Urteil Appellationsgericht (BS - BEZ.2023.72)

Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt Dreiergericht

 

BEZ.2023.72

 

ENTSCHEID

 

vom 19. Januar 2024

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, MLaw Manuel Kreis

und Gerichtsschreiberin MLaw Melissa Buser

 

 

Parteien

 

A____                                                                             Beschwerdeführer

[...]                                                                                                Ehemann

 

gegen

 

B____                                                                        Beschwerdegegnerin

[...]                                                                                                   Ehefrau

 

C____, Advokat                                                            Beschwerdegegner

[...]

 

 

Gegenstand

 

Beschwerde gegen einen Entscheid der Schlichtungsbehörde

vom [...] Oktober 2023

 

betreffend Ausstandsbegehren

 

Sachverhalt

 

B____ (nachfolgend Ehefrau) und A____ (nachfolgend Ehemann) heirateten am [...] 2005. Aus der Ehe gingen die Kinder D____ (geboren am [...] 2007) und E____ (geboren am [...] 2009) hervor. Am 25. Oktober 2021 reichte die Ehefrau beim Zivilgericht ein Gesuch um Bewilligung und Regelung des Getrenntlebens ein. Unter anderem beantragte sie, die Ehegatten seien zu berechtigen und zu verpflichten, die Schulferien der Kinder nach Absprache je hälftig aufzuteilen und mit den Kindern zu verbringen. Demnach sei die Ehefrau zu berechtigen, während den Weihnachtsferien 2021 mindestens eine Woche mit den Kindern zu verbringen. Das Zivilgericht eröffnete ein Eheschutzverfahren mit dem Aktenzeichen [...] (nachfolgend Eheschutzverfahren). Zuständig für die Behandlung des Gesuchs war zunächst Zivilgerichtspräsident F____. Dieser wurde im Dezember 2021 während einer Verhinderung infolge Krankheit von Gerichtspräsident G____ vertreten (vgl. Verfügung vom 4. Januar 2022).

 

Am 30. November 2021 erliess eine Gerichtsschreiberin des Zivilgerichts in Vertretung der Verfahrensleitung eine prozessleitende Verfügung. Darin wurde dem Ehemann unter anderem eine Nachfrist bis 6. Dezember 2021 zum Nachreichen von Belegen angesetzt.

 

Mit Eingabe vom 6. Dezember 2021 beantragte die Ehefrau, der Ehemann sei zu berechtigen, die Weihnachtsferien vom 18. bis. 25. Dezember 2021 mit den Kindern zu verbringen und die Ehefrau sei zu berechtigen, den Geburtstag der Tochter am [...] ebenfalls mit der Tochter zu feiern sowie vom 25. Dezember 2021 12:00 Uhr bis und mit 2. Januar 2022 mit den Kindern Ferien zu verbringen. Mit Verfügung vom 7. Dezember 2021 stellte Zivilgerichtspräsident G____ fest, dass der Ehemann die Annahme der Verfügung vom 30. November 2021 ungerechtfertigt verweigert habe und dass diese daher gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. b ZPO als rechtmässig zugestellt gelte. Der Zivilgerichtspräsident ordnete an, dass die Verfügung vom 30. November 2021 dem Ehemann nochmals zur Kenntnisnahme zugestellt werde, und gewährte ihm eine nachperemptorische Frist bis 17. Dezember 2021 zur Nachreichung der mit Verfügung vom 30. November 2021 verlangten Belege. Zudem ordnete er die Zustellung der Eingabe der Ehefrau vom 6. Dezember 2021 an den Ehemann an. Schliesslich erkannte der Zivilgerichtspräsident, dass der Ehemann superprovisorisch berechtigt werde, die Weihnachtsferien vom 18. bis 25. Dezember 2021 mit den Kindern zu verbringen und dass die Ehefrau superprovisorisch berechtigt werde, den Geburtstag der Tochter am [...] ebenfalls mit der Tochter zu feiern und vom 25. Dezember 2021 12:00 Uhr bis und mit 2. Januar 2022 mit den Kindern Ferien zu verbringen. Am 10. Dezember 2021 erhob der Ehemann dagegen Beschwerde. Mit Eingabe vom 20. Dezember 2021 zog der Ehemann sein Rechtsmittel zurück.

 

Im Eheschutzverfahren beantragte der Ehemann mit mehreren Eingaben sinngemäss, er sei zu berechtigten, die ganzen zwei Wochen Weihnachtsferien mit den Kindern zu verbringen. Eventualiter sei die Ehefrau zu berechtigen, die Weihnachtsferien vom 18. bis 25. Dezember 2021 12:00 Uhr mit den Kindern zu verbringen und der Ehemann sei zu berechtigen, den Geburtstag der Tochter am [...] ebenfalls mit der Tochter zu feiern sowie vom 25. Dezember 2021 12:00 Uhr bis und mit 2. Januar 2022 mit den Kindern Ferien zu verbringen (vgl. Eingaben vom 9., 10., 11. und 12. Dezember 2021). Mit Entscheid vom 14. Dezember 2021 erkannte Zivilgerichtspräsident G____, dass die superprovisorische Verfügung vom 7. Dezember 2021 bestätigt und die anderslautenden Begehren des Ehemanns abgewiesen würden. Einen «Einspruch» des Ehemanns vom 15. Dezember 2021 gegen den Entscheid vom 14. Dezember 2021 nahm Zivilgerichtspräsident G____ als Antrag auf Begründung dieses Entscheids entgegen. Gegen den schriftlich begründeten Entscheid vom 14. Dezember 2021 wurde kein Rechtsmittel erhoben.

 

In der Kurzbegründung des Entscheids vom 14. Dezember 2021 fanden sich zur Begründung dafür, dass die Kinderbetreuung während der Weihnachtsferien zunächst superprovisorisch geregelt worden ist, die folgenden Erwägungen des Zivilgerichtspräsidenten G____: «Aufgrund des zuletzt vom Ehemann gezeigten Verhaltens (zweimalige Verweigerung der Annahme einer fernmündlich angekündigten Zustellung einer Verfügung per Weibel vom 30. November 2021, was von beiden involvierten Weibeln bestätigt wurde. Was der Ehemann in seiner Eingabe vom 10. Dezember 2021 dagegen vorbringt, ist nicht stichhaltig, da es dem Gericht freisteht, seine Zustellungen per GU Weibel zu vollziehen), musste davon ausgegangen werden, dass der Ehemann inskünftig ein obstruktives Verhalten an den Tag legen wird, das es faktisch verhindern könnte, dass die vorliegend umstrittene Frage zeitgerecht vor den Weihnachtsferien geklärt werden kann. Bei dieser Sachlage war es richtig, die von der Ehefrau beantragte grundsätzlich hälftige Aufteilung der Betreuungszeit zwischen den Eltern superprovisorisch, d.h. ohne vorgängige Anhörung der Gegenpartei, zu verfügen (vgl. dazu Art. 265 ZGB).» In der schriftlichen Begründung des Entscheids vom 14. Dezember 2021 (E. 3.2) finden sich in der Begründung, weshalb zunächst eine superprovisorische Regelung der Kinderbetreuung während der Weihnachtsferien erfolgt ist, die folgenden Erwägungen: «Die Eingabe der Ehefrau ging dem Gericht am 7. Dezember 2021 zu, also 11 Tage vor Beginn der umstrittenen Weihnachtsferien. Es war somit bereits aus zeitlichen Gründen schwierig, dem Ehemann vor Erlass einer gerichtlichen Regelung das rechtliche Gehör zu gewähren, da der Entscheid den Ehegatten vor dem 18. Dezember 2021 zugehen musste. Hinzu kam vorliegend, dass der Ehemann sich zweimal weigerte, die Verfügung vom 30. November 2021 entgegen zu nehmen, welche das Gericht ihm per Weibel zuzustellen versuchte. Entgegen der Ansicht des Ehemannes ist die Zustellung einer Verfügung nicht nur per Post zulässig. Gemäss Art. 138 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung von Verfügungen entweder durch eingeschriebene Postsendung auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung. Der Ehemann weigerte sich somit zu Unrecht, die Verfügung vom 30. November 2021 entgegen zu nehmen. Aufgrund seines Verhaltens war zu erwarten, dass er auch eine Verfügung, mit welcher ihm das rechtliche Gehör gewährt worden wäre, nicht erst mit Verzögerung entgegengenommen hätte, so dass der Entscheid nicht mehr rechtzeitig hätte ergehen und den Ehegatten eröffnet werden können.»

