung ihres Geschäfts erforderlichen Bankgarantien nicht mehr (vgl. Beschwerdeantwort Rz. 19g und 36). Selbst bei Wahrunterstellung dieser Behauptungen könnte aus den behaupteten Umständen nicht geschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin aktuell nicht in der Lage sei, ihre bereits fälligen Schulden zu begleichen, sondern bloss, dass die Gefahr besteht, dass ihr dies in Zukunft nicht mehr möglich sein wird. Damit bestünde aber bloss die Gefahr einer künftigen Zahlungsunfähigkeit. Eine solche genügt zur Erfüllung des Kautionsgrunds der Zahlungsunfähigkeit gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO nicht. Insofern macht die Beschwerdeführerin sinngemäss zu Recht geltend (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 18. September 2023 Rz. 2), dass die Revisoren im Fall ihrer Zahlungsunfähigkeit die Bilanzierung zu Fortführungswerten nicht hätten akzeptieren dürfen (vgl. dazu unten E. 3.2.4).

 

3.2      Andere Gründe für eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung

 

3.2.1   Mit Vermögensübertragungsvertrag vom [...] 2022 übertrug die Beschwerdeführerin Aktiven mit einem Wert von CHF [...] und Passiven mit einem Wert von CHF [...] und damit einen Aktivenüberschuss von CHF [...] ohne Gegenleistung gemäss Art. 69 ff. des Fusionsgesetzes (FusG, SR 221.301) auf die C____. Die Vermögensübertragung wurde am [...] 2022 im Handelsregister eingetragen und am [...] 2022 publiziert (Beilagen der Beschwerdegegnerin 2794, 2795 und 2796; vgl. Gesuch Rz. 8 f.). Die Beschwerdeführerin behauptet sinngemäss, die C____ sei eine hundertprozentige Tochtergesellschaft von ihr (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 11. Juli 2023 Rz. 18). Dies wird durch den Übertragungsvertrag (Beilage der Beschwerdegegnerin 2796 Ziff. 2) bestätigt.

 

Die Beschwerdegegnerin hat geltend gemacht, die Beschwerdeführerin habe die Aktiven unter ihrem Wert auf die C____ übertragen und eine Verschiebung von Vermögen unter seinem Wert auf eine andere Gesellschaft stelle ein wichtiges Indiz für eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung dar (Gesuch Rz. 9 und 11). Die Beschwerdeführerin hat dagegen eingewendet, die Vermögenswerte seien ihr weder entzogen noch unter Wert weggegeben worden. Ihr Vermögenssubstrat habe sich durch die Vermögensübertragung auf ihre Tochtergesellschaft nicht verringert. Der Unterschied bestehe lediglich darin, dass die übertragenen Vermögenswerte seither statt von der Beschwerdeführerin selbst von ihrer Tochtergesellschaft und deren Aktien von der Beschwerdeführerin gehalten würden. Vor und nach der Transaktion habe sie daher über das gleich hohe Vermögen verfügt. Bei einer Verwertung würde durch die Verwertung der Aktien der Tochtergesellschaft der gleiche Betrag gelöst wie durch die Verwertung der Vermögenswerte. Durch die Vermögensübertragung sei die Parteientschädigung daher nicht gefährdet worden (Stellungnahme vom 11. Juli 2023 Rz. 13; Beschwerde Rz. 40). Der Zivilgerichtspräsident hat festgestellt, auch wenn die Beschwerdeführerin nicht alle, sondern nur einen erheblichen Teil ihrer Aktiven entschädigungslos auf eine offenbar von ihr beherrschte Tochtergesellschaft übertragen habe, habe sie damit ihren Gläubigern Haftungssubstrat entzogen. Das Argument der Beschwerdeführerin, im Fall eines Konkurses führe die Verwertung der Aktien ihrer Tochtergesellschaft zu einem Nullsummenspiel für die Gläubiger der Beschwerdeführerin, sei offensichtlich nicht stichhaltig, weil die Aktien der C____ im Zeitpunkt der Eröffnung des Konkurses über die Beschwerdeführerin wertlos sein könnten (angefochtene Verfügung S. 2).

 

In ihrer Beschwerde macht die Beschwerdeführerin zu Recht geltend, es sei reine Spekulation, dass die Aktien der C____ im Zeitpunkt eines allfälligen Konkurses der Beschwerdeführerin wertlos sein könnten, und es sei nicht ersichtlich, weshalb die Gefahr einer Entwertung der Vermögenswerte nach der Vermögensübertragung grösser sein sollte als vorher (vgl. Beschwerde Rz. 41 f.). Theoretisch wäre es zwar denkbar, dass die C____ vor der Vermögensübertragung überschuldet gewesen wäre. In diesem Fall wäre der übertragene Aktivenüberschuss aufgrund der Vermögensübertragung im Umfang der Überschuldung neutralisiert worden und hätte sich das Vermögen der Beschwerdeführerin im Ergebnis verringert. Dass die C____ überschuldet gewesen sein könnte, hat die Beschwerdegegnerin aber nicht behauptet und ist nicht ersichtlich. Daher ist die erwähnte theoretische Möglichkeit nicht weiter zu berücksichtigen. In ihrer Beschwerdeantwort (Rz. 63) macht die Beschwerdegegnerin erstmals geltend, es sei nicht sichergestellt, dass die C____ die von der Beschwerdeführerin erhaltenen Vermögenswerte nicht unter Wert auf eine Drittperson übertrage. Da die Beschwerdegegnerin diese Möglichkeit im erstinstanzlichen Verfahren nicht erwähnt hat, beruht ihr Einwand auf einem gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO unzulässigen Novum. Im Übrigen hat die Beschwerdegegnerin nicht einmal behauptet, dass eine entsprechende Vermögensentäusserung konkret drohe. Irgendein anderer Grund, weshalb die Gefahr einer Verringerung des Vermögens der Beschwerdeführerin grösser sein sollte, wenn die übertragenen Vermögenswerte von der Beschwerdeführerin nicht mehr direkt, sondern über ihre Tochtergesellschaft gehalten werden, ist weder von der Beschwerdegegnerin noch vom Zivilgerichtspräsidenten genannt worden und ist auch nicht ersichtlich. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin (vgl. Beschwerdeantwort Rz. 63) ändert der Umstand, dass die C____ eine selbständige juristische Person mit eigener Rechtspersönlichkeit und eigenem Gläubigerkreis ist, nichts daran, dass die von dieser hundertprozentigen Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin gehaltenen Vermögenswerte indirekt auch den Gläubigern der Beschwerdeführerin als Haftungssubstrat dienen.

 

Die Vermögensübertragung von der Beschwerdeführerin auf die C____ kann entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin (Beschwerdeantwort Rz. 63) auch nicht mit der Begründung, sie sei als asset stripping zu qualifizieren, als Indiz für eine Gefährdung ihrer Parteientschädigung betrachtet werden. Im Allgemeinen wird mit asset stripping ein Vorgehen bezeichnet, bei dem eine Gesellschaft, deren Aktienkurs wegen schlechter Ertragslage gedrückt ist, in der Absicht übernommen wird, die Geschäftstätigkeit ganz teilweise stillzulegen und das Anlagevermögen zu «versilbern» (vgl. Boemle et al., Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Zürich 2002, S. 79). Im Zusammenhang mit Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO wird der Begriff in einem engeren Sinn verwendet. Gemäss der Botschaft ist bei diesem Kautionsgrund etwa zu denken «an das sog. asset stripping vor Konkurs, bei dem sich die klagende Partei ihrer Aktiven entledigt (z.B. durch Übertragung unter Wert auf eine Auffanggesellschaft)» (Botschaft ZPO S. 7294). Vergleichbare Formulierungen finden sich in Rechtsprechung (statt vieler OGer ZG BZ 2022 96 vom 22. November 2022 E. 2.2 und OGer ZH PD230004 vom 27. März 2023 E. 4.1; restriktiver KGer SZ ZK2 2020 17 vom 31. Juli 2020 E. 5b) und Lehre (vgl. Rüegg/Rüegg, a.a.O., Art. 99 ZPO N 17; Sterchi, a.a.O., Art. 99 ZPO N 28; Urwyler/Grütter, a.a.O., Art. 99 N 13). Indem die Beschwerdeführerin die Vermögenswerte auf ihre hundertprozentige Tochtergesellschaft übertragen hat, hat sie sich der Vermögenswerte nicht entledigt.

