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9 Art. 51 Abs. 1 lit. a, Art. 52 Abs. 1 AVIG; Art. 5 Abs. 2 AHVG; Art. 7
AHVV
Fällt ein Arbeitgeber nach einer ordentlichen Kündigung, infolge welcher
der Arbeitnehmer seine Restferien bezieht, in Konkurs, besteht Anspruch
auf Insolvenzentschädigung bis zur Eröffnung des Konkurses. Ferienzu-
schläge sind dabei nur Bestandteil der Insolvenzentschädigung, wenn bei
fortbestehendem Arbeitsverhältnis eine Abgeltung hierfür erwartet wer-
den könnte.
Aus dem Entscheid des Versicherungsgerichts, 4. Kammer, vom 28. Februar
2017, i.S. O.K. gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse (VBE.2016.647).
2.
2.1.
Gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige Arbeit-
nehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvoll-
streckung unterliegen in der Schweiz Arbeitnehmer beschäfti-
gen, unter anderem dann Anspruch auf Insolvenzentschädigung,
wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen
in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (lit. a). Die Insol-
venzentschädigung deckt Lohnforderungen für die letzten vier
Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum
Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die ge-
schuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).
2.2.
Die Insolvenzentschädigung ist eine Lohnausfallversicherung
bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers. Sie setzt eine Lohnforde-
rung der versicherten Person gegenüber dem insolventen Arbeitgeber
voraus, wobei die effektiven Lohnansprüche vom Versicherten
zumindest glaubhaft zu machen sind (Art. 74 AVIV). Unter
Lohnforderung im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich
der massgebende Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG zu verstehen,
einschliesslich der geschuldeten Zulagen. Als zweiseitiger Vertrag
verpflichtet der Arbeitsvertrag den Arbeitnehmer zur Leistung von
Arbeit und den Arbeitgeber zur Entrichtung eines Lohnes. Die
Rechtsfolge besteht aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht
darin, dass die Lohnforderung grundsätzlich an die Leistung von Ar-
beit gebunden ist. Der Schutzzweck der Insolvenzentschädigung er-
streckt sich daher nur auf tatsächlich geleistete, aber nicht entlöhnte
Arbeit. Dem Tatbestand der geleisteten Arbeit sind diejenigen Fälle
gleichgestellt, in denen der Arbeitnehmer nur wegen Annahmever-
zugs des Arbeitgebers im Sinne von Art. 324 OR keine Arbeit leisten
konnte sowie diejenigen, in deren fraglicher Zeitspanne der Arbeit-
nehmer Ferien und Feiertage bezog, sofern eine Lohnzahlungspflicht
des Arbeitgebers besteht (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenver-
sicherung, in: Schweizerisches Bundessozialversicherungsrecht
(SBVR), Soziale Sicherheit, Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2453 Rz. 620
mit Hinweisen; Rz. A5 der AVIG-Praxis zur Insolvenzentschädigung
(AVIG-Praxis IE) des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco), in der
ab 1. Januar 2017 gültigen Version; vgl. analog Urteil des Eidge-
nössischen Versicherungsgerichts C 162/06 vom 27. Februar 2007
E. 3.3). Ansprüche, die der Arbeitgeber gerade wegen der Beendi-
gung des Arbeitsverhältnisses schuldet, sind hingegen nicht von der
Insolvenzentschädigung erfasst (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2452 f.
Rz. 620).
Mit Blick auf den Schutzzweck hat die Insolvenzentschädigung
diejenigen ausstehenden Forderungen des (ehemaligen) Arbeitneh-
mers zu decken, welche erwartungsgemäss bei Fortbestand des Ar-
beitsverhältnisses in den letzten vier Monaten gemäss Art. 52 Abs. 1
AVIG vom zahlungsunfähigen Arbeitgeber beglichen worden wären.
Mit anderen Worten besteht der Sinn der Insolvenzentschädigung da-
rin, der versicherten Person jene Lohnsumme sicherzustellen, mit der
sie in den letzten vier Monaten des Arbeitsverhältnisses vor Eröff-
nung des Konkurses über den Arbeitgeber rechnen durfte (BGE 137
V 96 E. 6.2 S. 100 mit Hinweisen). Massgebender Stichtag ist dabei
das Datum des Konkurserkenntnisses nach Art. 175 Abs. 2 SchKG.