 

Mit Eingabe vom 16. Dezember 2021 (S. 3) stellte der Ehemann ein Ausstandsgesuch gegen Zivilgerichtspräsident G____. Dieser stellte die Akten der zuständigen Zivilgerichtspräsidentin zur Behandlung des Ausstandsbegehrens zu. Mit Verfügung vom 17. Dezember 2021 unterbreitete Zivilgerichtspräsidentin I____ das Ausstandsbegehren Zivilgerichtspräsident G____ zur Stellungnahme. Mit Stellungnahme vom gleichen Tag beantragte dieser, das Ausstandsgesuch sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Am 20. Dezember 2021 verfügte Gerichtspräsidentin I____, dass die Stellungnahme des Zivilgerichtspräsidenten dem Ehemann zugestellt werde und setzte diesem eine Frist von zehn Tagen für eine allfällige schriftliche Erwiderung. Mit Eingabe vom 28. Dezember 2021 äusserte sich der Ehemann zur Stellungnahme des Zivilgerichtspräsidenten und ergänzte sein Ausstandsgesuch. Nachdem Zivilgerichtspräsidentin I____ diese Eingabe dem Ehemann unter Verweis auf seine anwaltliche Vertretung retourniert hatte, reichte der Ehemann die Eingabe mit Schreiben vom 31. Dezember 2021 nochmals ein und erklärte, er setzte die Vollmacht seiner damaligen Rechtsvertreterin für diesen Tag ausser Kraft. Am 3. Januar 2022 verfügte Zivilgerichtspräsidentin I____, dass die Eingabe des Ehemanns vom 31. Dezember 2021 der Ehefrau und der Rechtsvertreterin des Ehemanns zur Kenntnisnahme zugestellt werde und dass der Entscheid über das Ausstandsbegehren in den nächsten Tagen folge, soweit der Ehemann daran festhalte. Diese Verfügung enthielt die folgende Anmerkung: «Präsident G____ ist im Dezember 2021 lediglich ‘eingesprungen’ in Vertretung des bis Ende Dezember 2021 krankheitshalber verhinderten Präsidenten F____. Die Amtsperiode von Präsident F____ hat Ende Dezember 2021 geendet. Das Verfahren geht damit auf seinen ordentlichen Nachfolger, Präsident J____, über. So trifft es sich, dass die Ehegatten mit einem neuen Verfahrensleiter noch einmal neu an diese Sache herangehen können, ganz im Sinne einer vom Ehemann wiederholt postulierten konstruktiven Lösung im Interesse aller Beteiligten.» Mit Eingabe vom 5. Januar 2022 zeigte die bisherige Rechtsvertreterin des Ehemanns dem Zivilgericht an, dass sie ihn nicht mehr vertrete. Mit Eingabe vom 7. Januar 2022 zeigte eine andere Advokatin dem Zivilgericht an, dass sie den Ehemann anwaltlich vertrete. Des Weiteren teilte sie dem Zivilgericht «nach Rücksprache mit meinem Mandanten mit, dass A____ vom Befangenheitsantrag gegenüber Präsident G____ absieht und den Antrag zurückzieht.» Mit Entscheid vom 10. Januar 2022 schrieb Zivilgerichtspräsidentin I____ das Ausstandsverfahren als gegenstandslos ab.

 

Anlässlich einer Verhandlung des Zivilgerichts vom 7. Februar 2022 schlossen die Ehegatten eine Vereinbarung, mit der sie ihr Getrenntleben regelten. Mit Entscheid vom 7. Februar 2022 wurde diese Vereinbarung vom Zivilgericht zu Protokoll genommen und genehmigt. Zudem regelte das Zivilgericht die Kinderbelange entsprechend der Vereinbarung. Mit Entscheid vom 7. April 2022 änderte das Zivilgericht seinen Entscheid vom 7. Februar 2021 dahingehend ab, dass es den Ehemann verpflichtete, die eheliche Liegenschaft bereits spätestens am 23. April statt am 31. Mai 2022 zu verlassen und die bereits in der Vereinbarung und im Entscheid vom 7. Februar 2022 festgelegten Kindesunterhaltsbeiträge an die Ehefrau zu bezahlen. Alle weiteren Anträge wies es ab, soweit es darauf eintrat. Beide Entscheide erwuchsen in formelle Rechtskraft.

 

Mit Eingabe vom 17. März 2023 stellte die Ehefrau vertreten durch ihren Rechtsvertreter im Eheschutzverfahren ein Gesuch um ein Kontakt- und Annäherungsverbot gegenüber dem Ehemann. Mit Eingabe vom 25. März 2023 beantragte der Ehemann ein Kontakt- und Annäherungsverbot sowie weitere Verbote gegenüber der Ehefrau. In zwei bei der Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts hängigen Schlichtungsverfahren schlossen die Ehegatten am 19. April 2023 einen Vergleich. Darin erklärten sie unter anderem ihr Desinteresse an sämtlichen zwischen ihnen bestehenden Straf- und Zivilverfahren und beantragten deren Abschreibung. Mit Entscheid vom gleichen Tag schrieb die Schlichtungsbehörde die beiden Schlichtungsverfahren zufolge Vergleichs als erledigt ab. Mit Entscheid vom 26. April 2023 schrieb Zivilgerichtspräsident J____ gestützt auf die Vereinbarung vom 19. April 2023 auch das Eheschutzverfahren als erledigt ab.

 

Mit Eingabe vom 1. September 2023 (Postaufgabe 2. September 2023) beantragte der Ehemann gestützt auf Art. 28a ZGB, es sei eine Persönlichkeitsverletzung durch Verleumdungen in der vorstehend erwähnten Eingabe des Rechtsvertreters der Ehefrau vom 17. März 2023 festzustellen, es sei dem Rechtsvertreter der Ehefrau und der Ehefrau zu verbieten, die angeblichen Verleumdungen und angeblichen uneidlichen Falschaussagen zu wiederholen und es sei den beiden aufzuerlegen, die Aussagen insbesondere im gemeinsamen Freundes- und Bekanntenkreis richtigzustellen. Das Zivilgericht nahm die Eingabe als Schlichtungsgesuch unter dem Aktenzeichen [...] entgegen. Am 18. September 2023 verfügte Zivilgerichtspräsident G____ als Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts, dass das Schlichtungsgesuch samt Beilagen den gesuchsbeklagten Parteien zugestellt werde, dass die gesuchsbeklagten Parteien eine Frist zur fakultativen Stellungnahme sowie zur Einreichung von Unterlagen erhielten und dass der Ehemann einen Kostenvorschuss zu leisten habe. Mit Eingabe vom 27. September 2023 (Postaufgabe 28. September 2023) stellte der Ehemann gegen Zivilgerichtspräsident G____ ein Ausstandsgesuch. Mit Entscheid vom [...] Oktober 2023 trat Zivilgerichtspräsident G____ darauf nicht ein und auferlegte dem Ehemann die Gerichtskosten von CHF 200.–.

