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Kanton:	BS
Fallnummer:	AUS.2020.56 (AG.2020.681)

Instanz:	Appellationsgericht
Abteilung:

Datum:	07.12.2020
Rechtskraft:

Leitsatz/Stichwort:	Verlängerung der Durchsetzungshaft (BGer 2C_35/2021 vom 10. Februar 2021)
Schlagwörter:	Durchsetzungs; Durchsetzungshaft; COVID-; -PCR-Test; Person; Verhalten; Tunesien; Ausschaffung; Migration; Ausländer; Migrationsamt; Verlängerung; Einzelrichter; Ausreise; Einzelrichterin; Vollzug; Behörde; Haftentlassung; Schweiz; Behörden; Wegweisung; Haftentlassungsgesuch; Verhandlung; Recht; Verfügung; Ausschaffungs
Rechtsnorm:	Art. 69 AIG ;Art. 78 AIG ;Art. 79 AIG ;Art. 83 AIG ;Art. 90 AIG ;
Referenz BGE:	112 1a 248; 134 I 92; 144 II 16;
Kommentar:	Spescha, Zünd, Kommentar Migrationsrecht, Art. 78 AIG SR, 2019

Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

AUS.2020.55

AUS.2020.56

URTEIL

vom 1. Dezember 2020

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001 Basel

gegen

A____, geb[...], von Tunesien,

zurzeit im Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse48, 4057Basel

vertreten durch [ ], Advokat,

[ ]

Gegenstand

betreffend Haftentlassungsgesuch und Verlängerung der Durchsetzungshaft (Verfügung des Migrationsamts vom 3. Dezember 2020)

Sachverhalt

Der tunesische Staatsangehörige A____, welcher mit Strafurteil vom 14. Juni2018 für 20 Jahre des Landes verwiesen wurde, befand sich vom 1. bis 13. September 2020 in Ausschaffungshaft (s. VGE AUS.2020.35 vom 2. September 2020) und befindet sich seit dem 14. September 2020 in Durchsetzungshaft. Die Anordnung der Durchsetzungshaft wurde mit Urteil der Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (nachfolgend Einzelrichterin) vom 16. September 2020 bestätigt (AUS.2020.36). Die Verlängerung der Durchsetzungshaft bis zum 13. Dezember2020 wurde mit Verfügung der Einzelrichterin vom 9. Oktober 2020 bestätigt. A____ befand sich bereits vom 9. Februar bis zum 18. März 2020 in Ausschaffungshaft, nachdem er sich geweigert hatte, den für den 8. Februar 2020 gebuchten Rückflug auf einem Linienflug anzutreten. Im März 2020 wurde er aus der Haft entlassen, da für eine gewisse Zeit aufgrund der Pandemiesituation nicht absehbar war, wann Ausreisen nach Tunesien wieder möglich sind.

Mit Eingabe vom 3. Dezember 2020 hat Advokat [...] dem Gericht die rechtliche Vertretung des A____ angezeigt, um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht und ein Haftentlassungsgesuch eingereicht, wobei um Anordnung des schriftlichen Verfahrens gebeten wurde. Mit Instruktionsverfügung vom 4. Dezember 2020 ist A____ die unentgeltliche Rechtspflege mit [ ] bewilligt worden. Gleichzeitig ist das schriftliche Verfahrens angeordnet und ist dem Migrationsamt kurze Frist zur Stellungnahme zum Haftentlassungsgesuch eingeräumt worden.

Mit kurz nach Eingang des Haftentlassungsgesuchs eingegangener Verfügung des Migrationsamts vom 3. Dezember 2020 wird die Durchsetzungshaft über A____ bis zum 13. Februar 2021 verlängert. Mit Instruktionsverfügung vom 7. Dezember 2020 hat die Einzelrichterin die Verfahren betreffend Haftentlassung und Verlängerung der Durchsetzungshaft zusammen gelegt, der Verlängerung betreffend Durchsetzungshaft vorläufig zugestimmt, dem Rechtsvertreter des A____ Frist gesetzt zur Mitteilung, ob die Durchführung einer mündlichen Verhandlung betreffend beide Verfahren gewünscht ausdrücklich darauf verzichtet werde sowie Frist gesetzt zur Einreichung einer allfälligen schriftlichen Stellungnahme zur Verlängerung der Durchsetzungshaft im Falle des Verzichts auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

Mit Anhang im E-Mail Schreiben vom 7. Dezember 2020 hat das Migrationsamt der Einzelrichterin ergänzende Akten betreffend Vorfälle in der Durchsetzungshaft vom 5.und 6. Dezember 2020 zugestellt, welche der Rechtsvertretung durch die Einzelrichterin zur Kenntnisnahme weitergeleitet worden sind.