Besteht in diesem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis noch, ist vom be-
treffenden Datum aus zurückzurechnen, wobei dieses nicht
mitgerechnet wird (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2455 Rz. 625 f.;
KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozial-
versicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeits-
losenversicherung und Insolvenzentschädigung, 4. Aufl. 2013,
S. 248).
3.
3.1.
Den Akten ist zu entnehmen, dass dem Beschwerdeführer mit
Schreiben vom 12. April 2016 infolge struktureller Anpassungen per
30. Juni 2016 ordentlich gekündigt wurde (...). Der Beschwerdefüh-
rer hielt daraufhin mit Schreiben vom 19. April 2016 fest, gemäss
der mündlichen Besprechung werde er vom 13. April 2016 bis und
mit 7. Juni 2016 seine Restferien aus dem Jahr 2015 sowie Ferien-
tage aus dem Jahr 2016 beziehen (...). Am 24. Mai 2016 wurde über
die Arbeitgeberin des Beschwerdeführers, X. AG, Z., der Konkurs
eröffnet (...), sodass der Beschwerdeführer am 1. Juni 2016 einen
Antrag auf Insolvenzentschädigung stellte (...). Dabei gab er an, sei-
nen letzten Lohn am 29. März 2016 erhalten zu haben (...).
3.2.
Im Zeitpunkt der Konkurseröffnung am 24. Mai 2016 bestand
das Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und seiner
Arbeitgeberin X. AG noch und hätte bei Nichteintreten des Kon-
kurses bis 30. Juni 2016 fortbestanden. Der letzte geleistete Arbeits-
tag des Beschwerdeführers war zwar effektiv der 12. April 2016
(...). Erwartungsgemäss hätte der Beschwerdeführer bei Fortbestand
des Arbeitsverhältnisses jedoch mindestens bis zur Eröffnung des
Konkurses am 24. Mai 2016 während seiner bezogenen Ferien einen
effektiven Lohnanspruch gegenüber seiner Arbeitgeberin gehabt. Es
handelt sich entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin im
vorliegenden Fall weder um nicht bezogene Ferien bzw. Ferienan-
sprüche nach einer Freistellung bei vorzeitiger (gegenseitiger)
Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch um eine fristlose Ent-
lassung. Die Verweise der Beschwerdegegnerin auf die Bundesge-
richtsentscheide BGE 121 V 381 E. 2b, C 167/99 vom 13. Januar
2000 sowie C 54/93 vom 3. August 1994 sind somit unbeachtlich.
Der Beschwerdeführer stand mindestens bis zur Konkurseröffnung
am 24. Mai 2016 immer noch in einem bestehenden Arbeitsverhält-
nis, welches weder vom Beschwerdeführer noch von der Arbeitgebe-
rin vorzeitig beendet wurde, womit es ihm nicht möglich oder
zumutbar war, eine andere Arbeit anzunehmen. Daran ändert auch
nichts, dass er in einem gekündigten Verhältnis stand (vgl. auch Ur-
teile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 214-215/04 und
217-218/04 jeweils vom 15. April 2005 E. 5.1). Er war entgegen der
Ansicht der Beschwerdegegnerin nicht vermittlungsfähig. Dem Be-
schwerdeführer ist folglich beizupflichten, dass er auch für die Zeit
nach dem 12. April 2016 Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung
hat und zwar bis zur Konkurseröffnung am 24. Mai 2016. Dabei ist
zu berücksichtigen, dass die vier Monate ab diesem Zeitpunkt
zurückzurechnen sind (E. 2.2.).
4.
4.1.