 

Gegen den Entscheid von Zivilgerichtspräsident G____ als Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts vom [...] Oktober 2023 legte der Ehemann mit Eingabe vom 11. Oktober 2023 (Postaufgabe 12. Oktober 2023) bei der Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts «Revision» ein. Am 13. Oktober 2023 verfügte Zivilgerichtspräsident G____, dass die Eingabe zuständigkeitshalber an das Appellationsgericht weitergeleitet werde.

 

Mit seiner Eingabe vom 11. Oktober 2023 beantragt der Ehemann, dass auf Befangenheit/Ausstand des Gerichtspräsidenten G____ erkannt werde. Zudem stellt er einen «Antrag auf Befreiung der Gerichtskosten». Dieser Antrag wurde vom verfahrensleitenden Appellationsgerichtspräsidenten als sinngemässes Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entgegengenommen und nach ungenutztem Ablauf einer Nachfrist zur Glaubhaftmachung der prozessualen Bedürftigkeit des Ehemanns mit Verfügung vom 21. November 2023 abgewiesen.

 

Der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident zog die Akten der Schlichtungsbehörde sowie die Akten des Berufungsverfahrens [...] einschliesslich der Akten des Eheschutzverfahrens [...] bei und sah von der Einholung von Stellungnahmen ab. Der vorliegende Entscheid erging auf dem Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.         Beschwerdevoraussetzungen

 

1.1      Angefochten ist ein Entscheid eines Zivilgerichtspräsidenten als Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts betreffend seinen Ausstand. Erstinstanzliche Entscheide betreffend Ausstand sind mit Beschwerde anfechtbar (Art. 50 Abs. 2 und Art. 319 lit. b Ziff. 1 der Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Dabei kann es sich auch um einen Entscheid der Schlichtungsbehörde handeln (vgl. Hoffmann-Nowotny, in: Kunz et al. [Hrsg.], PO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Basel 2013, Art. 308 N 10 in Verbindung mit Art. 319 N 5). Der Ehemann hat mit seiner Eingabe vom 11. Oktober 2023 am 12. Oktober 2023 (Postaufgabe) bei der Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts «Revision» gegen den Entscheid des Zivilgerichtspräsidenten als Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts eingelegt. Diese Eingabe ist innert der zehntätigen Frist (vgl. Art. 321 Abs. 2 ZPO und BGE 145 III 469 E. 3.3. f.) für die Einreichung einer Beschwerde gegen den angefochtenen Entscheid erfolgt. Die Revision ist gegenüber der Beschwerde grundsätzlich subsidiär (BGE 139 III 466 E. 3.4; Staehelin/Bachofner, in: Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2019, § 26 N 51; Sterchi, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 328 ZPO N 3). Ein Revisionsgesuch kann während laufender Beschwerdefrist höchstens dann zulässig sein, wenn der geltend gemachte Revisionsgrund im Beschwerdeverfahren wegen des grundsätzlichen Novenverbots (vgl. dazu unten E. 1.2) nicht berücksichtigt werden kann (vgl. BGE 139 III 466 E. 3.4; Herzog, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 328 ZPO N 21 f. [für Beschwerde]; Staehelin/Bachofner, a.a.O., § 26 N 51 [für Revision]; Sterchi, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 308 ZPO N 13 und Art. 328 ZPO N 3 [für Revision]). Wie es sich damit verhält, kann im vorliegenden Fall offenbleiben, weil der Ehemann mit seiner Eingabe vom 11. Oktober 2023 keine rechtserhebliche Tatsachenbehauptung und kein rechtserhebliches Beweismittel vorbringt, die im Beschwerdeverfahren unzulässig und in einem Revisionsverfahren zulässig wären. Damit ist die Eingabe des Ehemanns vom 11. Oktober 2023 als Revision unzulässig. Im Übrigen macht der Ehemann darin auch keinen Revisionsgrund im Sinn von Art. 328 ZPO geltend. Daher ist davon auszugehen, dass er sein Rechtsmittel bloss falsch bezeichnet hat und eigentlich Beschwerde gegen den angefochtenen Entscheid erheben will. Die Eingabe des Ehemanns vom 11. Oktober 2023 erfüllt die Rechtsmittelvoraussetzungen der Beschwerde. Aus den vorstehenden Gründen ist die Eingabe des Ehemanns vom 11. Oktober 2023 vom Zivilgerichtspräsidenten zu Recht an das Appellationsgericht weitergeleitet worden und vom verfahrensleitenden Appellationsgerichtspräsidenten zu Recht als Beschwerde entgegengenommen worden (vgl. Verfügung vom 24. Oktober 2023). Auf die als Revision bezeichnete Eingabe des Ehemanns vom 11. Oktober 2023 ist als Beschwerde einzutreten. Zuständig für deren Beurteilung ist ein Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]).

 

Am 6. Dezember 2023 gab der Ehemann am Schalter des Appellationsgerichts eine Eingabe vom 29. November 2023 ab, die gemäss ihrem Betreff sowohl das Berufungsverfahren [...] als auch das vorliegende Beschwerdeverfahren betreffen soll. Diese lange nach Ablauf der Beschwerdefrist eingereichte Eingabe ist nicht zu berücksichtigen, weil eine Ergänzung der Beschwerde nach Ablauf der Beschwerdefrist grundsätzlich ausgeschlossen ist. Im Übrigen änderte die Berücksichtigung der Eingabe nichts am vorliegenden Entscheid. Abgesehen von der Bitte um Zuordnung eines Richters am Zivil- und am Appellationsgericht, der sich Zeit nimmt, um die angeblichen Lügen und Verleumdungen des Rechtsvertreters der Ehefrau auf ihren Wahrheitsgehalt abzuklopfen, ist nicht ersichtlich, inwiefern die Eingabe für das vorliegende Beschwerdeverfahren relevant sein sollte.

 

1.2      Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel (sog. Noven) sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte als auch für unechte Noven (AGE BEZ.2021.34 vom 2. August 2021 E. 1 mit Nachweisen). Vom umfassenden Novenverbot besteht allerdings eine Ausnahme. Gemäss Art. 99 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) dürfen in der Beschwerde an das Bundesgericht neue Tatsachen und Beweismittel so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vor­instanz dazu Anlass gibt. Daraus folgt, dass Noven auch im kantonalen Beschwerdeverfahren zumindest so weit vorgebracht werden können, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (BGE 139 III 466 E. 3.4 S. 471; BGer 4A_51/2015 vom 20. April 2015 E. 4.5.1; AGE BEZ.2021.34 vom 2. August 201 E. 1 mit Nachweisen).