Mit Stellungnahme zum Haftentlassungsgesuch vom 7. Dezember 2020 teilt das Migrationsamt mit, an der Verlängerung der Durchsetzungshaft gemäss Verfügung vom 3. Dezember 2020 festzuhalten. Mit Stellungnahme zur Verlängerung der Durchsetzungshaft lässt A____ mitteilen, dass er auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung auch in Bezug auf die Haftverlängerung verzichte und beantragt weiterhin die unverzügliche Entlassung aus der Haft. Zudem lässt er angeben, nicht mehr hafterstehungsfähig zu sein. Sollte dieser Ansicht nicht gefolgt werden, sei eine «eingehende Prüfung der Hafterstehungsfähigkeit» durchzuführen.

Der nachfolgende Entscheid ergeht unter Beizug der Vorakten. Die Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit relevant, aus den nachfolgenden Erwägungen. In Bezug auf den Sachverhalt sowie die grundsätzlichen Voraussetzungen für die Anordnung von Durchsetzungshaft wird auch auf die Appellationsgerichtsurteile AUS.2020.35 und AUS.2020.36 sowie auf die Verfügung der Einzelrichterin vom 9. Oktober 2020 verwiesen.

Erwägungen

1.

Über Haftentlassungsgesuche ist innerhalb von 8 Arbeitstagen nach Eingang des Gesuchs aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu entscheiden (Art. 80 Abs. Abs. 5 Ausländer-und Integrationsgesetz [AIG, SR 142.20]). Verfügungen des Migrationsamts betreffend die Verlängerung von Durchsetzungshaft sind zulässig für eine jeweilige Verlängerung von 2 Monaten, bedürfen der gerichtlichen Zustimmung (Art. 78 Abs. 2 AIG) und sind auf Verlangen der betroffenen Person innerhalb von 8 Arbeitstagen aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen (Art. 78 Abs. 4 AIG). A____ hat unter Hinweis auf diese Bestimmungen ausdrücklich auf eine mündliche Verhandlung verzichten lassen. Da das Durchführen einer mündlichen Gerichtsverhandlung den Interessen des inhaftierten Ausländers dient, ist ein Verzicht darauf zulässig, umso mehr als der Verzicht vorliegend mit rechtlicher Verbeiständung erfolgt ist. Ein Verzicht auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung erscheint aktuell auch in Hinsicht auf die Covid-19 Pandemiesituation als sinnvoll. Im Übrigen stellen sich im Zusammenhang mit dem Haftentlassungsgesuch und der Verlängerung der Durchsetzungshaft vor allem rechtliche Fragen. Dass A____ sich weigert, freiwillig in seine Heimat auszureisen, ist dem Gericht aus früheren Verhandlungen zudem hinreichend bekannt und ist in den Akten ausführlich dokumentiert. Einzig die aktuellen auch die Gesundheit des A____ tangierenden Vorfälle sprechen für die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Über die aktuelle gesundheitliche Situation und Unterbringung des A____ (s. dazu E. 3) ist die Einzelrichterin allerdings gleichwohl informiert, weshalb vor dem Hintergrund des ausdrücklichen Verzichts auf Durchführung der mündlichen Verhandlung dieser Entscheid nach Durchführung eines Schriftenwechsels gefällt wurde.

2.

2.1 Hat eine ausländische Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- Ausweisung aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so darf sie in Durchsetzungshaft genommen werden, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, sofern die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und keine andere, mildere Massnahme zum Ziel führt (Art. 78 Abs. 1 AIG).

Die Durchsetzungshaft setzt voraus, dass der Vollzug der Aus- Wegweisung wegen des persönlichen Verhaltens des Ausländers nicht durchführbar ist. Es bedarf zum einen eines Zusammenhangs zwischen dem Verhalten des Ausländers und dem Vollzugshindernis und es muss zum anderen der Ausländer in der Lage sein, die von ihm verschuldete Undurchführbarkeit zu beseitigen. Hat die betroffene Person keinen Einfluss auf die Umstände der Undurchführbarkeit der Wegweisung, darf die Durchsetzungshaft nicht angeordnet werden (Businger, in: Zürcher Studien zum öffentlichen Recht, Ausländerrechtliche Haft, Dissertation 2015, S. 199). Die Anordnung von Durchsetzungshaft kommt immer nur dann in Frage, wenn die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft nicht (mehr) gegeben sind und keine mildere Massnahme zur Verfügung steht. Die Subsidiarität der Durchsetzungshaft zeigt auf, dass die Behörden trotz renitenten Verhaltens einer ausländischen Person ihrerseits alle Vorkehrungen treffen müssen, um eine Aus- Wegweisung auch gegen den Willen des betroffenen Ausländers vollziehen zu können. Erst nach Ausschöpfung sämtlicher Mittel kann, wenn der Vollzug gleichwohl nicht gelingt, als letztes Mittel Durchsetzungshaft angeordnet werden (Businger, a.a.O., S. 205).

Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss « jeweils aufgrund der Umstände im Einzelfall beurteilt werden, ob die Durchsetzungshaft (noch) geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das Übermassverbot verstösst» (BGE 134 I 92 E. 2.3.2, 133 II 97 E. 2.2 S. 100 [zu Art. 13g ANAG]). Dabei ist dem Verhalten des Betroffenen, den die Papierbeschaffung allenfalls erschwerenden objektiven Umständen sowie dem Umfang der von den Behörden bereits getroffenen Abklärungen Rechnung zu tragen und zu berücksichtigen, wieweit der Ausländer es tatsächlich in der Hand hat, die Festhaltung zu beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw. Ausreisepflicht nachkommt (BGE 134 I 92 E. 2.3.2 S. 97 [zu Art. 13g ANAG]; 134 II 201 E. 2.2.2 S. 204).

Das mutmassliche künftige Verhalten des Betroffenen ist gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung jeweils aufgrund sämtlicher Umstände abzuschätzen. Ein erklärtes konsequent unkooperatives Verhalten bildet dabei nur einen unter mehreren zu berücksichtigenden Gesichtspunkten, andernfalls die Festhaltung umso weniger angeordnet werden könnte, je renitenter sich die betroffene Person zeigt und je stärker sie versucht, ihre Ausschaffung zu hintertreiben (BGE 134 I 92 E. 2.3.2 S. 97).

Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach den Art. 75-77 AIG sowie die Durchsetzungshaft nach Art. 78 AIG dürfen zusammen die maximale Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten. Die maximale Haftdauer kann mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde unter anderem dann um höchstens zwölf Monate verlängert werden, wenn die betroffene Person nicht mit der zuständigen Behörde kooperiert (Art. 79 Abs. 1 und Abs. 2 AIG). Die angeordnete Haft hat innerhalb der zulässigen Höchstdauer verhältnismässig zu sein.

2.2 A____ lässt im Haftentlassungsgesuch vom 3. Dezember 2020 zusammengefasst ausführen, er sei gestützt auf Art. 78 Abs. 6 lit. a AIG umgehend aus der Haft zu entlassen, da eine Einreise nach Tunesien einen negativen COVID-19-PCR-Test voraussetze, welcher bei Ankunft in Tunesien nicht älter als 120 Stunden sein dürfe und Reisende nach Tunesien sich ausserdem nach Ankunft in Tunesien für 7 bis 14 Tage - je nach Resultat eines weiteren COVID-19-PCR-Tests - in Quarantäne begeben müssen. Er sei nicht bereit, einen solchen Test durchzuführen und im Übrigen auch nicht dazu verpflichtet, da es sich dabei nicht um eine ausländerrechtliche Mitwirkungspflicht handle. Demzufolge sei seine Rückführung ohne negativen COVID-19-PCR-Test gar nicht möglich, weshalb die Durchsetzungshaft von Gesetzes wegen Ende. In der Stellungnahme zur Haftverlängerung vom 8. Dezember2020 lässt er nochmals ausführen, dass keine gesetzliche Grundlage für die zwangsweise Durchführung eines COVID-19-PCR-Test existiere, weshalb aus seiner Verweigerung einen COVID-19-PCR-Test durchführen zu lassen, nicht auf unkooperatives Verhalten geschlossen werden dürfe. Entgegen den Ausführungen des Migrationsamts sei auch nicht ersichtlich, dass es sich dabei um eine «bislang nicht übliche Mitwirkungspflicht» handle. Ausserdem sei nicht zu erwarten, dass sich die Pandemiesituation in nächster Zeit entspannen und ein Vollzug der Wegweisung auch ohne COVID-19-PCR-Test möglich sein werde. Die vage Möglichkeit, dank Einleitung eines Verfahrens der Schweizer Behörden mit Tunis eine Lösung für diese Problematik zu finden, sei unzulässig und mit der Verhältnismässigkeit nicht vereinbar. Diesbezüglich sei auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu verweisen, wonach die Festhaltung als unzulässig gelte, wenn triftige Gründe für Verzögerungen beim Vollzug der Wegweisung sprechen praktisch feststehe, dass sich der Vollzug im Einzelfall kaum innert nützlicher Frist realisieren lasse.