 

Aus den vorstehenden Gründen ist die Feststellung des Zivilgerichtspräsidenten, durch die Vermögensübertragung habe die Beschwerdeführerin ihren Gläubigern Haftungssubstrat entzogen, offensichtlich unrichtig und kann die Vermögensübertragung entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht als Indiz für eine Gefährdung ihrer Parteientschädigung berücksichtigt werden.

 

3.2.2   Die Beschwerdegegnerin behauptet, die Beschwerdeführerin habe überrissene Forderungen gestellt und dadurch ihre Bilanz aufgebläht und den Anschein einer besseren finanziellen Situation erweckt (Gesuch Rz. 12). Die Beschwerdeführerin bestreitet dies (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 11. Juli 2023 Rz. 22). Als Beweismittel beruft sich die Beschwerdegegnerin auf Aussagen des Delegierten des Verwaltungsrats der Beschwerdeführerin (Beilage der Beschwerdegegnerin 2798). Unter Mitberücksichtigung der diesbezüglichen Behauptungen der Parteien (Gesuch Rz. 12 und 14; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 11. Juli 2023 Rz. 22) spricht das eingereichte Protokoll zwar dafür, dass die Beschwerdeführerin Forderungen aus zwei vor zwei bis drei Jahren durchgeführten und inzwischen abgeschlossenen Projekten eingeklagt hat, dass sich die Bewertung der Forderungen im Verlauf des Prozesses als zu hoch erwiesen hat, dass die Beschwerdeführerin die Prozesse durch Vergleich beendet hat und dass daraus ein Grossteil des Verlusts von CHF [...] resultiert hat, den die Beschwerdeführerin im dritten Quartal des Geschäftsjahrs 2022/2023 erlitten hat. Dass die Beschwerdeführerin die Forderungen vorsätzlich zu hoch bewertet hätte, um ihre Bilanz aufzublähen und den Anschein einer besseren finanziellen Situation zu erwecken, kann aus dem eingereichten Beweismittel aber nicht geschossen werden. Die Behauptung der Beschwerdegegnerin, die Beschwerdeführerin habe im eingereichten Protokoll Liquiditätsprobleme eingestanden (Gesuch Rz. 16), ist falsch, wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 2. Juni 2023 Rz. 16). Ihr Organ hat an der erwähnten Stelle nur erklärt, dass die Beschwerdeführerin ihre Liquidität habe erhöhen wollen. Zusammenfassend kann die Beschwerdegegnerin aus dem eingereichten Protokoll nichts zu ihren Gunsten ableiten.

 

3.2.3   Die Beschwerdegegnerin behauptet, die D____ sei die Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin (Gesuch Rz. 19, 24). Die Beschwerdeführerin bestreitet dies (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 11. Juli 2023 Rz. 22). Gemäss der Anmerkung 6 zur Konzernrechnung 2022/2023 der D____ im Bericht E____ handelt es sich bei der Beschwerdeführerin um ein «wholly owned step-down subsidiary» der D____. Damit dürfte eine hundertprozentige Tochtergesellschaft einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft der D____ gemeint sein. Die Frage kann jedoch offenbleiben. Jedenfalls besteht aufgrund des Berichts kein vernünftiger Zweifel, dass die Beschwerdeführerin zumindest eine indirekt gehaltene Tochtergesellschaft der D____ ist, und hat sie zugestanden (Stellungnahme vom 18. September 2023 Rz. 2), dass sie zum selben Konzern gehört wie die D____.

 

Die Geschäftsjahre der D____ und der Beschwerdeführerin enden jeweils am 31. März des Kalenderjahrs. Die Beschwerdegegnerin behauptet gestützt auf Präsentationen der D____ (Beilagen der Beschwerdegegnerin 2797, 2801 und 2806), dass die Beschwerdeführerin im dritten Quartal des Geschäftsjahrs 2021/2022 einen Umsatz von CHF [...] und einen Gewinn von CHF [...], im dritten Quartal des Geschäftsjahrs 2022/2023 einen Umsatz von CHF [...] und einen Verlust von CHF [...], im Geschäftsjahr 2021/2022 einen Umsatz von CHF [...] und einen Gewinn von CHF [...], im Geschäftsjahr 2022/2023 einen Umsatz von CHF  [...] und einen Verlust von CHF [...] sowie im ersten Quartal des Geschäftsjahrs 2023/2023 einen Gewinn von CHF [...] erzielt habe (Gesuch Rz. 13 und 20; Stellungnahme vom 25. August 2023 Rz. 45). Die Beschwerdeführerin bezeichnet die Behauptungen der Beschwerdegegnerin betreffend die Geschäftsjahre 2021/2022 und 2022/2023 zwar als falsch, legt aber nicht ansatzweise dar, weshalb die Angaben in den Präsentationen der D____ unrichtig sein sollten, und stützt sich teilweise selber auf diese Zahlen (vgl. Stellungnahme vom 11. Juli 2023 Rz. 22). Unter diesen Umständen genügen die erwähnten Präsentationen zum Beweis der erwähnten Finanzzahlen. Gemäss der insoweit übereinstimmenden Darstellung der Parteien hat sich ein Grossteil des im dritten Quartal des Geschäftsjahr 2022/2023 erlittenen Verlusts aus der Beendigung der zwei erwähnten Prozesse durch Vergleich ergeben (vgl. Gesuch Rz. 14; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 11. Juli 2023 Rz. 22). Dies ändert aber nichts daran, dass der Verlust von CHF [...] im Geschäftsjahr 2022/2023 [...] (vgl. Gesuch Rz. 21; Beilage der Beschwerdegegnerin 2802) und damit sehr gross gewesen ist. Zudem erzielte die Beschwerdeführerin im dritten Quartal des Geschäftsjahrs 2022/2023 nur rund [...]% des Umsatzes des dritten Quartals des Geschäftsjahrs 2021/2022 und im Geschäftsjahr 2022/2023 nur rund [...]% des Umsatzes des Geschäftsjahrs 2021/2022. Der Auftragsbestand der Beschwerdeführerin belief sich per 31. Dezember 2022 auf CHF [...] und per 30. März 2023 auf CHF [...] (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 11. Juli 2023 Rz. 22; Beilagen der Beschwerdegegnerin 2797 und 2801). Die Beschwerdeführerin macht geltend, von den vorstehend erwähnten Finanzzahlen sei nur der Auftragsbestand massgebend und dieser sei verheissungsvoll (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 11. Juli 2023 Rz. 22). Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Zudem kann aufgrund der dem Gericht vorliegenden Angaben nicht beurteilt werden, wann mit dem Eingang der Gegenleistungen aus diesen Aufträgen gerechnet werden kann sowie ob und wenn ja in welchem Umfang daraus ein Gewinn resultieren wird. Im ersten Quartal des Geschäftsjahrs 2023/2024 reduzierte sich der Auftragsbestand um CHF [...] von CHF [...] auf CHF [...] (Beilagen der Beschwerdegegnerin 2801 und 2806; vgl. dazu Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 25. August 2023 Rz. 41) und erzielte die Beschwerdeführerin einen Gewinn von CHF [...] (Beilage der Beschwerdegegnerin 2806). Ob die vorstehend erwähnten Finanzzahlen insgesamt ein schlüssiges Indiz für eine Gefährdung der allfälligen Parteientschädigung der Beschwerdegegnerin darstellen, kann offenbleiben, weil eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung aus den nachstehenden Gründen unabhängig von diesen Finanzzahlen glaubhaft ist und die Finanzzahlen jedenfalls nicht gegen eine solche sprechen.

 

3.2.4   Im Bericht der Revisoren über die Konzernrechnung der D____ (Independent Auditor’s Report on Consolidated Annual Financial Results) für das Geschäftsjahr, das am 31. März 2023 geendet hat, [...] (nachfolgend Bericht E____; Beilage der Beschwerdegegnerin 2804) findet sich unter dem Titel Hervorhebungen von Sachverhalten (Emphasis of Matters) der folgende Absatz (S. 2; vgl. dazu Gesuch Rz. 26):

 

«[...]»