Soweit die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer zudem
einen "Anteil Ferien" für die Zeit von 13. bis 31. Dezember 2015 so-
wie 1. Januar bis 12. April 2016 ausrichtete, ist festzuhalten, dass nur
diejenigen ausstehenden Forderungen zu decken sind, auf dessen
Auszahlung die versicherte Person bei Annahme eines fortbestehen-
den Arbeitsverhältnisses und eines zahlungsfähigen Arbeitgebers be-
rechtigte Aussichten hatte (E. 2.2.). Dazu gehört ein anteilsmässiger
13. Monatslohn, weil dieser pro rata temporis in Geld erworben wird,
und die Arbeitnehmenden mit diesem normalerweise gegen Ende des
Kalenderjahrs ausbezahlten Lohnanteil bereits anfangs Jahr rechnen
können. Wie der 13. Monatslohn bilden auch die Ferien- und Über-
stundenentschädigungen grundsätzlich einen Bestandteil des massge-
benden Lohnes gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG i.V.m. Art. 7 AHVV. Al-
lerdings sind Entschädigungen für noch nicht bezogene Ferien von
ehemals im Monatslohn angestellt gewesenen Personen, welche
keine Ferienlohnzuschläge beziehen dürfen und dementsprechend bei
fortbestehendem Arbeitsverhältnis auch keine Abgeltung der Ferien
durch Geldleistungen erwarten können (Art. 329d Abs. 2 OR), nicht
von der Insolvenzentschädigung gedeckt (BGE 137 V 96 E. 6.4
S. 102). Der Abgeltungsanspruch für nicht bezogene Ferien entsteht
in diesem Fall erst, wenn diese nicht mehr in natura gewährt werden
können (BGE 131 III 451 E. 2.2 S. 454), namentlich bei fristloser
Auflösung des Arbeitsverhältnisses (BGE 137 V 96 E. 6.3.1 S. 102).
4.2.
Dem Arbeitsvertrag des Beschwerdeführers ist zu entnehmen,
dass er im Monatslohn zu 80 % angestellt war und Fr. 4'800.00
brutto zzgl. 13. Monatslohn erhielt (...). Nach Erhalt der ordentli-
chen Kündigung per 30. Juni 2016 hielt der Beschwerdeführer mit
Schreiben an seine Arbeitgeberin vom 19. April 2016 fest, er werde
die Restferientage aus dem Jahr 2015 sowie die restlichen Ferientage
aus dem Jahr 2016 vom 13. April bis und mit 7. Juni 2016 beziehen,
sodass diese abgegolten seien (...). Anlässlich des Antrages auf eine
Insolvenzentschädigung vom 1. Juni 2016 hielt der Beschwerdefüh-
rer ebenfalls fest, vom 13. April bis 24. Mai (Konkurseröffnung)
habe er Ferien bezogen (...). Bei Fortbestehen des Arbeitsverhält-
nisses hätte er demnach keine Abgeltung erwarten dürfen, da er aus-
weislich der Akten mangels fristloser Kündigung auch seine Rest-
ferientage von 10.5 Tagen (...) in natura bezogen hätte (...). Da dem
Beschwerdeführer für die Zeit seines Ferienbezuges nach dem
12. April 2016 eine Insolvenzentschädigung auszurichten ist
(E. 3.2.), hat er neben seinem monatlichen Lohn und dem Anteil
13. Monatslohn folglich keinen zusätzlichen Anspruch auf einen aus-
zugleichenden "Anteil Ferien".
4.3.
Nach dem Dargelegten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer
Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung bis zum massgebenden
Stichtag der Konkurseröffnung am 24. Mai 2016 hat (E. 3.2.). Hier-
von sind vier Monate zurückzurechnen, wobei der massgebende
Stichtag nicht mitzuzählen ist. Bei Fortbestehen des Vertragsverhält-
nisses wären die ausstehenden Ferientage sodann in natura abgegol-
ten worden, sodass der Beschwerdeführer keine Abgeltung erwarten
durfte, womit ihm kein "Anteil Ferien" auszurichten ist. Die Berech-
nungen der Beschwerdegegnerin erweisen sich somit sowohl in der
Dauer der ausgerichteten Insolvenzentschädigung als auch in deren
Höhe als fehlerhaft. Die Sache ist deshalb an die Beschwerdegegne-
rin zur Neuberechnung im Sinne der Erwägungen sowie zur neuen
Entscheidung zurückzuweisen.
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