 

2.         Zuständigkeit des abgelehnten Zivilgerichtspräsidenten

 

2.1      Über ein streitiges Ausstandsbegehren entscheidet gemäss § 56 Abs. 4 Ziff. 4 GOG unter Vorbehalt bundesrechtlicher Vorschriften ein anderes Mitglied der Schlichtungsbehörde, wenn der Ausstand eines Mitglieds der Schlichtungsbehörde verlangt wird. Entgegen der Ansicht des Ehemanns gilt der Grundsatz, dass die abgelehnte Gerichtsperson am Ausstandsentscheid, der sie betrifft, nicht selber mitwirken darf, jedoch nicht ausnahmslos, wie Zivilgerichtspräsident G____ zu Recht festgestellt hat (vgl. angefochtener Entscheid E. 2). Auf ein missbräuchliches offensichtlich unzulässiges unbegründetes Ausstandsgesuch darf unter Mitwirkung der abgelehnten Gerichtsperson nicht eingetreten werden, selbst wenn diese nach dem anwendbaren Verfahrensrecht durch ein anderes Gerichtsmitglied zu ersetzen wäre (AGE BEZ.2023.75 vom 14. November 2023 E. 2, BEZ.2023.49 vom 20. Oktober 2023 E. 2; vgl. BGE 129 III 445 E. 4.2.2; BGer 2C_912/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 2.1 f., 1B_97/2017 vom 7. Juni 2017 E. 4.3 f., 6B_720/2015 vom 5. April 2016 E. 5.5, 1C_443/2015 vom 23. Februar 2016 E. 1; Wullschleger, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 50 N 2).

 

2.2      Wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, ist das Ausstandsgesuch des Ehemanns vom 28. September 2023 sowohl offensichtlich unzulässig (vgl. unten E. 3) als auch offensichtlich unbegründet (vgl. unten E. 4). Beides sind hinreichende Gründe dafür, dass Zivilgerichtspräsident G____ darauf zu Recht mit einem eigenen Entscheid als Schlichtungsbehörde nicht eingetreten ist.

 

3.         Offensichtliche Unzulässigkeit des Ausstandsgesuchs

 

3.1      Eine Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen will, muss ihr Ausstandsgesuch begründen (Colombini, in: Chabloz et al. [Hrsg.], Petit commentaire CPC, Basel 2020, Art. 49 N 9; Kiener, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021, Art. 49 N 3; Livschitz, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar ZPO, Bern 2010, Art. 49 N 2; Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2021, Art. 49 N 2; Tappy, in: Commentaire romand, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 49 CPC N 27; Wullschleger, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 49 N 3). Zu diesem Zweck muss sie einen konkreten Umstand darlegen, aus dem sich ein Ausstandsgrund ergeben soll (vgl. Kiener, a.a.O., Art. 49 N 3; Tappy, a.a.O., Art. 49 CPC N 27; Wullschleger, a.a.O., Art. 49 N 3). Der unter Verweis auf die gerichtliche Fragepflicht gemäss Art. 56 ZPO von einzelnen Autoren vertretenen Ansicht, das Ausstandsgesuch müsse nicht begründet werden (vgl. Rüetschi, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 49 ZPO N 6; Weber, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 49 ZPO N 2), kann nicht gefolgt werden (vgl. Colombini, a.a.O., Art. 49 N 9). Die betreffenden Autoren verkennen insbesondere, dass die gerichtliche Fragepflicht ein im Sinn von Art. 56 ZPO mangelhaftes Vorbringen voraussetzt (vgl. Hurni, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 56 ZPO N 9 f.; Oberhammer/Weber, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auf­lage, Basel 2021, Art. 56 N 10; Sutter-Somm/Grieder, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 56 N 19; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 56 N 6; ), und es abgesehen allenfalls vom Rechtsbegehren an einem solchen fehlt, wenn das Ausstandsgesuch nicht begründet wird. Bei Fehlen einer genügenden Begründung ist auf das Ausstandsgesuch nicht einzutreten (Wullschleger, a.a.O., Art. 50 N 7; vgl. BGer 1P.640/2003 vom 12. Februar 2004 E. 1 [zur staatsrechtlichen Beschwerde]; Colombini, a.a.O., Art. 49 N 9; Tappy, a.a.O., Art. 49 CPC N 27; a. M. Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 50 N 6 mit unzutreffender Darstellung des vorstehend erwähnten Bundesgerichtsurteils).

 

Die den Ausstand begründenden Tatsachen sind gemäss Art. 49 Abs. 1 ZPO von der Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen will, glaubhaft zu machen (BGE 145 III 469 E. 3.3; AGE DGZ.2022.4 vom 13. Januar 2023 E. 2, BEZ.2020.55 vom 10. März 2021 E. 2). Auch aus dieser ausdrücklichen gesetzlichen Regelung ergibt sich, dass das Ausstandsgesuch offensichtlich einer Begründung bedarf, weil ohne Begründung keine Glaubhaftmachung erfolgen kann (vgl. Tappy, a.a.O., Art. 49 CPC N 27; Wullschleger, a.a.O., Art. 49 N 3).

 

3.2      Die Begründung des Ausstandsgesuchs des Ehemanns vom 27. September 2023 erschöpft sich abgesehen von kurzen Erörterungen der Voraussetzungen für die Annahme von Voreingenommenheit aufgrund des Verhaltens einer Gerichtsperson in den folgenden Ausführungen: «Gründe für ein die Befangenheit von Herr G____ wurden unter [...], Eingangsstempel 29.12.2021 ausführlich dargelegt und brauchen deshalb hier nicht wiederholt werden. I____ hatte versprochen, dass wenn der Befangenheitsantrag gegen Herrn G____ zurückgezogen wird, dass dann ein Neuanfang ohne Herrn G____ stattfinden würde, was in der Vergangenheit schon nicht der Fall war und jetzt offensichtlich schon wieder nicht der Fall sein soll.» Damit hat der Ehemann keinen konkreten Umstand dargelegt, der einen Ausstandsgrund darstellen könnte. Wie Zivilgerichtspräsident G____ richtig festgestellt hat (vgl. angefochtener Entscheid E. 3), vermag der Verweis auf die Eingabe vom 28. Dezember 2021 im Ausstandsverfahren betreffend das Eheschutzverfahren eine genügende Begründung des Ausstandsgesuchs nicht zu ersetzen, zumal der Ehemann die betreffende Eingabe seinem Ausstandsgesuch nicht einmal beigelegt hat. Aus den vorstehenden Gründen kann das Ausstandsgesuch als offensichtlich unzulässig qualifiziert werden. Bereits aus diesem Grund ist es nicht zu beanstanden, dass der abgelehnte Zivilgerichtspräsident mit einem eigenen Entscheid auf das Ausstandsgesuch nicht eingetreten ist. Falls die (offensichtliche) Unzulässigkeit des Ausstandsgesuchs verneint würde, wäre es aus den nachstehenden Gründen jedenfalls offensichtlich unbegründet.

 

4.         Offensichtliche Unbegründetheit des Ausstandsgesuchs

 

4.1

4.1.1   Die ZPO regelt den Ausstand in Art. 47–51. Die Bestimmungen konkretisieren den verfassungs- und menschenrechtlichen Anspruch der Parteien auf ein unparteiisches Gericht gemäss Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) (AGE BEZ.2020.55 vom 10. März 2021 E. 2, BEZ.2019.63 vom 13. November 2019 E. 2, BEZ.2017.49 vom 7. Februar 2018 E. 3.1, DG.2017.29 vom 12. September 2017 E. 2.2.1; vgl. Kiener, a.a.O., Art. 47 N 1).

