61 Art. 394 i.V.m. Art. 395, Art. 398 ZGB
Bei stark ausgeprägter Demenz reicht eine Vertretungsbeistandschaft mit
besonders breit gefasstem Auftrag in der Regel aus, um dem Schutzbe-
dürfnis der betagten Person zu begegnen. Liegt eine offensichtliche Hand-
lungsunfähigkeit der betroffenen Person vor, ist keine Beschränkung der
Handlungsfähigkeit anzuordnen.
Aus dem Entscheid des Obergerichts, Kammer für Kindes- und Erwachse-
nenschutz, vom 14. November 2014 in Sachen T. G. (XBE.2014.17).
3.
3.1.
Die Vorinstanz erwog zur Schutzbedürftigkeit der Betroffenen,
die progrediente dementielle Erkrankung erlaube es der Schutzbe-
dürftigen nicht mehr, Entscheidungen zu treffen, weshalb sie mittler-
weile selbst im alltäglichen Leben umfassender Hilfe bedürfe. Die
Betroffene befinde sich seit mehreren Jahren im Alters- und Pflege-
heim X. und sei schwer pflegebedürftig, wobei eine weitere Ver-
schlechterung der Erkrankung in den nächsten Monaten als sehr
wahrscheinlich erscheine. Die Betroffene vermöge keinerlei Angele-
genheiten der Personensorge, der Vermögenssorge des Rechts-
verkehrs selber zu erledigen, weshalb eine Vertretungsbeistandschaft
mit Einkommens- und Vermögensverwaltung sowie ein umfassender
Aufgabenkatalog zu errichten sei. Aufgrund der starken Demenz und
der hohen Pflegebedürftigkeit sei indes eine umfassende Einschrän-
kung der Handlungsfähigkeit nicht notwendig und es genüge, diese
auf die Einkommens- und Vermögensverwaltung sowie Rechtsge-
schäfte mit finanziellen Folgen zu beschränken (E. 2.2).
3.2.
Die Beschwerdeführerin kritisiert die vorinstanzlich angeord-
nete Vertretungsbeistandschaft mit nur teilweisem Entzug der Hand-
lungsfähigkeit und verlangt eine umfassende Beistandschaft, da die
Errichtung einer Vertretungsbeistandschaft mit "massgeschneider-
tem" Aufgabenkatalog in der Praxis zu mehr Rechtsunsicherheit füh-
re als eine umfassende Beistandschaft.
Die Betroffene sei dauerhaft urteilsunfähig und verfüge über
keine Ressourcen mehr, die sie zur Regelung der Personen- und Ver-
mögenssorge im Rechtsverkehr zweckmässig einsetzen könne.
Es sei daher widersprüchlich und sinnlos, ihre Handlungsfähigkeit
formell zu erhalten. Dies würde vielmehr auf einen blossen "Eti-
kettenschwindel" heraus laufen und die Gefahr bergen, dass je nach
Haltung des Gläubigers die Urteilsfähigkeit zuerst in einem Prozess
festgestellt werden müsse. Wobei der schutzbedürftigen Person sogar
die Klägerrolle zukommen könne, wenn der Gläubiger unter Um-
ständen über einen "abgenötigten" Rechtsöffnungstitel verfüge. Fak-
tisch könne eine urteilsunfähige Person von der formell noch be-
stehenden Handlungsfähigkeit gar keinen Gebrauch mehr machen.
Bereits der Wortlaut von Art. 394 Abs. 1 ZGB spreche in Fällen,
wo die Betroffenen keinerlei Angelegenheiten mehr selber erledigen
könnten, gegen eine Vertretungsbeistandschaft, die zu errichten sei,
wenn die hilfsbedürftige Person nur bestimmte Angelegenheiten
nicht erledigen könne und deshalb vertreten werden müsse. Im Um-
kehrschluss bedeute dies, dass eine umfassende Beistandschaft ange-
ordnet werden müsse, wenn eine Person ihre Angelegenheiten über-
haupt nicht mehr selber erledigen könne.