2.3 Das Migrationsamt führt in der Haftverlängerungsverfügung zusammengefasst aus, der (freiwillige) Vollzug der Wegeweisung nach Tunesien sei zum heutigen Zeitpunkt weiterhin möglich und durchführbar, bedürfe gemäss Auskunft des Staatssekretariats für Migration (SEM) allerding zwingend eines COVID-19-PCR-Test, der nicht mehr als 72 Stunden vor der Abreise gemacht werden müsse. A____ habe an der Befragung vom 3. Dezember 2020 erneut zu verstehen gegeben, dass er nicht gewillt sei, nach Tunesien zurück zu kehren. Er sei dort schon lange nicht mehr gewesen und habe dort «zu viele Probleme». Auch habe A____ bereits früher zugegeben, den COVID-19-PCR-Test einzig zu verweigern, um seine Ausschaffung nach Tunesien zu verhindern. Per 18. November 2020 sei für A____ ein Sonderflug nach Tunesien organisiert worden, da das SEM mitgeteilt habe, eine Einreise nach Tunesien ohne COVID-19-PCR-Test sei doch möglich. Am 18. November2020 habe das SEM allerdings mitgeteilt, die Schweizer Botschaft in Tunis sei vom tunesischen Innenministerium angewiesen worden, keine tunesischen Staatsangehörige ohne negativen COVID-19-PCR-Test auf dem Sonderflug zu transportieren. Die Schweizer Botschaft in Tunis werde ein Verfahren mit dem tunesischen Aussenministerium einleiten, um eine Lösung für die Situation zu finden, dass eine auszuschaffende Person den COVID-19-PCR-Test verweigere. Ein nächster Sonderflug sei bereits für Dezember 2020 geplant, weitere könnten zu Beginn des Jahres 2021 organisiert werden. Der geplante Vollzug der Wegweisung sei bislang einzig am Verhalten des A____ gescheitert. Dieser könne seine Inhaftierung mittels Kooperation, namentlich der Zustimmung zur Durchführung eines COVID-19-PCR-Test, jederzeit beenden. In der Stellungnahme des Migrationsamts zum Haftentlassungsgesuch vom 7. Dezember 2020 hält das Migrationsamt an der Verlängerung der Durchsetzungshaft fest und führt aus, A____ sei entgegen seinen Angaben seiner Mitwirkungspflicht in keiner Weise nachgekommen, da er weder Reisepapiere erhältlich gemacht habe noch bereit sei, freiwillig auszureisen.

2.4

2.4.1 Art. 78 Abs. 6 lit. a AIG lautet: «Die (Durchsetzungs)haft endet, wenn eine selbständige und pflichtgemässe Ausreise nicht möglich ist, obwohl die betroffene Person den behördlich vorgegebenen Mitwirkungspflichten nachgekommen ist». Gemäss Art. 90 AIG sind Ausländer und Ausländerinnen verpflichtet, an der Feststellung des für die Anwendung des AIG massgebenden Sachverhalts mitzuwirken. Sie müssen insbesondere zutreffende und vollständige Angaben über die für die Regelung des Aufenthalts wesentlichen Tatsachen machen (lit. a), die erforderlichen Beweismittel unverzüglich einreichen sich darum bemühen, sie innerhalb einer angemessenen Frist zu beschaffen (lit. b) und Ausweisepapiere beschaffen bei deren Beschaffung durch die Behörden mitwirken (lit. c). Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AIG normiert als Haftgrund der Ausschaffungshaft, die durch konkrete Anzeichen bestehende Befürchtung, eine ausländische Person wolle sich ihrer Ausschaffung entziehen, insbesondere wenn sie ihrer Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AIG Art. 8 Abs. 1 lit. a und Abs. 4 Asylgesetz (AsylG, SR) nicht nachkomme.