 

4.1.2   Gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO tritt eine Gerichtsperson in den Ausstand, wenn sie in einer anderen Stellung in der gleichen Sache tätig gewesen ist. Der Begriff der gleichen Sache im Sinne von Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO war in der Lehre umstritten. Gemäss einer Auffassung muss die frühere Tätigkeit das Verfahren betroffen haben, in dem die Unabhängigkeit der Gerichtsperson in Frage gestellt wird (Kiener, a.a.O., Art. 47 N 11). Nach einer anderen Lehrmeinung kann nicht der identische Rechtsstreit im Sinn des gleichen Streitgegenstands zwischen den gleichen Parteien gemeint sein. Erfasst werde vielmehr jedes Verfahren, in dem der gleiche Konflikt im Sinn des gleichen Lebenssachverhalts zu beurteilen gewesen ist und sich die Gerichtsperson deshalb bereits eine Meinung gebildet hat (Rüetschi, a.a.O., Art. 47 ZPO N 16). Inzwischen ist die Frage durch die Gerichte geklärt worden. Der Begriff der gleichen Sache gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO ist im formellen Sinn zu verstehen. Eine gleiche Sache im Sinne dieser Bestimmung setzt deshalb eine Identität des Verfahrens, der betroffenen Parteien und der beantworteten bzw. zu beantwortenden Streitfragen voraus (vgl. BGer 5A_489/2017 vom 29. November 2017 E. 3.2; AGE DG.2017.29 vom 12. September 2017 E. 2.2.2; BGE 143 IV 69 E. 3.1 [zu Art. 56 lit. b der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)]; BGer 1B_348/2015 vom 17. Februar 2016 E. 3 [zu Art. 56 lit. b StPO]; zustimmend Colombini, a.a.O., Art. 47 N 11). Ein anderes früheres Verfahren zwischen denselben Parteien betreffend die gleiche Angelegenheit im weiteren Sinn, das heisst die gleiche Gesamtheit von Tatsachen und Rechten, stellt keine gleiche Sache gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO dar (Colombini, a.a.O., Art. 47 N 11; vgl. BGE 143 IV 69 E. 3.1 [zu Art. 56 lit. b StPO]). Diejenigen Fälle der Vorbefassung, das heisst der früheren Befassung einer Gerichtsperson mit der konkreten Streitsache, welche nicht von Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO erfasst werden, beurteilen sich nach Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO (vgl. AGE DG.2017.29 vom 12. September 2017 E. 2.2.2; Colombini, a.a.O., Art. 47 N 11; Kiener, a.a.O., Art. 47 N 10, 12 und 23).

 

4.1.3   Gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO tritt eine Gerichtsperson in den Ausstand, wenn sie aus anderen Gründen als den in Art. 47 Abs. 1 lit. a–e ZPO genannten, insbesondere wegen Freundschaft Feindschaft mit einer Partei ihrer Vertretung, befangen sein könnte. Befangenheit und damit ein Ausstandsgrund ist generell anzunehmen, wenn Umstände bestehen, die geeignet sind, Misstrauen bezüglich der Unparteilichkeit der Gerichtsperson zu erwecken. Das subjektive Empfinden einer Partei ist bei der Beurteilung solcher Umstände nicht massgebend. Vielmehr müssen die Umstände bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit Voreingenommenheit begründen. Dass die Gerichtsperson tatsächlich befangen ist, wird nicht verlangt (AGE BEZ.2020.55 vom 10. März 2021 E. 2, BEZ.2019.63 vom 13. November 2019 E. 2, BEZ.2017.49 vom 7. Februar 2018 E. 3.1; vgl. BGE 140 I 240 E. 2.2, 139 I 121 E. 5.1; Kiener, a.a.O., Art. 47 N 2).

 

Für die Unterscheidung zwischen gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO zulässiger und unzulässiger Vorbefassung ist massgebend, ob sich die Gerichtsperson durch ihre frühere Befassung mit der konkreten Streitsache in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, das sie nicht mehr als unvoreingenommen und dem­entsprechend das Verfahren nicht mehr als offen erscheinen lässt (vgl. BGE 140 I 326 E. 5.1, 133 I 89 E. 3.2; AGE DG.2017.29 vom 12. September 2017 E. 2.2.3; Kiener, a.a.O., Art. 47 N 10). Die Tatsache, dass eine Gerichtsperson in einem früheren Verfahren zwischen den gleichen Parteien mitgewirkt und zuungunsten der Partei entschieden hat, die ihren Ausstand verlangt, bildet für sich genommen keinen Ausstandsgrund (vgl. BGE 143 IV 69 E. 3.1, 142 III 732 E. 4.2.2; BGer 5A_29/2019 vom 11. Januar 2019 E. 2; vgl. BGE 142 III 732 E. 4.2.2).

 

Verfahrensfehler inhaltlich falsche Entscheide einer Gerichtsperson vermögen im Allgemeinen keinen objektiven Verdacht der Befangenheit zu begründen. Sie können somit grundsätzlich nicht als Begründung für die Befangenheit herangezogen werden, sondern sind im dafür vorgesehenen Rechtsmittelverfahren zu rügen (AGE BEZ.2020.55 vom 10. März 2021 E. 2, BEZ.2019.63 vom 13. November 2019 E. 2; VGE DG.2017.52 vom 19. April 2018 E. 2; vgl. BGE 116 Ia 135 E. 3a; BGer 5A_472/2009 vom 10. November 2009 E. 6.2; Kiener, a.a.O., Art. 47 N 19; Rüetschi, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 47 ZPO N 50). Dies gilt auch für willkürliche prozessleitende Entscheide (AGE BEZ.2020.55 vom 10. März 2021 E. 2, BEZ.2019.63 vom 13. November 2019 E. 2; Livschitz, a.a.O., Art. 47 N 19). Befangenheitsbegründend sind nur besonders qualifizierte wiederholte Fehler, die als schwere Amtspflichtverletzungen zu betrachten sind (AGE BEZ.2020.55 vom 10. März 2021 E. 2, BEZ.2019.63 vom 13. November 2019 E. 2; VGE DG.2017.52 vom 19. April 2018 E. 2; vgl. BGE 116 Ia 135 E. 3a; BGer 5A_472/2009 vom 10. November 2009 E. 6.2; Kiener, a.a.O., Art. 47 N 19; Rüetschi, a.a.O., Art. 47 ZPO N 50). Dabei müssen objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme bestehen, dass sich in den Verfahrensfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf fehlender Distanz und Neutralität beruht (AGE BEZ.2020.55 vom 10. März 2021 E. 2, BEZ.2019.63 vom 13. November 2019 E. 2; vgl. BGer 4A_220/2009 vom 17. Juni 2009 E. 4.1, 5A_203/2008 vom 28. Mai 2008 E. 4.1.2, 5A_206/2008 vom 23. Mai 2008 E. 2.2).

 

4.2      Das Eheschutzverfahren und das Schlichtungsverfahren [...] sind unterschiedliche Verfahren. Bereits aus diese Grund handelt es sich nicht um die gleiche Sache im Sinn von Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO. Der Ehemann legt nicht dar und bei summarischer Prüfung der Akten ist auch nicht ersichtlich, dass sich eine Streitfrage, die der Ehemann mit seinem Schlichtungsgesuch vom 1. September 2023 aufwirft, während der Tätigkeit von Zivilgerichtspräsident G____ im Eheschutzverfahren auch in jenem Verfahren gestellt hätte. Wie sich Zivilgerichtspräsident G____ durch seine Tätigkeit im Eheschutzverfahren in einem für die Beurteilung des Schlichtungsgesuchs relevanten Punkt festgelegt haben könnte, legt der Ehemann nicht nachvollziehbar dar und ist nicht ersichtlich. Damit lässt sich eine Ausstandspflicht des Zivilgerichtspräsidenten offensichtlich nicht mit einer unzulässigen Vorbefassung im Sinn von Art. 47 Abs. 1 lit. b f ZPO begründen. Im Folgenden ist zu prüfen, ob sich aus dem vom Ehemann beanstandeten Verhalten von Zivilgerichtspräsident G____ ein anderer Ausstandsgrund im Sinn von Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO ergibt.