 

Die Anmerkung 6 der Revisoren zur Konzernrechnung der D____ lautet folgendermassen (vgl. dazu Gesuch Rz. 29):

 

«[...]»

 

Die D____ erhielt für das Geschäftsjahr 2022/2023 zwar nur eine eingeschränkte Prüfungsbestätigung (Qualified Opinion) (vgl. Gesuch Rz. 24; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 11. Juli 2023 Rz. 22). Die Beschwerdeführerin macht aber sinngemäss zu Recht geltend, dass der Vorbehalt betreffend ihre Fortführungsfähigkeit entgegen der Darstellung der Beschwerdegegnerin (vgl. Gesuch Rz. 26) nicht den Grund für die Einschränkung der Prüfungsbestätigung darstellt (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 11. Juli 2023 Rz. 22; vgl. zur Bedeutung der Hervorhebungen von Sachverhalten Böckli, Schweizer Aktienrecht, 5. Auflage, Zürich 2022, § 13 N 281 und 284).

 

Im Bericht der Revisoren über die ungeprüfte Konzernrechnung der D____ (Independent Auditor’s Review Report on Consolidated Unaudited Quarterly Financial Results) für das Quartal, das am 30. Juni 2023 geendet hat, vom [...] (nachfolgend Bericht F____; Beilage der Beschwerdegegnerin 2805) wird unter anderem auf den folgenden Sachverhalt aufmerksam gemacht (vgl. dazu Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 25. August 2023 Rz. 14–16):

 

«[...]»

 

Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei den Berichten der Revisoren der D____ E____ und F____ handle es sich nicht um Finanzinformationen der Beschwerdeführerin (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 11. Juli 2023 Rz. 22). Dies ist zwar grundsätzlich richtig. Die Berichte E____ und F____ enthalten aber wörtliche Zitate aus den Berichten der Revisoren der Beschwerdeführerin vom [...] (nachfolgend Bericht G____) und [...] (nachfolgend Bericht H____), wie die Beschwerdegegnerin zu Recht geltend macht (Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 25. August 2023 Rz. 12 und 18). Zudem betreffen die Berichte E____ und F____ die Beschwerdeführerin insofern, als sie sich auf die Konzernrechnung der D____ beziehen und die Beschwerdeführerin Teil des betreffenden Konzerns ist. Weiter scheint die Beschwerdeführerin geltend machen zu wollen, die Angaben in den Berichten E____ und F____ seien unrichtig (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 11. Juli 2023 Rz. 22). Irgendein Grund, weshalb die Berichte der unabhängigen Revisoren unrichtige Angaben enthalten sollten, wird von der Beschwerdeführerin aber nicht genannt und ist nicht ersichtlich. Daher besteht kein vernünftiger Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der Berichte. Insbesondere besteht kein Zweifel daran, dass der Inhalt der Berichte G____ und H____ in den Berichten E____ und F____ korrekt wiedergegeben wird.

 

Durch den Bericht E____ ist bewiesen, dass die Beschwerdeführerin per 31. März 2023 gewisse finanzielle Zusicherungen nicht eingehalten hat in Bezug auf den Kreditvertrag mit einem Bankenkonsortium, der ihr dazu gedient hat, Garantien für Bauprojekte zu leisten (vgl. dazu Gesuch Rz. 29 f.; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 11. Juli 2023 Rz. 22). Dass die Beschwerdeführerin keine neuen Bankgarantien im Zusammenhang mit laufenden neuen Immobilienprojekten erhalten habe, kann dem Bericht entgegen der Darstellung der Beschwerdegegnerin (Gesuch Rz. 30; vgl. auch Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 25. August 2023 Rz. 6g und 49) aber nicht entnommen werden, wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht (Stellungnahme vom 11. Juli 2023 Rz. 22). Die bestrittene Behauptung, die Beschwerdeführerin erhalte keine Bankgarantieren mehr, kann daher mangels Glaubhaftmachung nicht berücksichtigt werden.

 

Gemäss dem Bericht G____ war die Beschwerdeführerin per 31. März 2023 mit Liquiditätsschwierigkeiten konfrontiert, deuteten mehrere im Bericht beschriebene Umstände auf das Vorhandensein einer wesentlichen Unsicherheit hin, die erhebliche Zweifel an der Fähigkeit der Beschwerdeführerin erwecken konnte, ihr Unternehmen fortzuführen, und hing die Fortführungsfähigkeit der Beschwerdeführerin davon ab, ob sie die vorgeschlagenen Liquiditätsmassnahmen verwirklichen kann. Gemäss dem Bericht E____ handeln die erwähnten Ausführungen im Bericht G____ von wesentlicher Unsicherheit in Bezug auf die Fortführungsfähigkeit (vgl. dazu Gesuch Rz. 26–28). Gemäss dem Bericht E____ hatte das Management zwar liquiditätssteigernde Massnahmen eingeleitet, war es gestützt darauf optimistisch, dass es die aktuelle Situation in den nächsten Quartalen («in next quarters») erfolgreich meistern werde, und hielt es daher die Erstellung der konsolidierten Jahresrechnung der Beschwerdeführerin zu Fortführungswerten für angemessen (vgl. dazu Gesuch Rz. 29). Wie die Beschwerdegegnerin sinngemäss zu Recht geltend macht, werden die Unsicherheiten und Zweifel, die gemäss den Berichten G____ und E____ bestanden haben, dadurch aber nicht ausgeräumt (vgl. Gesuch Rz. 31). Damit ist es glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin am 31. März 2023 Liquiditätsprobleme gehabt hat und erhebliche Zweifel an ihrer Fortführungsfähigkeit bestanden haben. Mit dem im Bericht F____ zitierten Bericht H____ hat die Beschwerdegegnerin glaubhaft gemacht, dass die Liquiditätsprobleme der Beschwerdeführerin und die erheblichen Zweifel an ihrer Fortführungsfähigkeit am 30. Juni 2023 weiterhin bestanden haben. Zudem ist aus dem Umstand, dass im Bericht H____ weiterhin erklärt wird, die Fortsetzungsfähigkeit der Beschwerdeführerin hänge davon ab, ob sie die vorgeschlagenen Liquiditätsmassnahmen verwirklichen könne, zu schliessen, dass die liquiditätssteigernden Massnahmen bisher zumindest noch nicht in genügendem Umfang umgesetzt werden konnten (vgl. Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 25. August 2023 Rz. 2). Die Beschwerdeführerin hat zwar behauptet, ihr zukünftiger Geschäftsgang sei verheissungsvoll (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 11. Juli 2023 Rz. 22). Dass sich ihre finanziellen Verhältnisse zwischen dem 30. Juni 2023 und November 2023 tatsächlich konkret verbessert hätten, hat sie aber nicht einmal behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Allfällige nach der angefochtenen Verfügung eingetretene Änderungen wären aufgrund des Novenverbots von Art. 326 Abs. 1 ZPO im Beschwerdeverfahren nicht zu berücksichtigen.

