X. Personalrecht
29 § 25 Abs. 4 PersG; § 5 und 7 Inkonvenienzverordnung
Anwendbarkeit des ArG auf öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnisse. Auf
die dem PersG unterstehenden Arbeitsverhältnisse sind Art. 9-28 ArG
nicht anwendbar. § 25 Abs. 4 PersG bezieht sich nur auf diejenigen Be-
stimmungen des Arbeitsgesetzes, die gemäss Arbeitsgesetz ohnehin für die
öffentliche Verwaltung gelten (vgl. Art. 3a ArG) und hat keine Auswei-
tung des kantonalrechtlichen Arbeitnehmerschutzes zur Folge (E. 1).
Entschädigung eines Arbeitnehmers ohne festen Arbeitsort, welcher sich
während einer vom Arbeitgeber angeordneten täglichen Pausenzeit von
einer Stunde einsatz- bzw. rufbereit halten muss. Abgrenzung Pikett-
dienst/ Bereitschaftsdienst (E. 2.4-2.5).
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 30. Januar
2019, in Sachen A. gegen Kanton Aargau (WKL.2018.5).
1.
Da sich der Kläger in verschiedener Hinsicht auf die Anwen-
dung des ArG und die darauf gestützte ArGV 1 beruft, ist vorab zu
prüfen, ob diese im vorliegenden Rechtsstreit Anwendung finden.
Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a ArG ist das Arbeitsgesetz - unter
Vorbehalt von Art. 3a - auf Verwaltungen des Bundes, der Kantone
und Gemeinden nicht anwendbar. Zur Anwendung gelangen einzig
die arbeitsgesetzlichen Bestimmungen über den Gesundheitsschutz
(Art. 3a lit. a ArG). Die in Art. 3a ArG enthaltenen Aufzählung der
arbeitsgesetzlichen Bestimmungen, denen das Personal des Beklag-
ten unterliegt, ist abschliessender Natur. Sie erfasst abgesehen von
den ausdrücklich erwähnten Art. 6, Art. 35 und Art. 36a ArG keine
weiteren Schutzbestimmungen, auch nicht solche, deren Regelungs-
gegenstand ebenfalls einen Einfluss auf die Gesundheit der Arbeit-
nehmer haben kann. Insbesondere die Vorschriften über die Arbeits-
und Ruhezeiten (Art. 9-28 ArG) sind von der Gegenausnahme zu
Gunsten des Gesundheitsschutzes nicht betroffen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2P.251/2001 vom 14. Juni 2002, Erw. 4.3.1 mit wei-
teren Hinweisen; AGVE 2011, Nr. 94, Erw. 4.2. ff.). Das ArG und die
dazugehörige ArGV 1 finden somit auf den vorliegenden Rechtsstreit
keine direkte Anwendung.
An dieser Rechtslage vermag im Ergebnis auch § 25 Abs. 4
PersG nichts zu ändern, der in Bezug auf die Arbeits-, Freizeit und
Betriebszeit die bundesrechtlichen Minimalbestimmungen zum
Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vorbehält. Zwar
lässt der Wortlaut dieser Bestimmung offen, ob der Verweis lediglich
die in Art. 3a ArG erwähnten Vorschriften des Gesundheitsschutzes
erfasst, die nach Arbeitsgesetz auch für Angestellte der öffentlichen
Verwaltung gelten, ob damit - über den Anwendungsbereich des
Arbeitsgesetzes hinaus - auch die Art. 9-28 ArG gemeint sind. Unter
Einbezug der übrigen Auslegungselemente ist jedoch davon auszu-
gehen, dass mit den bundesrechtlichen Minimalbestimmungen nur
diejenigen gemeint sind, die gemäss Bundesrecht auch auf Angestell-
te der öffentlichen Verwaltung anwendbar sind (vgl. Art. 3a ArG).
Dazu gehört namentlich Art. 6 ArG, der unter anderem auch vor
missbräuchlichen Arbeits- Ruhezeitvorschriften schützt (vgl.