 

4.3

4.3.1   Der Ehemann macht sinngemäss geltend, Gerichtspräsident G____ habe ihn beleidigt, indem er ihm in der Kurzbegründung seines Entscheids vom 14. Dezember 2021 obstruktives Verhalten unterstellt habe. Zudem habe Zivilgerichtspräsident G____ in der Kurzbegründung seines Entscheids vom 14. Dezember 2021 zu Unrecht festgestellt, dass der Ehemann die Annahme der Verfügung vom 30. November 2021 zweimal verweigert habe. Selbst wenn diese Vorwürfe zuträfen, wäre das Verhalten des Zivilgerichtspräsidenten nicht als Amtspflichtverletzung zu qualifizieren und manifestierte sich darin weder fehlende Distanz noch fehlende Neutralität. Im Übrigen sind die Vorwürfe des Ehemanns unbegründet, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt.

 

Gemäss der Darstellung von Zivilgerichtspräsident G____ wollten die zuständigen Weibel am 1. und 6. Dezember 2021 die Verfügung vom 30. November 2021 nach telefonischer Ankündigung dem Ehemann persönlich zustellen und verweigerte der Ehemann gemäss den Angaben der beiden Weibel die Zustellung auf diesem Weg. Dass der Ehemann den Empfang von Verfügungen durch Zustellung per Weibel akzeptiert hätte, werde von den betreffenden Weibeln in Abrede gestellt (Stellungnahme von Gerichtspräsident G____ vom 17. Dezember 2021; vgl. auch Kurzbegründung des Entscheids vom 14. Dezember 2021 und begründeter Entscheid vom 14. Dezember 2021 E. 3.2).

 

Der Ehemann bestreitet die Anrufe der Weibel vom 1. und 6. Dezember 2021 nicht. Dass er an diesen Tagen Anrufe des Zivilgerichts erhalten hat, ist zudem durch seine E-Mails vom 1. und 6. Dezember 2021 erstellt. Der Ehemann bestreitet auch nicht substanziiert, dass er am 1. Dezember 2021 die Zustellung durch einen Weibel des Zivilgerichts nicht akzeptiert hat. Dafür spricht auch seine eigene E-Mail vom 1. Dezember 2021 an Zivilgerichtspräsident F____ (Beilage zur Eingabe des Ehemanns vom 1. Dezember 2021). Darin schrieb er «Ich habe eben einen Anruf von einer mir unbekannten Person erhalten, die mir eine Gerichtsurkunde zustellen wollte. Ich habe darum gebeten, das auf dem normalen Postweg zu erledigen.» Der Ehemann macht sinngemäss geltend, am 6. Dezember 2021 habe er der Anruferin angeboten, dass ihm die Urkunde am 7. Dezember 2021 um 10:00 Uhr zugestellt werden könne. In seiner Eingabe vom 28. Dezember 2021 behauptet der Ehemann, die Anruferin habe sein Angebot zunächst angenommen, dann aber erklärt, dass sie noch Rücksprache halten müsse, und ihn in eine Telefonwarteschleife gestellt. In seiner Eingabe vom 9. Dezember 2021 erwähnte er die angebliche anfängliche Annahme seines Angebots allerdings nicht, sondern behauptete, nach seinem Angebot sei er plötzlich in die Warteschleife gestellt worden. Gemäss der insoweit widerspruchsfreien Darstellung in den beiden erwähnten Eingaben legte der Ehemann auf und versuchte anschliessend zweimal zurückzurufen. Beide Male war jedoch besetzt, weshalb er schliesslich eine SMS an die Telefonnummer, von der er den Anruf erhalten hatte, und eine SMS an Zivilgerichtspräsident G____ schrieb. Die SMS vom 6. Dezember 2021 lautet folgendermassen (Beilage zur Eingabe vom 9. Dezember 2021): «Sie haben morgen zwischen 10:00 und 10:30 die Möglichkeit mir das Dokument persönlich zuzustellen.» In der E-Mail an Zivilgerichtspräsident G____ vom 6. Dezember 2021 schrieb der Ehemann Folgendes (Beilage zur Eingabe vom 16. Dezember 2021): «Ich bekomme schon wieder Anrufe bzgl. Gerichtsurkunden, die ich abholen soll. Ich gehe davon aus, dass ich postalisch benachrichtigt werde von so etwas. Das ist bisher für mich nicht geschehen. Bitte klären Sie das intern, ich komme damit nicht klar und dann gibt es Drohungen ich wolle Urkunden nicht annehmen und es hätte Zustellversuche gegeben und ich hätte die Annahme verweigert auch das stimmt nicht.» Die Vorbringen des Ehemanns sind nicht geeignet, Zweifel an der Richtigkeit der Darstellung von Zivilgerichtspräsident G____ zu wecken. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Ehemann die in seiner Eingabe vom 28. Dezember 2021 behauptete anfängliche Annahme seines Angebots, sich die Urkunde am 7. Dezember 2021 von einem Weibel zustellen zu lassen, weder in seiner E-Mail an Zivilgerichtspräsident G____ vom 6. Dezember 2021 noch in seiner Eingabe vom 9. Dezember 2021 erwähnt hat. Die Darstellung von Zivilgerichtspräsident G____ wird zudem dadurch bestätigt, dass sich auf dem Rückschein für die Verfügung vom 30. November 2021 der folgende, wohl von einem Weibel stammende Vermerk findet: «6.12 Annahme durch Weibel wird verweigert. Möchte GU p.P.»

 