 

Die Beschwerdeführerin macht zwar sinngemäss zu Recht geltend, dass sowohl die Revisoren der Beschwerdeführerin als auch die Revisoren der D____ die Bilanzierung zu Fortführungswerten anerkannt haben (vgl. Beschwerde Rz. 50; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 11. Juli 2023 Rz. 22). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann daraus aber nicht geschlossen werden, dass keine erheblichen Zweifel an ihrer Fortführungsfähigkeit bestanden hätten. Gemäss Art. 958a Abs. 1 des Obligationenrechts (OR, SR 220) beruht die Rechnungslegung auf der Annahme, dass das Unternehmen auf absehbare Zeit fortgeführt wird. Ist die Einstellung der Tätigkeit von Teilen davon in den nächsten zwölf Monaten ab Bilanzstichtag beabsichtigt voraussichtlich nicht abwendbar, so sind der Rechnungslegung gemäss Art. 958a Abs. 2 OR für die betreffenden Unternehmensteile jedoch Veräusserungswerte zugrunde zu legen. Zudem sind für die mit der Einstellung verbundenen Aufwendungen Rückstellungen zu bilden. Auch nach IFRS, US-GAAP und Swiss GAAP FER müssen bei Abweichung vom Grundsatz der Fortführung Liquidationswerte eingesetzt werden (Suter/Haag/Neuhaus, in: Basler Kommentar, 6. Auflage 2023, Art. 958a OR N 18). Gemäss Art. 958a OR setzt die Rechnungslegung zu Fortführungswerten bloss die Fortführungsfähigkeit während zwölf Monaten ab dem Bilanzstichtag voraus (vgl. Suter/Haag/Neuhaus, a.a.O., Art. 958a OR N 3; vgl. zur Frage, ob der Beurteilungszeitpunkt einen Einfluss auf den Beurteilungszeitraum hat, Böckli, a.a.O., § 11 N 194–196 mit Nachweisen). Zudem setzt die Bejahung der Fortführungsfähigkeit nicht voraus, dass die Liquidität für diese Periode gesichert ist. Die Rechnungslegung kommt auch bei Unsicherheiten und Zweifeln betreffend die Fortführungsfähigkeit in Betracht. Dafür genügt, dass aufgrund aller verfügbaren Informationen und insbesondere einer Liquiditätsprognose die Fortführungsfähigkeit während der massgeblichen Zeitspanne überwiegend wahrscheinlich ist (vgl. Böckli, a.a.O., § 6 N 107 und 109; Handschin, Rechnungslegung im Gesellschaftsrecht, Basel 2013, N 304–306). Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass nach dem [...] Recht, das den vorliegenden Berichten zugrunde gelegt worden ist, andere Grundsätze gelten würden. Zudem spricht die Anmerkung 6 im Bericht E____ dafür, dass sich die Einschätzungen des Managements bloss auf die nächsten Quartale beziehen. Die Rechnungslegung zu Fortsetzungswerten für das Geschäftsjahr 2022/2023 und das erste Quartal des Geschäftsjahr 2023/2024 erlaubt folglich keine Schlüsse auf die Fortsetzungsfähigkeit der Beschwerdeführerin in der Zeit ab Juli 2024. Das erstinstanzliche Urteil und damit die allfällige Zusprechung einer Parteientschädigung für die Beschwerdegegnerin werden im vorliegenden Fall aber voraussichtlich erst lange nach diesem Datum erfolgen. Zudem schliesst die Rechnungslegung zu Fortsetzungswerten aus den vorstehend erwähnten Gründen selbst für die Zeit bis Juni 2024 Unsicherheiten und Zweifel betreffend die Fortsetzungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin nicht aus. Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Feststellung des Zivilgerichtspräsidenten, es bestünden Zweifel an ihrer Fortführungsfähigkeit, stünde im Widerspruch zu den Berichten der Revisoren (vgl. Beschwerde Rz. 50), ist damit unbegründet.

 

Zusammenfassend ist aufgrund der Berichte G____, E____ und F____ glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin Liquiditätsprobleme hat und dass erhebliche Zweifel an ihrer Fortführungsfähigkeit bestehen. Die Umstellung der Buchführung von Fortführungs- auf Veräusserungswerte führt in der Regel zu einer schlagartigen erheblichen Reduktion des Werts der Aktiven und Erhöhung der Rückstellungen und hat in vielen Fällen eine begründete Besorgnis der Überschuldung eine Überschuldung zur Folge (vgl. Böckli, a.a.O., § 6 N 111 f.; Handschin, a.a.O., N 127 f. und 307). Daher ist die Behauptung der Beschwerdeführerin, ihre Liquidität sei für die Frage der Gefährdung der allfälligen Parteientschädigung der Beschwerdegegnerin irrelevant (Stellungnahme vom 13. Oktober 2023 S. 2), falsch und bedeutet eine erhebliche Gefährdung der Fortführungsfähigkeit der Beschwerdeführerin auch eine erhebliche Gefährdung der allfälligen Parteientschädigung der Beschwerdegegnerin.

 

Der Zivilgerichtspräsident hat festgestellt, es sei «genügend glaubhaft gemacht, dass sich die Klägerin in erheblichen Liquiditätsschwierigkeiten befindet, die es als fraglich erscheinen lassen, dass die Klägerin nicht nur kurzfristig, sondern auch in weiterer Zukunft, d.h. auch im Zeitpunkt des Prozessendes des vorliegenden Falles, der aufgrund der umfangreichen Schriftenwechsel […] und der absehbaren Dauer diverser, notwendiger Gutachten erst in ein paar Jahren zu erwarten ist, in der Lage sein wird, der Beklagten eine allfällige Parteientschädigung zu bezahlen.» Hinsichtlich der vor-aussichtlichen Prozessdauer bestreitet die Beschwerdeführerin diese Feststellungen zu Recht nicht. Angesichts der vorstehenden Erwägungen kann entgegen ihrer Ansicht (vgl. Beschwerde Rz. 50) aber auch im Übrigen keine Rede davon sein, dass diese Feststellungen offensichtlich unrichtig seien. Aufgrund der Liquiditätsprobleme und der erheblichen Zweifel an der Fortführungsfähigkeit ist es vielmehr glaubhaft, dass eine erhebliche Gefahr besteht, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Abschlusses des Prozesses nicht in der Lage sein wird, eine allfällige Parteientschädigung für die Beschwerdegegnerin zu bezahlen.

 

4.         Mitwirkungsobliegenheit der Beschwerdeführerin

 

4.1      Nachdem der Zivilgerichtspräsident mehrere Indizien festgestellt hatte, die seiner Ansicht nach für eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung sprechen (vgl. angefochtene Verfügung S. 2 f.), ist er zum Schluss gekommen, dass damit genügend glaubhaft gemacht sei, dass sich die Beschwerdeführerin in erheblichen Liquiditätsschwierigkeiten befinde, die es als fraglich erscheinen liessen, dass sie nicht nur kurzfristig, sondern auch im Zeitpunkt des Endes des vorliegenden Prozesses in der Lage sein werde, der Beschwerdegegnerin eine allfällige Parteientschädigung zu bezahlen. Anschliessend hat er Folgendes erwogen: «Bei dieser Sachlage erscheint es gerechtfertigt, der Klägerin eine Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung der Beklagten gestützt auf Art. 99 Abs. 1 lit.  d ZPO aufzuerlegen, zumal es die Klägerin unterlassen hat, dem Gericht darzulegen, welche Massnahmen ergriffen wurden, um ihre Liquidität wieder so zu verstärken, dass sie auch in fernerer Zukunft in der Lage sein wird, der Beklagten eine Parteientschädigung zu bezahlen. Auch hat die Klägerin keine Ausführungen dazu gemacht, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sie Rückstellungen für die von ihr allenfalls zu tragenden Prozesskosten im vorliegenden Fall gemacht hat. Entgegen der Ansicht der Klägerin trifft sie nämlich im vorliegenden Fall sehr wohl eine Mitwirkungspflicht, da sie es in der Hand hat, die entsprechenden Belege zum Glaubhaftmachen ihrer Fähigkeit, ihren Verbindlichkeiten fristgerecht nachzukommen, zu produzieren.»

 

4.2      Die Beschwerdeführerin rügt, mit der Annahme einer Mitwirkungspflicht habe der Zivilgerichtspräsident eine unzulässige Beweislastumkehr vorgenommen. Zudem sei für sie unzumutbar, zur Darlegung ihrer Zahlungsfähigkeit geschäftsinterne Unterlagen und Finanzzahlen vorzulegen. Diese seien vertraulich und unterlägen dem Geschäftsgeheimnis (vgl. Beschwerde Rz. 53 und 55 f.; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 18. September 2023 Rz. 3).