AGVE 2011, S. 413). Der Verweis in § 25 Abs. 4 PersG bringt bei
korrekter Gesetzesauslegung lediglich zum Ausdruck, was von Bun-
desrechts wegen ohnehin gilt. Er dient der Rechtsklarheit und hat
keine Ausweitung des kantonalrechtlichen Arbeitnehmerschutzes zur
Folge. Hierfür spricht zunächst das historische Auslegungselement
bzw. der Wortlaut der Botschaft des Regierungsrates des Kantons
Aargau an den Grossen Rat vom 19. Mai 1999 zum Gesetz über die
Grundzüge des Personalrechts (Personalgesetz; 99.102), wonach
selbstverständlich die im Arbeitsgesetz des Bundes vorgesehenen
Minimalbestimmungen vorbehalten blieben (S. 27). Die Verwendung
des Worts selbstverständlich deutet darauf hin, dass der kantonale
Gesetzgeber in § 25 Abs. 4 PersG nur diejenigen Bestimmungen des
Arbeitsgesetzes vorbehalten wollte, die gemäss Arbeitsgesetz ohne-
hin für die öffentliche Verwaltung gelten. Dass der Gesetzgeber an
sich nicht anwendbare Gesetzesbestimmungen zur Anwendung
bringen will, würde dagegen keine Selbstverständlichkeit darstel-
len. Auch der Umstand, dass § 25 Abs. 4 PersG in den umfang-
reichen Beratungen von Parlament und Kommissionen - soweit er-
sichtlich - zu keinen Diskussionen geführt hat, deutet auf eine be-
schränkte Tragweite dieses Verweises hin. Es wäre aber auch unter
dem Aspekt der Gesetzessystematik nicht einleuchtend, wenn der
Gesetzgeber dem Regierungsrat in den § 25 Abs. 1-3 PersG zunächst
weitreichende Kompetenzen bei der Regelung der Arbeits-, Freizeit-
und Betriebszeit eingeräumt hätte, dieses Ermessen aber in einem ab-
schliessenden Absatz 4 mit einem grosszügigen Verweis auf das Ar-
beitsgesetz wieder hätte markant einschränken wollen. Hätte der Ge-
setzgeber tatsächlich die (an sich nicht anwendbaren) bundesrecht-
lichen Vorschriften zur Arbeits- und Ruhezeit übernehmen wollen,
wäre damit zu rechnen gewesen, dass er gesetzessystematisch primär
auf die Art. 9-28 ArG verwiesen und dem Regierungsrat lediglich
eine Kompetenz zur ergänzenden Rechtssetzung zugewiesen hätte.
Da der Verweis in § 25 Abs. 4 PersG namentlich Art. 6 ArG erfasst,
der in unspezifischer Weise auch vor missbräuchlichen Arbeits-,
Betriebs- und Ruhezeiten schützt, kann entgegen dem Kläger auch
nichts aus dem Umstand abgeleitet werden, dass dieser Verweis unter
dem Titel Arbeits- und Freizeit; Betriebszeit und nicht unter dem
Titel Gesundheitsschutz steht. Es bleibt somit dabei, dass die
Art. 9-28 ArG auf den konkreten Fall nicht anwendbar sind.
2.
2.1.-2.3. (...)
2.4.
Der Kläger musste sich unbestrittenermassen auch während der
Pausen für allfällige Arbeitseinsätze Telefonanrufe zur Verfü-
gung halten. Da seine Pause nicht zur Arbeitszeit zählte, erhielt er für
diese Einsatz- bzw. Rufbereitschaft während der Pausen keine Ent-
schädigung. Eine solche bekam er nur, wenn er die Pause einsatzbe-
dingt abbrechen musste. In diesem Fall wurde die Einsatzzeit (nicht
aber die Bereitschaftszeit) als Arbeitszeit berücksichtigt. Die Parteien
sind sich im Grundsatz darüber einig, dass es sich bei der Einsatz-
bzw. Rufbereitschaft während der Pausen um eine entschädigungs-
pflichtige Inkonvenienz handelt (vgl. § 2 Abs. 1 lit. c Lohndekret).
Streitig ist hingegen, ob diese Dienstleistung während der Pausen
zum niedrigeren Tarif des Pikettdienstes zum höheren des Be-
reitschaftsdienstes gemäss Inkonvenienzverordnung zu entschädigen
ist.
2.5.
Pikettdienst leisten Mitarbeitende, die sich auf dienstliche An-
ordnung hin ausserhalb der ordentlichen Arbeitszeit bereithalten, um
nötigenfalls kurzfristig einen Arbeitseinsatz zu leisten. Der Pikett-
dienst wird nicht am Arbeitsort geleistet (§ 5 Inkonvenienz-
verordnung). Demgegenüber bedeutet Bereitschaftsdienst, jederzeit
während der Nacht im Betrieb einsatzbereit zu sein. Der Bereit-
schaftsdienst wird am Arbeitsort geleistet (§ 7 Inkonvenienzverord-
nung).
Der Wortlaut dieser Bestimmungen führt zu keinem eindeutigen
Auslegungsergebnis. Weder die Umschreibung des Pikett- noch des
Bereitschaftsdienstes ist auf den konkreten Fall zugeschnitten, in
dem sich ein Arbeitnehmer ohne festen Arbeitsort während Pausen
einsatz- bzw. rufbereit halten muss. Da der Wortlaut bei der Ausle-
gung nicht weiterhilft, ist nach dem Gesetzeszweck zu forschen.
Die Inkonvenienzverordnung bezweckt, Inkonvenienzen bzw.
aussergewöhnliche Belastungen (vgl. § 1 Abs. 1 Inkonvenienzver-
ordnung) auszugleichen, die dem Arbeitnehmer durch die Dienst-
leistung entstehen und durch den normalen Lohn nicht abgegolten
werden. Es soll verhindert werden, dass der Arbeitnehmer Belastung-
en ausgesetzt ist, für die er nicht entschädigt wird. Für die Frage, ob
dem Kläger eine Entschädigung nach dem höheren Tarif für den Be-
reitschaftsdienst nach dem niedrigeren Tarif für den Pikettdienst
zusteht, muss es daher auf das Ausmass der ungewöhnlichen Belas-
tung ankommen. Da die Entschädigung beim Bereitschaftsdienst
höher ausfällt, ist anzunehmen, dass die Belastung bei diesem
grösser sein muss als beim Pikettdienst.