Anders als im bisherigen Recht sei mit dem revidierten Erwach-
senenschutzrecht die stigmatisierende Wirkung einer Entmündigung
eliminiert worden. Die Terminologie sei angepasst worden und die
Massnahmen würden nicht mehr publiziert.
Da eine dauerhaft urteilsunfähige Person den Unterschied dieser
Massnahmen sowieso nicht mehr erfassen könne, werde sie durch die
Errichtung einer umfassenden Beistandschaft auch subjektiv nicht
belastet.
Schliesslich seien die von der Vorinstanz verwendeten Um-
schreibungen der mandatsgebundenen Aufgaben nicht praxistauglich.
Die in Ziffer 2 Spiegelstrich 4 und 5 umschriebenen Aufgabenberei-
che der Mandatsträgerin seien problematisch, da zu befürchten sei,
dass diese in der Praxis zu Auslegungsproblemen und unnötiger
Rechtsunsicherheit führten. Insbesondere sei unklar, in welchem Ver-
hältnis diese zueinander stehen würden. Während die Mandatsträge-
rin gemäss Punkt 4 beim Erledigen der finanziellen und administrati-
ven Angelegenheiten nur "soweit nötig" zur Vertretung beauftragt
sei, insbesondere im Verkehr mit Dritten, fehle bei Punkt 5 eine sol-
che Einschränkung, obwohl es ebenfalls um die Erledigung der
finanziellen Angelegenheiten (insbesondere die Einkommens- und
Vermögensverwaltung) gehe. Angesicht der starken Hilfsbedürftig-
keit der Betroffenen hätte die Vorinstanz bei der Formulierung des
Aufgabenkatalogs das Muster der KOKES unter Ziff. 5.5.3. überneh-
men müssen (Kombination von Beistandschaften, teilweise mit Ein-
schränkung der Handlungsfähigkeit). Dieses kenne die Einschrän-
kung "soweit nötig" weder in administrativen noch in finanziellen
Belangen.
3.3.
Die behördlichen Massnahmen des Erwachsenenschutzes stel-
len das Wohl und den Schutz hilfsbedürftiger Personen sicher
(Art. 388 Abs. 1 ZGB). Gleichzeitig haben sie die Selbstbestimmung
der betroffenen Person so weit wie möglich zu erhalten und zu för-
dern (Art. 388 Abs. 2 ZGB). Voraussetzung einer beistandschaft-
lichen Massnahme ist ein Schwächezustand, der in einer geistigen
Behinderung, einer psychischen Störung in einem ähnlichen
Schwächezustand des Betroffenen liegt sowie eine daraus folgende
Schutzbedürftigkeit (Art. 390 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Dabei ist auch die
Belastung und der Schutz von Angehörigen und Dritten zu berück-
sichtigen (Art. 390 Abs. 2 ZGB). Im Weiteren hat die Massnahme
subsidiär und verhältnismässig zu sein (Art. 389 ZGB). Das heisst,
Erwachsenenschutzmassnahmen dürfen nur angeordnet werden,
wenn den negativen Folgen eines Schwächezustandes nicht anders
begegnet werden kann und die Massnahme erforderlich und geeignet
ist. Das bedeutet, dass die Massnahme so wenig wie möglich, aber so
stark wie nötig in die Privatsphäre und in die Rechtsstellung des
Betroffenen eingreifen darf, namentlich nur soweit als es der
Schwächezustand erforderlich macht und dies den Bedürfnissen des
Betroffenen entspricht. Die Befugnisse des Beistandes sind folglich
so begrenzt wie möglich zu halten, sollen sich aber nicht auf einzelne
Angelegenheiten beschränken, wenn weitere Bedürfnisse absehbar
sind. Umgekehrt dürfen nicht Massnahmen auf Vorrat angeordnet
werden. Zudem muss der mit der Massnahme einhergehende Eingriff
in einer vernünftigen Relation zum Ziel desselben stehen und zwi-
schen den öffentlichen und privaten Interessen an der Massnahme
und dem privaten Interesse, keinen Eingriff erdulden zu müssen,
abgewogen werden (HENKEL, in: Basler Kommentar, Erwachsenen-
schutz, 2012, N. 5 ff. zu Art. 389 ZGB; ROSCH, in: Kurzkommentar,
Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 2012, N. 4 ff. zu Art. 389 ZGB;