 

4.3      Aus dem Aufbau und der Formulierung der Begründung der angefochtenen Verfügung ist auf das folgende Vorgehen des Zivilgerichtspräsidenten zu schliessen: Der Zivilgerichtspräsident ist davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung bestritten hat und die Beschwerdegegnerin dafür die Beweislast trägt. Daher hat er geprüft, ob die Beschwerdegegnerin eine Gefährdung der Parteientschädigung glaubhaft gemacht hat. Aufgrund einer Beweiswürdigung ist er zum Schluss gekommen, dass es aufgrund erheblicher Liquiditätsschwierigkeiten der Beschwerdeführerin fraglich erscheine, dass sie im Zeitpunkt des Endes des vorliegenden Prozesses in der Lage sein werde, der Beschwerdegegnerin eine allfällige Parteientschädigung zu bezahlen. Dies hat er rechtlich als erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung qualifiziert. Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt (vgl. oben E. 3), ist die angefochtene Verfügung insoweit grundsätzlich nicht zu beanstanden. Dass der Zivilgerichtspräsident die Vermögensübertragung auf eine Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin zu Unrecht offenbar als Indiz für eine Gefährdung der Parteientschädigung gewertet hat (vgl. dazu oben E. 3.2.1), ist im Ergebnis irrelevant. Die Beschwerdegegnerin behauptet, die in den Berichten der Revisoren erwähnten liquiditätssteigernden Massnahmen würden im Bericht E____ in keiner Weise beschrieben (Gesuch Rz. 31). Dies ist insoweit nicht ganz korrekt, als im Bericht E____ erwähnt wird, dass die liquiditätssteigernden Massnahmen one-time settlement mit Kunden beinhalteten. Im Übrigen fehlen aber tatsächlich jegliche näheren Angaben zu den liquiditätssteigernden Massnahmen. Daher kann nicht beurteilt werden, ob diese geeignet sind, die Möglichkeit der Fortführung des Unternehmens der Beschwerdeführerin bis zum Ende des vorliegenden Prozesses zu gewährleisten. Folglich ist bei der Beweiswürdigung die Möglichkeit zu berücksichtigen, dass dies nicht der Fall ist. Zudem können allfällige Rückstellungen mangels diesbezüglicher Angaben im Rahmen der Beweiswürdigung nicht als risikomindernder Umstand berücksichtigt werden. Beides gilt unabhängig davon, ob die Beschwerdeführerin in Bezug auf Angaben betreffend die Massnahmen und allfällige Rückstellungen eine Obliegenheit trifft und ob ihr entsprechende Angaben zumutbar sind. Bei den weitergehenden Erwägungen des Zivilgerichtspräsidenten betreffend Mitwirkungspflicht und Glaubhaftmachung der Fähigkeit, den Verbindlichkeiten fristgerecht nachzukommen, handelt es sich bloss um eine zusätzliche Begründung. Daher wäre die angefochtene Verfügung mit der vorstehend dargelegten hinreichenden Hauptbegründung auch dann zu bestätigen, wenn sich die weitergehenden Erwägungen als unzutreffend erwiesen. Dies ist allerdings aus den nachstehenden Gründen nicht der Fall.

 

Mit der Erwägung, die Beschwerdeführerin habe es in der Hand, Belege zum Glaubhaftmachen ihrer Fähigkeit, ihren Verbindlichkeiten fristgerecht nachzukommen, zu produzieren, hat der Zivilgerichtspräsident sinngemäss festgestellt, dass es der Beschwerdeführerin möglich gewesen wäre, entsprechende Beweismittel einzureichen. Dass diese Feststellung unrichtig sei, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Weshalb die Beschwerdeführerin eine Obliegenheit gar eine Pflicht treffen sollte, ihre erwähnte Fähigkeit glaubhaft zu machen, ist nicht ersichtlich. In der Lehre wird zwar teilweise statuiert, wenn sich eine Partei in Beweisnot befindet, könne die Gegenpartei aus Treu und Glauben eine Pflicht treffen, bei der Abklärung des Sachverhalts mitzuwirken, indem sie den Gegenbeweis führt (vgl. Lardelli/Vetter, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2022, Art. 8 ZGB N 71 und Marro, in: Büchler/Jakob [Hrsg.], Kurzkommentar ZGB, 2. Auflage, Basel 2018, Art. 8 N 14 sowie Beschwerdeantwort Rz. 72). Weshalb in einem solchen Fall entsprechend der Bezeichnung als Mitwirkungspflicht eine eigentliche Pflicht und nicht bloss eine Obliegenheit zum Führen des Gegenbeweises bestehen sollte, ist jedoch nicht ersichtlich. Die Beweisführung ist keine Pflicht, sondern bloss eine Obliegenheit. Dies gilt auch für den Gegenbeweis. Ihre Verletzung hat zur Folge, dass der Hauptbeweis gelingt (vgl. Walter, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 8 ZGB N 176 und 180). Im Anwendungsbereich des Regelbeweismasses ist der von der Gegenpartei der beweisbelasteten Partei geführte Gegenbeweis bereits dann erbracht, wenn dadurch Zweifel an der Richtigkeit der Darstellung der beweisbelasteten Partei erweckt werden, und ist für das Gelingen des Gegenbeweises nicht erforderlich, dass das Gericht von der Richtigkeit der Gegendarstellung der Gegenpartei überzeugt ist (vgl. Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler, a.a.O., Kap. 10 N 28 f.; Sutter-Somm, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2017, N 768). Im Anwendungsbereich des Beweismasses der Glaubhaftmachung ist der Gegenbeweis dementsprechend bereits dann erbracht, wenn die Darstellung der beweisbelasteten Partei aufgrund der von der Gegenpartei vorgebrachten Beweismittel nicht mehr glaubhaft erscheint, und setzt das Gelingen des Gegenbeweises nicht notwendigerweise voraus, dass das Gericht die Gegendarstellung für glaubhaft erachtet. Die Erwägungen des Zivilgerichtspräsidenten können aber auch so verstanden werden, dass sich die in der angefochtenen Verfügung statuierte Mitwirkungspflicht nicht auf die Glaubhaftmachung, sondern bloss auf Ausführungen zum Inhalt der Massnahmen und zu allfälligen Rückstellungen bezieht. Zudem kann davon ausgegangen werden, dass der Zivilgerichtspräsident mit der Mitwirkungspflicht eine Mitwirkungsobliegenheit gemeint hat. Eine Obliegenheit der Beschwerdeführerin, nähere Angaben zu den Massnahmen und Angaben zu allfälligen Rückstellungen zu machen, hat der Zivilgerichtspräsident entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin zu Recht bejaht.

 