Zusammenfassend ist somit davon auszugehen, dass am 1. und 6. Dezember 2021 Weibel des Zivilgerichts dem Ehemann mitgeteilt haben, dass sie ihm eine Urkunde zustellen möchten, und dass der Ehemann telefonisch erklärt hat, dass er die Zustellung durch einen Weibel des Zivilgerichts nicht akzeptiere. Dieses Verhalten hat Zivilgerichtspräsident G____ als zweimalige Annahmeverweigerung im Sinn von Art. 138 Abs. 3 lit. b ZPO qualifiziert. Entgegen der Ansicht des Ehemanns ist dies nicht zu beanstanden. Gemäss Art. 138 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden durch eingeschriebene Postsendung auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung. Damit liegt es im Ermessen des Gerichts, ob es eine Urkunde durch die Post durch einen Gerichtsweibel zustellen lässt (vgl. Frei, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 138 ZPO N 4; Gschwend, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 138 ZPO N 8; Huber, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 138 N 11 und 28), und ist es in keiner Art und Weise zu beanstanden, dass sich das Zivilgericht entschieden hat, die Verfügung vom 30. November 2021 durch einen Weibel zustellen zu lassen. Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. b ZPO gilt bei persönlicher Zustellung die Zustellung als am Tag der Weigerung erfolgt, wenn der Adressat die Annahme verweigert und dies von der überbringenden Person festgehalten wird. Ein Autor nimmt an, eine Annahmeverweigerung im Sinn dieser Bestimmung setze voraus, dass die überbringende Person den Adressaten antrifft (vgl. Huber, a.a.O., Art. 138 N 64). Wie es sich damit verhält, kann aus den nachstehenden Gründen offenbleiben. Eine anderweitige schuldhafte Vereitelung der Zustellung durch den Adressaten ist einer Annahmeverweigerung im Sinn von Art. 138 Abs. 3 lit. b ZPO gleichzustellen (vgl. Huber, a.a.O., Art. 138 N 67; Jenny/Jenny, in: Gehri et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2015, Art. 138 N 11; Staehelin/Bachofner, a.a.O., § 17 N 22; Weber, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021, Art. 138 N 10). Indem der Ehemann auf die telefonische Ankündigung der Zustellungen durch Weibel des Zivilgerichts hin erklärt hat, dass er die Zustellung auf diesem Weg nicht akzeptiere, hat er die Zustellungen schuldhaft vereitelt. Von den Weibeln des Zivilgerichts konnte offensichtlich nicht erwartet werden, dass sie sich zwecks Zustellung an den Wohnort des Ehemanns begeben, nachdem dieser telefonisch bereits erklärt hat, dass er die Zustellung durch einen Weibel ohnehin nicht akzeptiere. Damit wäre das Verhalten des Ehemanns einer Annahmeverweigerung im Sinn von Art. 138 Abs. 3 lit. b ZPO zumindest gleichzustellen, wenn es nicht als Annahmeverweigerung im eigentlichen Sinn qualifiziert würde. Der Ehemann macht sinngemäss geltend, er sei berechtigt gewesen, die Zustellung durch die Weibel des Zivilgerichts abzulehnen, weil der Informationsaustausch zwischen dem Gericht und den Parteien schriftlich erfolgen müsse und ihm die Zustellungen nur telefonisch angekündigt worden sind. Dieser Einwand ist unbegründet. Daraus, dass der Informationsaustausch zwischen dem Gericht und den Parteien ausserhalb von Verhandlungen grundsätzlich schriftlich erfolgt, kann offensichtlich nicht abgeleitet werden, dass auch die Ankündigung der Zustellung eines Schriftstücks ihrerseits schriftlich erfolgen und damit zugestellt werden müsse. Dies wäre nicht praktikabel.

 

4.3.2   Der Ehemann bringt vor, Zivilgerichtspräsident G____ habe nicht berücksichtigt, dass die Ehegatten ihm mit Vereinbarung vom 29. Juli 2021 die Möglichkeit eingeräumt hätten, die gesamten Weihnachtsferien allein mit den Kindern zu verbringen. Selbst wenn diese Rüge begründet wäre, wäre das Verhalten des Zivilgerichtspräsidenten nicht als Amtspflichtverletzung zu qualifizieren und manifestierte sich darin weder fehlende Distanz noch fehlende Neutralität. Im Übrigen ist die Rüge unbegründet. Sowohl in der Kurzbegründung des Entscheids vom 14. Dezember 2021 als auch in der schriftlichen Begründung des Entscheids vom 14. Dezember 2021 (E. 3.3.1) wird die Vereinbarung vom 29. Juli 2021 erwähnt und überzeugend begründet, weshalb darauf nicht abgestellt werden kann. Mit dieser Begründung setzt sich der Ehemann in seinem Ausstandsgesuch, seiner Eingabe vom 28. Dezember 2021 und seiner Beschwerde nicht auseinander. Darauf ist daher nicht weiter einzugehen.

 

4.3.3   Der Ehemann macht geltend, Zivilgerichtspräsident G____ habe die Ehefrau bei der Zuteilung der Weihnachtsferien ohne jeglichen Grund bevorzugt, indem er ihr neuneinhalb Tage und ihm siebeneinhalb Tage zugeteilt habe, obwohl er als Grundsatz die hälftige Aufteilung statuiert habe. Auch dies genügte nicht zur Annahme einer Amtspflichtverletzung. Zudem ist die Rüge offensichtlich unbegründet. Zunächst ändert der Umstand, dass die Ehefrau berechtigt gewesen ist, den Geburtstag der Tochter am [...] ebenfalls mit ihr zu feiern, entgegen der Ansicht des Ehemanns nichts daran, dass es sich beim [...] um einen ihm zugeteilten Ferientag handelt. Weiter ist Zivilgerichtspräsident G____ zwar tatsächlich davon ausgegangen, dass grundsätzlich eine hälftige Aufteilung der Weihnachtsferien angemessen sei (vgl. Kurzbegründung des Entscheids vom 14. Dezember 2021 und schriftliche Begründung des Entscheids vom 14. Dezember 2021 E. 3.3.1). Für eine exakt hälftige Aufteilung der Weihnachtsferien hätten dem Ehemann der 18. bis und mit 25. Dezember 2021 und der Ehefrau der 26. Dezember 2021 bis und mit 2. Januar 2022 zugeteilt werden müssen. Entgegen der Darstellung des Ehemanns besteht jedoch ein überzeugender Grund dafür, dass Zivilgerichtspräsident G____ die Ehefrau berechtigt hat, die Weihnachtsferien bereits ab 12:00 Uhr am 25. Dezember 2021 mit den Kindern zu verbringen. Gemäss der schriftlichen Begründung des Entscheids vom 14. Dezember 2021 (E. 3.3.1) möchten Kinder erfahrungsgemäss insbesondere Weihnachten mit beiden Elternteilen feiern können, wenn auch nicht zwingend mit beiden gemeinsam. Es entspreche daher der Praxis, dass die Weihnachtsferien so aufgeteilt werden, dass die Kinder den 24. Dezember beim einen Elternteil verbringen und den 25. Dezember beim anderen. Somit besteht der Grund für die geringfügige Abweichung von einer hälftigen Aufteilung der Weihnachtsferien offensichtlich im berechtigten Bestreben des Zivilgerichtspräsidenten, den Kindern damit zu ermöglichen, den einen Weihnachtsfeiertag mit dem Ehemann und den anderen mit der Ehefrau zu feiern.

 

4.3.4   Im angefochtenen Entscheid (E. 3) stellte Zivilgerichtspräsident G____ fest, im Eheschutzverfahren habe der Ehemann «nach Beratung durch seine damalige neue Rechtsvertreterin selbst eingesehen […], dass kein Ausstandsgrund gegen den Ehegerichtspräsidenten gegeben war, weshalb er sein damaliges Gesuch zurückgezogen hat. Unzutreffend und unbelegt ist in diesem Zusammenhang die Behauptung des Gesuchstellers, dass ihm Frau I____ versprochen hat, dass im Falle des Rückzugs des Befangenheitsantrages gegen den Ehegerichtspräsidenten ‘ein Neuanfang ohne G____ stattfinden würde’.» Der Ehemann macht geltend, damit habe der Zivilgerichtspräsident mehrere Falschbehauptungen aufgestellt. Er habe das Ausstandsgesuch nur deshalb zurückgezogen, weil ihm zugesichert worden sei, dass er mit Zivilgerichtspräsident G____ nichts mehr zu tun haben werde.