Eine Pause dient der Erholung. Die ungewöhnliche Belastung,
welche durch eine Inkonvenienzentschädigung abgegolten werden
soll, lag darin, dass sich der Kläger trotz Pause für Einsätze und Tele-
fonanrufe bereithalten musste. Dadurch reduzierte sich der Erho-
lungswert seiner Pause. Gewöhnlich wird eine Pause aufgrund ihrer
beschränkten Dauer am Betriebsort und zusammen mit Arbeitskolle-
gen verbracht. Die Tatsachen, dass der Kläger die Pause nicht zu
Hause verbringen konnte und er sie mit dem Arbeitskollegen zu-
sammen verbringen musste, stellen somit für sich genommen keine
ungewöhnlichen Belastungen im Sinn der Inkonvenienzverordnung
dar, die auszugleichen wären. Entsprechend kommt weder dem Ort,
wo sich der Kläger im konkreten Fall während der Pause für Einsätze
oder Telefonanrufe bereithalten musste, noch der Tatsache, dass er
die Pause (faktisch) zusammen mit dem Arbeitskollegen verbringen
musste, für die Abgrenzung des Pikettdienstes vom Bereitschafts-
dienst Bedeutung zu.
Die Einsatzbereitschaft betraf (wie gesagt) die Pause und beein-
trächtigte in einem gewissen Ausmass deren Erholungsfunktion. Wer
auch in der Pause mit Einsätzen Telefonanrufen rechnen muss,
dürfte sich schwerer damit tun, sich zu erholen. Der Unterbruch einer
Pause dürfte sich auch dann negativ auf die Erholung auswirken,
wenn die verlorene Pausenzeit nachgeholt werden kann. Darüber
hinaus führte die Einsatzbereitschaft während der Pausen aber zu
keinen nennenswerten Einschränkungen der persönlichen Freiheit
des Klägers. Vielmehr ergeben sich derartige Einschränkungen be-
reits aus den normalen Rahmenbedingungen einer Pause. So führen
schon deren beschränkte Länge, die Tatsache, dass die Pause ge-
wöhnlich nicht zu Hause verbracht werden kann, und der Umstand,
dass bei der Pausengestaltung normalerweise auf Arbeitskollegen
Rücksicht zu nehmen ist, regelmässig zu gewissen Einschränkungen
der persönlichen Freiheit. Diese sind jedoch auf die Pause an sich
und nicht auf die Pflicht zurückzuführen, sich während der Pause für
Einsätze Telefonanrufe bereit zu halten. Auch wenn eine Pause
dazu dient, abzuschalten, befindet sich ein Arbeitnehmer darin eher
im Arbeitsmodus als wenn er sich ausserhalb der ordentlichen Ar-
beitszeit in seinem privaten Umfeld für Einsätze Telefonanrufe
bereithalten muss. Aufgrund dieser Umstände ist die ungewöhnliche
Belastung, welche durch eine Inkonvenienzentschädigung abzugelten
ist, im konkreten Fall als vergleichsweise gering einzustufen. Insbe-
sondere führte die Einsatz- bzw. Rufbereitschaft während der Pause
zu keiner ernstzunehmenden Beeinträchtigung des Soziallebens.
Bei einem Pikettdienst sind die Belastungen für den Arbeitneh-
mer regelmässig geringer als beim Bereitschaftsdienst, kann sich
doch der Arbeitnehmer während des Pikettdienstes immerhin zu
Hause in seinem gewohnten Umfeld aufhalten, wo er normalerweise
grössere Möglichkeiten hat, seine Zeit zu gestalten als am Arbeitsort
und wo er (mit gewissen Einschränkungen) auch am Familienleben
und anderweitigem Sozialleben teilnehmen kann. Die Belastungen,
die mit der Einsatz- und Rufbereitschaft während der Pausen einher-
gehen, sind somit im Ergebnis nicht vergleichbar mit denjenigen
einer jederzeitigen, uneingeschränkten Einsatzbereitschaft im Be-
trieb, wie sie beispielsweise Ärzte Mitglieder der Feuerwehr zu
leisten haben. In diesen Konstellationen sind die Erholungsfunktion
der Freizeit, die Gestaltungsfreiheit des Arbeitnehmers sowie sein
Sozialleben wesentlich stärker belastet. Dieser teleologische Aspekt
spricht somit für einen blossen Pikettdienst und gegen einen Bereit-
schaftsdienst.
Nach dem Gesagten hat der Kläger während seiner Pausen
Pikettdienst im Sinne von § 5 Inkonvenienzverordnung geleistet. Da-
für ist er mit Fr. 3.00 pro geleisteter Stunde zu entschädigen (§ 6
Abs. 1 Inkonvenienzverordnung). (...) Beim Pikettdienst sieht die
Inkonvenienzverordnung keine Zeitgutschrift vor.
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