Grundsätzlich bedeutet die Obliegenheit, substanziiert zu bestreiten, nicht, dass die Gegenpartei der behauptungs- und beweisbelasteten Partei darzutun hätte, weshalb eine bestrittene Behauptung unrichtig sei. Gemäss Rechtsprechung und Lehre würde eine entsprechende generelle Begründungsobliegenheit auf eine Umkehr der Behauptungs- und Beweislast hinauslaufen (vgl. BGer 4A_36/2021 vom 1. November 2021 E. 5.1.2; Leuenberger, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 222 N 20 und 22). In Ausnahmefällen ergibt sich aus Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) aber eine Obliegenheit der weder behauptungs- noch beweisbelasteten Gegenpartei zum begründeten Bestreiten und damit zur Mitwirkung mit einer eigenen Gegendarstellung. Eine solche Mitwirkungsobliegenheit besteht insbesondere dann, wenn die behauptungs- und beweisbelastete Partei von massgebenden Umständen aus der Sphäre der Gegenpartei keine Kenntnis hat und sich diese auch nicht verschaffen kann, während der Gegenpartei ergänzende Angaben ohne Schwierigkeiten möglich und zumutbar ist (vgl. Hurni, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 55 ZPO N 44; Leuenberger, a.a.O., Art. 222 N 25; vgl. ferner BGer 4A_36/2021 vom 1. November 2021 E. 5.1.3, 4A_251/2020 vom 29. September 2020 E. 3.7.1; Sutter-Somm/Schrank, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 55 N 27). Abgesehen von den im Bericht E____ erwähnten einmaligen Abrechnungen kann die Beschwerdegegnerin nicht wissen, um welche Massnahmen es sich bei den in den Berichten der Revisoren erwähnten liquiditätssteigernden Massnahmen handelt und ob die Beschwerdeführerin Rückstellungen für die Prozesskosten gemacht hat. Sie hat insbesondere die Beschwerdeführerin erfolglos gestützt auf Art. 958e Abs. 2 OR um Zustellung von Kopien von Geschäfts- und Revisionsberichten ersucht (Gesuch Rz. 17 f.; Beilagen der Beschwerdegegnerin 2799 und 2800). Der Beschwerdeführerin hingegen ist es offensichtlich problemlos möglich, bezüglich dieser Umstände aus ihrer Sphäre Angaben zu machen. Entgegen ihrer Ansicht ist ihr dies auch zumutbar. Die Beschwerdeführerin macht zwar sinngemäss zu Recht geltend, dass eine blosse Behauptung der beklagten Partei, die klagende Partei befinde sich in finanziellen Schwierigkeiten, zur Begründung einer Obliegenheit der klagenden Partei zu Angaben über ihre finanziellen Verhältnisse nicht genügen kann (vgl. Beschwerde Rz. 55 und Bundespatentgericht O2020_004 vom 3. März 2021 E. 6). Wenn Umstände nachgewiesen sind, die Zweifel an der Fähigkeit der klagenden Partei, die allfällige Parteientschädigung der beklagten Partei zu bezahlen, erwecken, ist eine entsprechende Obliegenheit aber zu bejahen und sind nähere Angaben zu ihren finanziellen Verhältnissen der klagenden Partei auch zumutbar (vgl. Bundespatentgericht O2020_004 vom 3. März 2021 E. 6). Dies gilt erst recht, wenn die beklagte Partei wie im vorliegenden Fall sogar erhebliche Liquiditätsschwierigkeiten der klagenden Partei glaubhaft gemacht hat. Der Umstand, dass es sich bei näheren Angaben zu den in den Berichten der Revisoren erwähnten Massnahmen und zu allfälligen Rückstellungen um Geschäftsgeheimnisse handeln mag, schliesst eine diesbezügliche Mitwirkungsobliegenheit der Beschwerdeführerin nicht aus. Im Übrigen hätte die Beschwerdeführerin bei der Einreichung von Urkunden betreffend ihre finanziellen Verhältnisse zum Schutz ihrer Geschäftsgeheimnisse Massnahmen gemäss Art. 156 ZPO beantragen können.

 

In Abhängigkeit davon, ob das Prozessrisiko verlässlich abschätzbar ist und wie hoch es einzuschätzen ist, hat eine sorgfältig handelnde Partei eine Rückstellung in Höhe der gesamten geschätzten Prozesskosten bloss eines Teils der geschätzten Prozesskosten zu bilden das Prozessrisiko bloss im Anhang der Jahresrechnung anzugeben (vgl. Art. 959 Abs. 5, Art. 959c Abs. 2 Ziff. 10 und Art. 960e Abs. 2 OR; Böckli, a.a.O., § 6 N 590 f., 593, 871, 877–884 und 893). Ob das Prozessrisiko der Beschwerdeführerin verlässlich abschätzbar ist und wie hoch es ist, kann im Rahmen des Entscheids über die Beschwerde gegen die Anordnung der Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung nicht beurteilt werden. Im Fall einer Rückstellung für die Prozesskosten sorgt eine sorgfältig handelnde Partei zudem dafür, dass sie im Jahr, in dem sie potentiell zur Bezahlung der Prozesskosten verpflichtet wird, über genügend liquide Mittel zur Erfüllung dieser Verpflichtungen verfügt. Da mit der allfälligen Verpflichtung zur Leistung einer Parteientschädigung erst im Zeitpunkt der Beendigung des Prozesses zu rechnen ist, bedeutet dies aber nicht, dass die Partei bereits lange vor dem voraussichtlichen Prozessende liquide Mittel in entsprechender Höhe blockieren müsste (vgl. Riederer, Die Pflicht zur Bildung von Rückstellungen nach Art. 960e Abs. 2 OR, Zürich 2016, N 300 f.). Im vorliegenden Fall ist das Ende des Prozesses gemäss der Einschätzung des verfahrensleitenden Zivilgerichtspräsidenten erst in ein paar Jahren zu erwarten (vgl. angefochtene Verfügung S. 3). Aus den vorstehend dargelegten Gründen kann im Rahmen der Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zwar nicht festgestellt werden, dass die Beschwerdeführerin verpflichtet gewesen ist, eine Rückstellung für die Prozesskosten zu bilden, und ist die Beschwerdeführerin auch im Fall einer solchen Rückstellung nicht verpflichtet, bereits jetzt liquide Mittel in entsprechender Höhe zu blockieren. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. Stellungnahme vom 27. Dezember 2023 Rz. 12) kann daraus aber nicht geschlossen werden, dass eine allfällige Rückstellung für die Prozesskosten für die Einschätzung der Gefährdung der allfälligen Parteientschädigung der Beschwerdegegnerin irrelevant wäre.

 

5.         Höhe der Sicherheit

 

5.1      Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Sicherheit für die Parteientschädigung könne nur für künftig anfallende Kosten verlangt werden (Stellungnahme vom 11. Juli 2023 Rz. 28; Beschwerde Rz. 58). Die Beschwerdegegnerin wendet dagegen ein, dass der Sicherstellungsgrund im vorliegenden Fall erst im Lauf des Prozesses eingetreten sei und zumindest in diesem Fall auch bereits angefallene Kosten sichergestellt werden könnten (vgl. Gesuch Rz. 35; vgl. Beschwerdeantwort Rz. 74 und 77). Der Zivilgerichtspräsident hat erwogen, dass sich die von der Beschwerdegegnerin relevierten Sachverhaltsmomente erst nach Einreichung der Klageantwort, d.h. nach dem 31. August 2023 realisiert hätten und es in einer solchen Situation gerechtfertigt sei, die Leistung der Sicherheit auch für die bereits entstandenen Kosten anzuordnen (vgl. angefochtene Verfügung S. 3). Diese Erwägungen enthalten insoweit ein offensichtliches Versehen, als die Beschwerdegegnerin die Klageantwort nicht am 31. August 2023, sondern am 31. August 2022 eingereicht hat.

 

Wenn eine Partei in der Schweiz keinen festen Wohnsitz hat nachweislich zahlungsunfähig ist, kann sie gemäss Art. 62 Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) auf Begehren der Gegenpartei zur Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung verpflichtet werden. Gestützt auf diese Bestimmung kann in einem bundesgerichtlichen Verfahren gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Sicherstellung nur für zukünftig entstehende Parteikosten, mithin für Kosten, die noch nicht entstanden sind, verlangt werden (BGer 4A_46/2015 vom 27. März 2015 E. 3). Die Frage, ob die klagende Partei im Anwendungsbereich der ZPO zur Leistung einer Sicherheit für bereits angefallene Kosten angehalten werden kann, ob sie ihren Kautionsanspruch für schon entstandenen Aufwand verwirkt hat, wenn sie erst im Lauf des Verfahrens um Sicherheitsleistung ersucht, hat das Bundesgericht ausdrücklich offengelassen (BGer 4A_487/2021 vom 14. Dezember 2021 E. 6.4, 4A_46/2015 vom 27. März 2015 E. 3).