2.4.2 Die Ausführungen des A____ gehen insofern fehl, als der Massstab einer möglichen Beendigung der Durchsetzungshaft gemäss. Art. 78 Abs. 6 lit. a AIG nach dem Gesetzesworlaut die freiwillige Ausreise ist. Das Bundesgericht führt dazu im Bundesgerichtsentscheid 2C_408/2020 vom 21. Juli 2020 (zur Publikation vorgesehen) E. 4.2.2 aus: « Entscheidend ist, ob die Ausreise "objektiv"möglich ist. Es liegt keine relevante Unmöglichkeit vor, falls die betroffene Person freiwilligausreisen kann, d.h. diesbezüglich keine technischen Hindernisse bestehen; ebenso verhält es sich, wenn die zwangsweise Ausschaffung ausgeschlossen ist, sich eine freiwillige Ausreise aber technisch als möglich erweist; die Durchsetzungshaft ist mit anderen Worten dann untauglich, wenn sowohl die Ausschaffung als auch die freiwillige Ausreise objektiv unmöglich sind (in diesem Sinn zur Problematik der Ein- und Ausgrenzung: BGE 144 II 16 ff.; Urteil 2C_323/2020 vom 18. Juni 2020 E. 5.4.3 2. Abschnitt; vgl. auch Thomas Hugi Yar, Eingrenzung bei freiwilliger Ausreisemöglichkeit, in: DRSK, publiziert am 13. Februar 2018). Eine teleologische und konventionskonforme Auslegung ergibt, dass Art. 78 Abs. 6 lit. a AIG in diesem Sinn verstanden werden muss. Im Lichte von Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK ist auch bei der Durchsetzungshaft entscheidend, ob mit dem Wegweisungsvollzug bzw. der freiwilligen Ausreise in absehbarer Zeit gerechnet werden kann diesen objektive Hindernisse entgegenstehen [ .]». Vorliegend ist festzuhalten, dass eine freiwillige Ausreise nach Tunesien trotz der Pandemie zurzeit möglich ist. Dabei ist es unerheblich, dass eine solche Ausreise aktuell einen COVID-19-PCR-Test voraussetzt, da im Rahmen der freiwilligen Ausreise die Frage nach der Möglichkeit, ob der Staat die Durchführung eines solchen erzwingen kann nicht, irrelevant ist. Vielmehr erweitert sich die freiwillige Ausreise umständehalber um die Bereitschaft, einen solchen Test innerhalb des zeitlich notwendigen Rahmens zu machen. Vollständigkeitshalber sei ausserdem angefügt, dass A____ auch der explizit vorgesehenen Mitwirkungspflicht nach Art. 90 Abs. lit. c AIG nicht nachgekommen ist, schliesslich liegen dem Migrationsamt und dem SEM nach wie vor keine von ihm beschafften gültigen Reisedokumente vor. Vielmehr muss für jede geplante Reise nach Tunis jeweils ein Laissez-passer bei den tunesischen Behörden erwirkt werden. Ohnehin regelt Art. 90 AIG die Mitwirkungspflichten der ausländischen Person nicht abschliessend, was sich aus dem Wort «insbesondere» vor der Aufzählung spezifizierter Mitwirkungspflichten ergibt. Ein Haftentlassungsgrund nach den gesetzlichen Voraussetzungen von Art. 78 Abs. 6 lit. a AIG liegt demnach nicht vor.

2.5 Die Voraussetzung für eine über 6 Monate dauernde Inhaftierung nach Art. 79 Abs. 2 lit a AIG, die fehlende Kooperation der Betroffenen Person mit den zuständigen Behörden, ist mit der Weigerung der A____, die mögliche freiwillige Heimreise anzutreten und seiner Weigerung, einen COVID-19-PCR-Test zu machen, ohne Weiteres erfüllt.