 

Die Feststellung im angefochtenen Entscheid, die Behauptung des Ehemanns, Zivilgerichtspräsidentin I____ habe ihm versprochen, dass im Fall eines Rückzugs des Ausstandsgesuchs ein Neuanfang ohne Zivilgerichtspräsident G____ stattfinde, sei unzutreffend, ist zwar objektiv insoweit zumindest unvollständig, als der Ehemann aufgrund der Verfügung von Zivilgerichtspräsidentin I____ vom 4. Januar 2022 davon ausgehen durfte, dass Zivilgerichtspräsident G____ im Eheschutzverfahren nicht mehr als Verfahrensleiter tätig sein wird und es insoweit zu einem Neuanfang kommen wird. Es besteht aber kein Hinweis darauf, dass diese Verfügung Zivilgerichtspräsident G____ bekannt gewesen ist. Das Begleitschreiben spricht dafür, dass sie nur dem Ehemann, seiner damaligen Rechtsvertreterin und dem Rechtsvertreter der Ehefrau zugestellt worden ist. Vor allem aber ist die Feststellung des Zivilgerichtspräsidenten insoweit auch objektiv richtig, als Zivilgerichtspräsidentin I____ den Wechsel der Verfahrensleitung nicht vom Rückzug des Ausstandsgesuchs abhängig gemacht hat und sie dem Ehemann keinen Neuanfang ohne jegliche Beteiligung von Zivilgerichtspräsident G____ versprochen hat. Aufgrund ihrer Verfügung vom 4. Januar 2022 durfte der Ehemann höchstens darauf vertrauen, dass Zivilgerichtspräsident G____ im Eheschutzverfahren nicht mehr als Verfahrensleiter mitwirken wird. Entgegen seiner Darstellung hatte er aber keinen begründeten Anlass zur Annahme, dass Zivilgerichtspräsident G____ in Verfahren betreffend die Ehegatten überhaupt nicht mehr tätig sein werde. Der Ehemann musste vielmehr trotz der Verfügung vom 4. Dezember 2021 damit rechnen, dass Zivilgerichtspräsident G____ in Zukunft in anderen Verfahren betreffend die Ehegatten auch als Verfahrensleiter tätig sein wird. Die Behauptung in der Beschwerde, Zivilgerichtspräsidentin I____ habe ihm nicht nur für das Eheschutzverfahren, sondern auch für das Scheidungsverfahren einen neuen Verfahrensleiter zugesichert, ist genauso unrichtig wie der Einwand, Gerichtspräsident G____ dürfte aufgrund der Verfügung von Zivilgerichtspräsidentin I____ im Verfahren [...] nicht als Schlichter tätig sein.

 

In seiner Beschwerde behauptet der Ehemann, Zivilgerichtspräsident G____ habe entgegen der Zusicherung von Zivilgerichtspräsidentin I____ die Kinderanhörung vom 5. Januar 2022 im Eheschutzverfahren zu seinem Nachteil gemäss den Kindern federführend geführt. Diese Behauptungen hat der Ehemann mit seinem Ausstandsgesuch vom 27. September 2023 nicht vorgebracht. Dort hat er nur pauschal geltend gemacht, in der Vergangenheit habe kein Neuanfang ohne Zivilgerichtspräsident G____ stattgefunden. Bei Anwendung der ihm zumutbaren Sorgfalt hätte der Ehemann die vorstehenden Behauptungen ohne weiteres bereits mit seinem Ausstandsgesuch vom 27. September 2023 vorbringen können und müssen, wenn er daraus einen Ausstandsgrund ableiten will. Daher sind die Behauptungen nicht nur im vorliegenden Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (vgl. Art. 326 Abs. 1 ZPO), sondern wären sie auch in einem Revisionsverfahren nicht zu berücksichtigen (vgl. Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO und Freiburghaus/Aufheldt, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 328 N 17–19). Im Übrigen könnte der Ehemann auch aus der Berücksichtigung seiner Behauptungen nichts zu seinen Gunsten ableiten. Gemäss dem Protokoll hat Zivilgerichtspräsident G____ nicht als Verfahrensleiter, sondern bloss als Beisitzer an der Kinderanhörung teilgenommen. Dass er die Federführung übernommen hätte, kann dem Protokoll nicht entnommen werden. Allerdings stellte auch eine allfällige Übernahme der Federführung durch Zivilgerichtspräsident G____ keine Amtspflichtverletzung dar und könnte daraus weder auf fehlende Distanz noch auf fehlende Neutralität geschlossen werden. Weshalb sich die behauptete Federführung von Zivilgerichts­präsident G____ in der Kinderanhörung zum Nachteil des Ehemanns ausgewirkt haben sollte, ist nicht ersichtlich und ist vom Ehemann nicht ansatzweise dargelegt worden.

 

Im Schlichtungsverfahren hat der Ehemann nicht behauptet, dass der Grund für den Rückzug seines Ausstandsgesuchs darin bestanden habe, dass ihm angeblich zugesichert worden sei, er werde mit Zivilgerichtspräsident G____ nichts mehr zu tun haben. Dass er eine entsprechende Behauptung im Eheschutzverfahren aufgestellt habe, behauptet der Ehemann in seinem Ausstandsgesuch und seiner Beschwerde nicht. Es ist nicht Sache der Beschwerdeinstanz, in den umfangreichen Akten des Eheschutzverfahrens nach einer entsprechenden Behauptung zu suchen. Da Zivilgerichtspräsident G____ im Eheschutzverfahren seit Januar 2022 nicht mehr als Verfahrensleiter tätig gewesen ist, bestünde im Übrigen kein Grund zur Annahme, dass ihm eine entsprechende Behauptung im Eheschutzverfahren im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids bekannt gewesen wäre. Unter diesen Umständen ist es in keiner Art und Weise zu beanstanden, dass Zivilgerichtspräsident G____ im angefochtenen Entscheid davon ausgegangen ist, der Grund für den Rückzug des Ausstandsgesuchs habe darin bestanden, dass der Ehemann nach Beratung durch seine damalige neue Rechtsvertreterin eingesehen habe, dass kein Ausstandsgrund gegen Zivilgerichtspräsident G____ vorgelegen habe. Im Übrigen hat der Ehemann den in seiner Beschwerde behaupteten Grund für den Rückzug seines Ausstandsgesuchs auch im Beschwerdeverfahren nicht glaubhaft gemacht. In der als Beschwerdebeilage 4 eingereichten E-Mail des Ehemanns an seine damalige Rechtsvertreterin vom 7. Januar 2022 findet sich diesbezüglich nur die folgende Erklärung: «Ich bin auf jeden Fall bereit, den Befangenheitsantrag gegen Herrn G____ zurückzuziehen. Ein solcher bringt mir nichts. Das sollten Sie bewerten.» Weshalb der Ehemann zur Einsicht gelangt ist, dass ihm ein Ausstandsgesuch gegen Zivilgerichtspräsident G____ nichts bringt, kann der E-Mail nicht entnommen werden.

 

4.3.5   Zusammenfassend sind die Rügen des Ehemanns betreffend die Verfahrenshandlungen und Entscheide von Zivilgerichtspräsident G____ unbegründet. Erst recht kann keine Rede von besonders qualifizierten wiederholten Fehlern sein, die als schwere Amtspflichtverletzung zu betrachten wären. Bei objektiver Betrachtung besteht auch kein Grund zur Annahme, das vom Ehemann beanstandete Verhalten von Zivilgerichtspräsident G____ könnte Ausdruck einer auf fehlender Distanz Neutralität beruhenden Haltung sein. Damit ergibt sich auch aus dem vom Ehemann beanstandeten Verhalten von Zivilgerichtspräsident G____ offensichtlich kein Ausstandsgrund.

 

5.         Entscheid

 

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Beschwerde des Ehemanns abzuweisen ist. Entsprechend diesem Ausgang des Verfahrens hat er die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Diese werden in Anwendung von § 13 Abs. 2 und § 2 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) auf CHF 600.– festgesetzt.

 

 

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Beschwerde gegen den Entscheid der Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts vom [...] Oktober 2023 ([...]) wird abgewiesen.

 

Der Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600.–.

 

Mitteilung an:

-       Beschwerdeführer

-       Beschwerdegegnerin

-       Beschwerdegegner

-       Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

MLaw Melissa Buser

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.