 

Gemäss einer Minderheitsmeinung kann die Sicherheitsleistung gemäss Art. 99 Abs. 1 ZPO grundsätzlich auch für bereits vor dem Sicherstellungsgesuch angefallene Kosten verlangt werden (vgl. Sterchi, a.a.O., Art. 99 ZPO N 5 und 9; vgl. implizit auch Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler, a.a.O., Kap. 8 N 57). Nach herrschender Lehre kann die Sicherheit gemäss Art. 99 Abs. 1 ZPO hingegen grundsätzlich nur für zukünftige Parteikosten und damit Kosten, die noch nicht entstanden sind, verlangt werden (Gasser/Rickli, ZPO Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 2014, Art. 99 N 2; Kuster, a.a.O., Art. 99 N 6; Rüegg/Rüegg, a.a.O., Art. 99 ZPO N 5 und Art. 100 ZPO N 2a; Stähelin, in: Haas/Marghitola [Hrsg.], Fachhandbuch Zivilprozessrecht, Zürich 2020, N 3.36; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 99 N 7; Suter/von Holzen, a.a.O., Art. 99 N 12 und Art. 100 N 10; Urwyler/Grütter, a.a.O., Art. 99 N 4; apodiktisch Berger/Güngerich/Hurni/Strittmatter, Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Bern 2021, N 1156; Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Bern 2016, N 10.24; Schmid/Jent-Sørensen, a.a.O., Art. 100 N 1). Gemäss einem Entscheid des Appellationsgerichts kann eine Sicherheitsleistung vorbehältlich allfälliger Ausnahmen nur für zukünftige Kosten verlangt werden (AGE BEZ.2016.54 vom 21. Dezember 2016 E. 5.2; vgl. auch KGer FR 101 2015 219 vom 9. Oktober 2015 E. 3). Nach überzeugender Ansicht werden Ausnahmen vom Grundsatz, dass die Sicherheit nur für künftige Parteikosten verlangt werden kann, jedenfalls insoweit anerkannt, als mit einem Sicherstellungsgesuch in der Klageantwort auch eine Sicherheit für die Kosten dieser Rechtsschrift verlangt werden kann (vgl. KGer FR 101 2015 219 vom 9. Oktober 2015 E. 3; Staehelin, in: Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2019, § 16 N 28; Stähelin, a.a.O., N 3.36; Suter/von Holzen, a.a.O., Art. 100 N 9; anderer Meinung Schmid/Jent-Sørensen, a.a.O., Art. 100 N 1) und dass mit einem Sicherstellungsgesuch nach der Klageantwort auch eine Sicherheit für die bereits entstandenen Kosten verlangt werden kann, wenn der Kautionsgrund erst nach der Einreichung der Klageantwort eingetreten ist (vgl. Erk, a.a.O., S. 516 f. und 520; Mohs, a.a.O., Art. 99 N 2; Stähelin, a.a.O., N 3.36; Suter/von Holzen, a.a.O., Art. 100 N 10; Urwyler/Grütter, a.a.O., Art. 100 N 4; Zotsang, a.a.O., S. 145; anderer Meinung Kuster, a.a.O., Art. 99 N 6; Rüegg/Rüegg, a.a.O., Art. 99 ZPO N 5). Das gleiche muss gelten, wenn die beklagte Partei erst nach der Einreichung der Klageantwort vom Kautionsgrund Kenntnis erhalten hat (Mohs, a.a.O., Art. 99 N 2; vgl. Urwyler/Grütter, a.a.O., Art. 99 N 5; Zotsang, a.a.O., S. 151 f.). Einige Autoren sind der Meinung, wenn die beklagte Partei das Sicherstellungsgesuch nicht spätestens mit der Klageantwort stellt, sei grundsätzlich ein Verzicht auf eine Sicherheit für die Parteientschädigung anzunehmen (Staehelin, a.a.O., § 16 N 28; Urwyler/Grütter, a.a.O., Art. 99 N 5; Zotsang, a.a.O., S. 152). Diese Auffassung ist mangels Grundlage abzulehnen (Mohs, a.a.O., Art. 99 N 2; Stoudmann, a.a.O., Art. 99 N 11; Tappy, a.a.O., Art. 99 CPC N 14; vgl. Leuenberger/Uffer-Tobler, a.a.O., N 10.24; Rüegg/Rüegg, a.a.O., Art. 99 ZPO N 5). Insbesondere kann aus dem Umstand allein, dass eine Partei einen ihr bekannten Anspruch nicht bei erster Gelegenheit geltend macht, nach Treu und Glauben nicht geschlossen werden, sie verzichte auf diesen Anspruch. Wenn der Kautionsgrund erst im Verlauf des Verfahrens eintritt der beklagten Partei bekannt wird, bejahen im Übrigen selbst die Verfechter der grundsätzlichen Verwirkung die Möglichkeit eines nachträglichen Sicherstellungsgesuchs (vgl. Staehelin, a.a.O., § 16 N 28; Urwyler/Grütter, a.a.O., Art. 99 N 5; Zotsang, a.a.O., S. 151 f.).

 

Die Beschwerdeführerin begründet ihre Ansicht, dass eine Sicherheit für bereits angefallene Kosten ausgeschlossen sei, damit, dass die Sicherheit die beklagte Partei davor schützen solle, möglicherweise uneinbringliche Auslagen zu tätigen, und ihr den Entscheid, wieviel Aufwand sie betreiben wolle, erleichtern solle. Diese Funktionen könne sie für bereits angefallene Kosten nicht mehr erfüllen (vgl. Stellungnahme vom 11. Juli 2023 Rz. 29; Beschwerde Rz. 59). Letzteres ist zwar richtig. Die Beschwerdeführerin verkennt aber, dass sich der Zweck der Sicherheit für die Parteientschädigung gemäss Art. 99 Abs. 1 ZPO nicht in den von ihr genannten Funktionen erschöpft. Art. 99 Abs. 1 ZPO bezweckt, die beklagte Partei gegen das Risiko abzusichern, dass die ihr zulasten der klagenden Partei zugesprochene Parteientschädigung nicht einbringlich ist (BGE 141 III 554 E. 2.5.1 S. 558, 141 III 155 E. 4.3 S. 157). Diesen Zweck kann die Obliegenheit zur Leistung einer Sicherheit zumindest teilweise auch dann erfüllen, wenn der Aufwand der beklagten Partei bereits entstanden ist (vgl. Sterchi, a.a.O., Art. 99 ZPO N 9). Es ist ohne Weiteres möglich, dass die klagende Partei im Zeitpunkt, in dem sie die Sicherheit zu leisten hat, dazu noch in der Lage ist, die beklagte Partei die Parteientschädigung nach Abschluss des Verfahrens auf dem Betreibungsweg aber nicht mehr erhältlich machen könnte.

 

Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die Anordnung einer Sicherheit für bereits angefallene Kosten sei mit dem Interesse der klagenden Partei an Rechts- und Planungssicherheit nicht vereinbar (vgl. Stellungnahme vom 11. Juli 2023 Rz. 30; Beschwerde Rz. 59). Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Wenn der Kautionsgrund im Zeitpunkt der Klageeinreichung bereits besteht, muss die klagende Partei mit der Möglichkeit rechnen, dass die beklagte Partei bereits vor der Ausarbeitung der Klageantwort ein Sicherstellungsgesuch stellt, und daher das Risiko der Anordnung einer Sicherheit für die gesamte allfällige Parteientschädigung der Gegenpartei in ihre Planung miteinbeziehen. Wenn sich der Kautionsgrund erst im Verlauf des Prozesses verwirklicht, überwiegt das Interesse der beklagten Partei, auch für ihre bereits angefallenen Parteikosten eine Sicherheit zu erhalten, dasjenige der klagenden Partei, an ihrer ursprünglichen Annahme, für die bereits angefallenen Parteikosten keine Sicherheit leisten zu müssen, festhalten zu können. Dies gilt erst recht unter Mitberücksichtigung des Umstands, dass sich der Kautionsgrund in der Sphäre der klagenden Partei verwirklicht.

 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass gestützt auf Art. 99 Abs. 1 ZPO mit einem Sicherstellungsgesuch nach der Einreichung der Klageantwort auch eine Sicherheit für die bereits entstandenen Kosten verlangt werden kann, wenn erst nach der Einreichung der Klageantwort der Kautionsgrund eingetreten ist die beklagte Partei davon Kenntnis erhalten hat.