2.6 Aussergewöhnlich ist vorliegend der Umstand, dass A____ in Durchsetzungshaft gesetzt werden musste, obwohl nach Tunesien die Durchführung von Sonderflügen möglich ist, weshalb in der Regel unabhängig vom Verhalten der ausreisepflichtigen Person eine Ausschaffung von anerkannten Staatsangehörigen nach Tunesien möglich ist. Dies aufgrund der Pandemiesituation und der sich daraus ergebenden speziellen Reisevoraussetzungen, welche der Gesetzgeber im Rahmen der Zwangsmassnahmen zur Durchführung von Sonderflügen (vgl. dazu Art. 69 ff AIG und die einschlägigen Bestimmungen im Zwangsanwendungsgesetz [ZAG, SR 364] und in der Zwangsanwendungsverordnung [ZAV, SR 264.3]) wohl nicht vorgesehen und deshalb nicht geregelt hat. Aus diesem Grund kann zurzeit ein COVID-19-PCR-Test nicht gegen den Willen des A____ durchgeführt werden. Die Einzelrichterin hat dazu in der Verfügung zur Verlängerung der Durchsetzungshaft vom 9. Oktober 2020 ausgeführt, dass Art. 5 Abs. 1 lit. c Covid-19-Gesetz (SR 818.102) den Bundesrat dazu ermächtigt, vom AIG und AsylG abweichende Bestimmung zur Durchführung von Asyl- und Wegweisungsverfahren zu erlassen. Er habe deshalb wohl grundsätzlich die Möglichkeit, mittels delegiertem Normenerlass die aktuelle Situation zu beenden, wonach die Durchführung von Sonderflügen bei Weigerung Betroffener, einen COVID-19-PCR-Test zu machen, scheitern. Die Einzelrichterin ist entgegen den Ausführungen des Migrationsamts und des SEM (s. dazu Aktennotiz des Migrationsamts vom 3. Dezember 2020) nach wie vor der Ansicht, dass eine genügende gesetzliche Grundlage zur zwangsweisen Durchführung eines COVID-19-PCR-Test gestützt auf diese Bestimmung geschaffen werden könnte, zumal in der Botschaft zum Covid-19-Gestz dargelegt wird, die Bestimmung solle gewährleisten, dass die Schweiz auch in Krisenzeiten Personen ohne Schutzbedarf konsequent wegweise (BBl 2020 S. 6563, 6602). Zudem handelt es sich bei der Abnahme eines COVID-19-PCR-Test wohl kaum um einen schwerwiegenden Eingriff in die körperliche Unversehrtheit, schliesslich hat das Bundesgericht Blutabnahmen sogar bei einem Kind als leichten Eingriff in Art. 10 Abs. 2 Bundesverfassung (BV, SR 101) taxiert (BGE 112 1a 248; s. dazu Müller/Schefer, in: Grundrechte in der Schweiz, 4.Auflage 2008, S. 71; zur Zulässigkeit einer Regelung auf Verordnungsstufe bei leichten Eingriffen in Grundrechte s.: Häfelin/Haller/Keller, in: Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9.Auflage 2016, S. 92 N 311). Der COVID-19-PCR-Test bedarf demgegenüber noch nicht einmal eines Einstichs in den Körper, sondern wird mit einem Nasen- und Rachenabstrich durchgeführt. Dies mag unangenehm sein, hat aber keinerlei Auswirkungen auf die Gesundheit einer Person und ist innert Sekunden erledigt. Im Hinblick auf die Verhältnismässigkeit der Dauer der Inhaftierung hat die Einzelrichterin in der Verfügung vom 9. Oktober 2020 den Umstand als relevant erachtet, dass die Situation der aktuellen Undurchführbarkeit der Sonderflüge bei Verweigerung des COVID-19-PCR-Test grundsätzlich seitens der Schweizer Exekutive gestützt auf Art. 5 Abs. 1 lit. c Covid-19-Gesetz beendet werden könnte. Es ist nun diesbezüglich aber festzustellen, dass das SEM einen anderen Weg eingeschlagen hat, um der Situation entgegenzuwirken. Für den 18. November 2020 wurde erneut ein Sonderflug gebucht, nachdem die tunesischen Behörden einer Einreise des A____ ohne aktuellen COVID-19-PCR-Test zugestimmt hatten (s. Informationen auf Formular «Transport /Ausschaffungsbegleitung» vom 10. November 2020 unterzeichnet von Regierungsrat Baschi Dürr am 12. November 2020). Letztlich scheiterte diese Repatriierung einzig an dem als willkürlich zu bezeichnenden Verhalten der tunesischen Behörden, dessen Innenministerium am 18. November 2020 die Zusicherung A____ ohne aktuellen COVID-19-PCR-Test nach Tunesien einreisen zu lassen - in Abweichung der Zusicherung des tunesischen Gesundheitsministeriums- widerrief (E-Mail Schreiben SEM vom 18. November 2020). Gleichwohl arbeitet das SEM mit den tunesischen Behörden weiterhin daran, Repatriierungen mit Sonderflügen auch bei verweigertem COVID-19-PCR-Test zu ermöglichen und stellt weitere Sonderflüge im laufenden Monat und zu Beginn des Jahres 2021 in Aussicht. Damit ist erstellt, dass die Schweizer Behörden aktiv darum bemüht sind, die Situation der Undurchführbarkeit von Sonderflügen nach Tunesien bei verweigertem COVID-19-PCR-Test zu beenden und die Möglichkeit des Vollzugs des Landesverweises in näherer Zukunft kann angesichts der bereits erreichten Zustimmung des tunesischen Aussenministeriums auch nicht als vage bezeichnet werden. Diese Vorgehensweise der Schweizer Behörden ist vor dem Hintergrund, dass es bei angeordneter Durchsetzungshaft grundsätzlich nicht Aufgabe der Behörden ist, weiterhin auf die Durchführung der Ausschaffung hinzuwirken (was im Regelfall gar nicht mehr möglich ist, wenn Durchsetzungshaft angeordnet wird), nicht zu beanstanden. Dies umso mehr als es A____ ohnehin in der Hand hat, die Haft jederzeit zu beenden, indem er kooperiert bzw. den COVID-19-PCR-Test machen lässt. Diesfalls könnte innert kurzer Zeit ein regulärer Flug nach Tunesien für ihn gebucht und die Haft beendet werden. Die Haftverlängerung erscheint deshalb nicht als unverhältnismässig.

2.7 Gleichzeitig ist festzuhalten, dass das öffentliche Interesse an der Ausschaffung des für 20 Jahre des Landes verwiesenen A____ äusserst schwer wiegt, weshalb es sich rechtfertigt, zum Mittel der Durchsetzungshaft, welcher der Charakter einer Beugehaft zukommt (s. dazu Zünd, in: Spescha et al [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage 2019, Art. 78 AIG N 1), zu greifen, um eine Verhaltensänderung bei A____ zu bewirken. A____ wird sich zudem bei Ablauf der verlängerten Haft am 13. Februar 2021 (sofern dannzumal die Landesverweisung nicht vollzogen werden konnte) seit insgesamt rund 7 Monaten in Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft befinden, womit die gesetzlich mögliche Maximaldauer ausländerrechtlicher Haft von 18 Monaten (Art. 79 Abs. 2 AIG) noch längstens nicht erreicht ist. Das Erwirken einer Verhaltensänderung bei A____ kann angesichts dessen keineswegs ausgeschlossen werden. Ein milderes Mittel, dass A____ dazu bringen könnte, die Schweiz zu verlassen und nach Tunesien zurück zu kehren, ist nicht ersichtlich, da ohnehin im Falle seiner Freilassung eine Untertauchensgefahr besteht (VGE AUS.2020.35 vom 2. September 2020 E. 3.2; Businger, a.a.O., S. 39). Die Verlängerung der Haft erweist sich demnach auch unter diesen Aspekten als verhältnismässig.

3.

3.1 A____ lässt weiter geltend machen, er sei nicht mehr hafterstehungsfähig. Er habe in mutmasslich suizidaler Absicht am 6. Dezember 2020 Batterien geschluckt und habe deshalb notfallmässig ins Spital verbracht werden müssen. Es sei aufgrund dieses Suizidversuchs davon auszugehen, dass er nicht mehr hafterstehungsfähig sei. Auch sei die Haft aus gesundheitlichen Gründen nicht zumutbar. Sollte davon nicht ausgegangen werden, sei seine Hafterstehungsfähigkeit eingehend überprüfen zu lassen.

3.2 Gemäss Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) ist der wegweisende Staat nicht verpflichtet, vom Vollzug einer Ausweisung Abstand zu nehmen, falls der wegzuweisende Ausländer für den Fall des Vollzuges mit Suizid droht (Hugi Yar, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Herg.], Ausländerrecht, 2. Auflage 2009, § 10.165). Der unausweichlich bevorstehende Wegweisungsvollzug stellt für die damit konfrontierte ausländische Person nachvollziehbarer Weise eine nicht unerhebliche psychische Belastung dar. Dieser Belastung kommt aber im ausländerrechtlichen Kontext grundsätzlich keine Bedeutung zu, weil eine geltend gemachte Gefährdung konkrete Formen aufweisen muss, um zur Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs nach Art. 83 Abs. 4 AIG führen zu können. Relevant für die Frage der Zumutbarkeit ist dagegen eine reaktiv auf einen bevorstehenden Wegweisungsvollzug auftretende und ernsthaft gesundheitsgefährdende psychische Störung lebensbedrohlichen Ausmasses, soweit ihr für die Zeit vor und während der Rückreise in den Heimatstaat nicht medikamentös und mit einer persönlichen Betreuung begegnet werden kann (BVGE D-2004/2011 vom 23. Januar 2013, E. 8.3.4). Ergreift der wegweisende Staat Massnahmen, um die Umsetzung der Suiziddrohung zu verhindern, vermag die Ausschaffung auch nicht gegen Art. 3 Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) zu verstossen (vgl. den Unzulässigkeitsentscheid des EGMR vom 7. Oktober 2004 i.S. D. und andere gegen Deutschland, Nr. 33743/03, angeführt in Entscheidungen und Mitteilungen der [vormaligen] Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2005 Nr. 23 E. 5.1 S. 212). Der EGMR anerkennt grundsätzlich auch keinen durch die EMRK geschützten Anspruch auf Verbleib in einem Konventionsstaat, um weiterhin in den Genuss medizinischer Unterstützung zu kommen (vgl. Urteil vom 2. Mai 1997 i.S. D. gegen Vereinigtes Königreich / BVGE E-5780/2011 vom 1. Mai 2012, E. 7.2.2).