 

5.2      Abgesehen von der konsolidierten Jahresrechnung der Beschwerdeführerin für das Geschäftsjahr 2021/2022 als Beweis für die zum Vergleich herangezogenen früheren Finanzzahlen sind im vorliegenden Fall alle Beweismittel, auf die sich die Beschwerdegegnerin zur Begründung des Vorliegens von Kautionsgründen beruft und die das Zivilgericht und das Appellationsgericht bei der Feststellung des Vorliegens eines Kautionsgrunds berücksichtigen, nach der Einreichung der Klageantwort vom 31. August 2022 entstanden. Die Beschwerdegegnerin hat behauptet, der Sicherstellungsgrund sei erst im Lauf des Prozesses eingetreten (vgl. Gesuch Rz. 35; Beschwerdeantwort Rz. 74 und 77), und der Zivilgerichtspräsident hat festgestellt, es sei davon auszugehen, dass sich die von der Beschwerdegegnerin relevierten Sachverhaltsmomente erst nach Einreichung der Klageantwort realisiert hätten (angefochtene Verfügung S. 3). Dass diese Annahme unrichtig sei, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. Damit ist davon auszugehen, dass der Kautionsgrund im vorliegenden Fall erst nach der Einreichung der Klage eingetreten ist. Selbst wenn bereits vor dem Bericht E____ bekannte Finanzzahlen als Indiz für eine Gefährdung der allfälligen Parteientschädigung der Beschwerdegegnerin betrachtet werden (vgl. dazu oben E. 3.2.3), ergibt sich das Vorliegen des Kautionsgrunds erst aus diesem Bericht. Damit hat die Beschwerdegegnerin erst aufgrund des Berichts E____ Kenntnis vom massgebenden Kautionsgrund erhalten. [...] unverzüglich nach der Kenntnisnahme vom Kautionsgrund hat die Beschwerdegegnerin am 2. Juni 2023 das Kautionsgesuch gestellt.

 

Aus den vorstehenden Erwägungen ist es entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (Beschwerde Rz. 60) nicht zu beanstanden, dass der Zivilgerichtspräsident bei der Bemessung der Höhe der Sicherheit auch die bereits angefallenen Kosten der Beschwerdegegnerin berücksichtigt hat. Für den Fall, dass die Berücksichtigung der bereits angefallenen Kosten zulässig ist, wird in der Beschwerde nicht ansatzweise dargelegt, weshalb die Bemessung der Sicherheit unrichtig sein sollte. Diesbezüglich kann daher vollumfänglich auf die überzeugenden Erwägungen des Zivilgerichtspräsidenten verwiesen werden (vgl. angefochtene Verfügung S. 3 f.).

 

6.         Beschwerdeentscheid

 

6.1      Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die angefochtene Verfügung nicht zu beanstanden und die Beschwerde abzuweisen ist.

 

6.2      Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen eine prozessleitende Verfügung, mit welcher der Zivilgerichtspräsident der Beschwerdeführerin eine Frist angesetzt hat. Nachdem der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt hat, wird die Beschwerde mit dem vorliegenden Entscheid abgewiesen. In einem solchen Fall hat die Beschwerdeinstanz die in der angefochtenen Verfügung angesetzte Frist neu anzusetzen (Hoffmann-Nowotny, in: Kunz et al. [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Basel 2013, Art. 325 N 19; vgl. von Castelberg, Zur aufschiebenden Wirkung bei der Zürcher Kassationsbeschwerde, in: Meier et al. [Hrsg.], FS Walder, Zürich 1994, S. 287, 295 f.). Ein Grund, weshalb die vom Zivilgerichtspräsidenten angesetzte Frist nicht angemessen sein sollte, wird von den Parteien nicht genannt und ist nicht ersichtlich. Daher ist der Beschwerdeführerin mit dem vorliegenden Entscheid eine vergleichbare Frist anzusetzen.

 

6.3

 

6.3.1   Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO die Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

 

6.3.2   Die Grundgebühr beträgt im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 319 lit. b ZPO gemäss § 13 Abs. 2 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) CHF 200.– bis CHF 10'000.–. In aussergewöhnlichen Fällen kann sie bis CHF 30'000.– erhöht werden. Innerhalb des von § 13 Abs. 2 GGR vorgegebenen Rahmens bilden die Bedeutung des Falls, der Zeitaufwand des Gerichts, die tatsächliche und rechtliche Komplexität des Falls sowie der Streitwert Grundlage für die Bemessung der Gebühr (§ 2 Abs. 1 GGR). Der Streitwert des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist mit CHF [...] im Vergleich zu durchschnittlichen Beschwerdeverfahren ausserordentlich hoch. Der Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist komplex und der Zeitaufwand des Gerichts für die Beurteilung der Beschwerde war im Vergleich zu durchschnittlichen Beschwerdeverfahren gross. Unter diesen Umständen ist für das Beschwerdeverfahren eine Gerichtsgebühr von CHF 10'000.– angemessen.

 

6.3.3   Das Honorar bemisst sich im Beschwerdeverfahren nach Art. 319 lit. b ZPO gemäss § 12 Abs. 2 des Honorarreglements (HoR, SG 291.400) nach dem Zeitaufwand. Da die Beschwerdegegnerin keine Kostennote eingereicht hat, wird der Zeitaufwand ihrer anwaltlichen Vertretung praxisgemäss geschätzt (vgl. statt vieler AGE BEZ.2019.70 vom 11. Dezember 2019 E. 8.2.3). Für die Analyse der Beschwerde, die Instruktion und die Beschwerdeantwort erscheint ein Aufwand von rund 20 Stunden angemessen. Dabei wird berücksichtigt, dass gewisse Passagen der Beschwerdeantwort weitgehend unverändert Stellungnahmen im erstinstanzlichen Verfahren entnommen worden sind.

 

Wenn sich das Honorar nach dem Zeitaufwand bemisst, beträgt der Stundenansatz CHF 200.– bis CHF 400.–. Er bemisst sich nach der Schwierigkeit und Wichtigkeit des Falls sowie nach den finanziellen Verhältnissen der auftraggebenden Person (§ 19 Abs. 1 HoR). Bei Dringlichkeit des Auftrags, Inanspruchnahme ausserhalb der üblichen Bürozeit, Inanspruchnahme von Spezialkenntnissen sowie bei sehr hohem Interessenwert kann der Stundenansatz bis auf CHF 800.– erhöht werden (§ 19 Abs. 2 HoR). Praxisgemäss beträgt der Stundenansatz für die Parteientschädigung in durchschnittlichen Fällen CHF 250.– (statt vieler AGE ZB.2023.40 vom 29. September 2023 E. 3.4.1 und ZB.2022.4 vom 1. Juni 2022 E. 4.4). Der Interessenwert des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist sehr hoch und der Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist komplex. Andere Gründe für eine Erhöhung des Stundenansatzes sind aber nicht ersichtlich. Unter diesen Umständen ist ein Stundenansatz von CHF 400.– angemessen. Multipliziert mit dem geschätzten Zeitaufwand von 20 Stunden resultiert ein Honorar von CHF 8'000.–. Zusätzlich zum Honorar ist in Anwendung von § 23 Abs. 1 HoR eine Auslagenpauschale von 3 % des Honorars zu berücksichtigen. Insgesamt beläuft sich die Parteientschädigung damit auf CHF 8'240.–.

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Appellationsgerichts wird einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei, die den Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit geführt hat, die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zugesprochen, sofern sie nicht ausdrücklich einen Zuschlag für die Mehrwertsteuer beantragt und nachweist, dass sie durch die Mehrwertsteuer belastet ist (statt vieler AGE ZB.2017.29 vom 14. September 2017 E. 7.2). Gemäss UID-Register ist die Beschwerdegegnerin mehrwertsteuerpflichtig. Das vorliegende Verfahren betrifft ihre unternehmerische Tätigkeit. Sie verlangt keinen Zuschlag für die Mehrwertsteuer und macht nicht geltend, dass sie durch die Mehrwertsteuer belastet sei. Die Parteientschädigung ist daher ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.

 

 

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Beschwerde gegen die Verfügung des Zivilgerichtspräsidenten vom 16. November 2023 (K5.2021.43 SCR) wird abgewiesen.

 

Der Beschwerdeführerin wird für die Leistung der mit der Verfügung des Zivilgerichtspräsidenten vom 16. November 2023 (K5.2021.43 SCR) angeordneten Sicherheit von CHF [...] eine einmal kurz erstreckbare Frist von 20 Tagen ab Zustellung des vorliegenden Entscheids angesetzt.

 

Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 10'000.– und hat der Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von CHF 8’240.– zu bezahlen.

 

Mitteilung an:

-       Beschwerdeführerin

-       Beschwerdegegnerin

-       Zivilgericht Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der a.o. Gerichtsschreiber

 

 

MLaw Damian Wyss

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.