3.3 A____ verhält sich seit seiner Inhaftierung renitent und dabei auch selbst- und fremdgefährdend, weshalb er bereits wiederholt diszipliniert gar in einer überwachten Sicherheitszelle untergebracht werden musste (s. z.B. Rapporte vom 26.Februar 2020, 4. September 2020). Am 6. Dezember 2020 hat A____ nun gemäss Polizeirapport vom 6. Dezember 2020 zusammen mit 5 anderen sich in Ausschaffungshaft befindlichen Personen Batterien geschluckt, wobei er sich noch zusätzlich die Arme aufritzte. Daraufhin wurden alle 6 Personen von der Polizei in die Notaufnahme des Universitätspitals Basel (USB) gebracht. Dort verhielt sich A____ gemäss Polizeirapport unkooperativ. Er soll dabei die Polizeibeamten aufs Massivste beschimpft, bedroht und tätlich angegangen haben. Er wurde deshalb vorläufig festgenommen und nach dem Spitalaufenthalt in das Gefängnis Waaghof verbracht. Wegen weiterer Selbstverletzungen befand sich A____ am 10. Dezember 2020 wieder im USB, von wo aus er zuerst in die Universitären Psychiatrischen Kliniken (UPK) verlegt werden sollte. Schliesslich wurde er aber offenbar am 10. Dezember 2020 aus dem Spital zu Handen des Gefängnis Waaghof entlassen, wo er aufgrund seines Verhaltens wiederum in einer überwachten Sicherheitszelle untergebracht ist (s. diverse E-Mail Schreiben des Migrationsamts vom 10.Dezember 2020).

3.4 Für eine krankheitsbedingte Suizidgefahr ergeben sich aus den Akten sowie dem bisherigen Verhalten des A____ keinerlei Anhaltspunkte. Solches wird dementsprechend auch von ihm nicht geltend gemacht. Insoweit erscheint das eventuell als suizidal zu beurteilende Verhalten des A____ als rein reaktiver Natur im Hinblick auf einen allfälligen Vollzug der Landesverweisung und steht damit deren Vollzug bzw. der Weiterführung der Durchsetzungshaft nicht entgegen. Ohnehin ist es aber äusserst fraglich, ob das Verhalten überhaupt als suizidal zu werten ist. Vielmehr entsteht der Eindruck, dass es sich um reine Protesthandlungen handelt, mit welchen A____ seinen Unwillen gegen die Landesverweisung und die Durchsetzungshaft zum Ausdruck bringen will. Jedenfalls hat gemäss Polizeiprotokoll vom 6. Dezember2020 der aufgebotene diensthabende Psychologe Dr. [...] nach Durchführung eines Einzelgesprächs mit A____ befunden, dass die Durchführung weiterer Abklärungen betreffend Selbst- und Fremdgefährdung nicht notwendig sei. Auch wurde am 10. Dezember 2020 offenbar entschieden, dass eine Zuweisung in die UPK nicht notwendig ist. Dass sich A____ nun in einer überwachten Sicherheitszelle in Einzelhaft befindet, hat er demnach einer bewussten und eigenverantwortlichen Entscheidung zuzuschreiben. Bei einer Verhaltensänderung ist er selbstredend wieder dem ordentlichen Regime der ausländerrechtlichen Haft zuzuführen. Angesichts dessen erweist sich die Verlängerung der Haft nicht als unzumutbar, ansonsten es eine betroffene Person in der Hand hätte, mittels selbstgefährdendem zumindest gesundheitsschädigendem Verhalten ihre Haft zu beenden. Die Sicherheit des A____ ist mit der aktuellen Unterbringung gewährleistet und medizinische Betreuung im Gefängnis erhältlich. Unter den gegebenen Umständen drängt sich damit zurzeit auch keine weitere Abklärung der Hafterstehungsfähigkeit auf.

3.4 Zusammenfassend erweist sich die angeordnete Verlängerung Durchsetzungshaft gestützt auf die Erwägungen als recht- und verhältnismässig und ist zu bestätigen.

4.

Für das Gerichtsverfahren werden keine Kosten erhoben (§ 4 Gesetz über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, SG 122.300). Dem Rechtsvertreter [...] wird Frist gesetzt bis Mittwoch, 16. Dezember 2020, zum Einreichen seiner Honorarnote, ansonsten die Einzelrichterin nach Ermessen über seine Entschädigung entscheiden wird. Der Kostenentscheid ergeht demnach in Nachhinein und separat.

Demgemäss erkennt die Einzelrichterin:

://: Die Verlängerung der Durchsetzungshaft wird bis zum 13. Februar 2021 bestätigt.

Der Antrag auf Abklärung der Hafterstehungsfähigkeit wird abgelehnt.

Advokat [...] hat seine Honorarnote bis Mittwoch, 16. Dezember2020, nachzureichen.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

Mitteilung an:

- A____

- Migrationsamt

- SEM

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

lic. iur. Barbara Grange

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.

Der inhaftierte Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch einreichen beim Verwaltungsgericht Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.