FOUNTOULAKIS, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht,
2. Aufl. 2012, N. 2 ff. zu Art. 389 ZGB).
Eine Vertretungsbeistandschaft wird errichtet, wenn die hilfsbe-
dürftige Person bestimmte Angelegenheiten nicht erledigen kann und
deshalb vertreten werden muss (Art. 394 Abs. 1 ZGB). Die Hand-
lungsfähigkeit der betroffenen Person kann entsprechend einge-
schränkt werden (Art. 394 Abs. 2 ZGB). Ist eine Person besonders
hilfsbedürftig, ist eine umfassende Beistandschaft anzuordnen (Art.
398 Abs. 1 ZGB). Diese lässt die Handlungsfähigkeit der betroffenen
Person von Gesetzes wegen entfallen (Art. 398 Abs. 3 ZGB). Die
umfassende Beistandschaft bezieht sich auf die gesamte Personen-
und Vermögenssorge sowie auf die umfassende Vertretung mit Aus-
nahme der absolut höchstpersönlichen Rechte (Art. 398 Abs. 2
ZGB).
Die Lehre ist sich uneinig, ob es die starre und damit system-
fremde Massnahme der umfassenden Beistandschaft angesichts der
sonst durchwegs massgeschneiderten Beistandschaften überhaupt
noch braucht (ablehnend LANGENEGGER, Aspekte des Systems der
amtsgebundenen behördlichen Massnahmen des neuen Erwachse-
nenschutzrechtes, ZVW 5/2003 S. 317 ff., E. 3.2.3.). Immerhin er-
weist sich ein Entzug der Handlungsfähigkeit bei Personen mit
schwerer geistiger Behinderung demenzkranken pflegebedürfti-
gen Menschen im fortgeschrittenen Stadium gerade nicht notwendig,
da die Handlungsfähigkeit infolge der dauernden Urteilsunfähigkeit
ohnehin gestützt auf Art. 17 ZGB nicht mehr besteht und dem
Schutzbedürfnis mittels einer Vertretungsbeistandschaft in der Regel
genügend begegnet werden kann (BIDERBOST, Eine Beistandschaft
ist eine Beistandschaft?!?, ZVW 5/2003 S. 299 ff., Rz. 23;
FASSBIND, Erwachsenenschutz, 2012, S. 246, Fn. 548; HÄFELI,
Grundriss zum Erwachsenenschutzrecht, 2013, Rz. 19.60 f.; HEN-
KEL, a.a.O., N. 17 zu Art. 398 ZGB; KOKES, Praxisanleitung Er-
wachsenenschutzrecht, 2012, Rz. 5.40; MEIER, in: FamKommentar,
Erwachsenenschutz, 2013, N. 7 zu Art. 398 ZGB). Dennoch wird in
der Literatur das Institut der umfassenden Beistandschaft mehrheit-
lich befürwortet, allerdings sehr restriktiv und weitgehend in Fällen,
in denen die betroffene Person unter dauernder Urteilsunfähigkeit
leidet, ein Bedürfnis nach umfassender Personen- und Vermögens-
sorge aufweist, ein ausgedehntes Vertretungsbedürfnis vorhanden ist
und die betroffene Person gegen ihre Interessen zu handeln droht
oder der Gefahr ausgesetzt ist, durch Dritte ausgenutzt zu werden. So
beispielsweise bei Personen mit einer geistigen Behinderung, die für
Dritte nicht offensichtlich ist, und die am sozialen Leben teilnehmen
und Rechtsgeschäfte abschliessen, deren Tragweite sie nicht
abschätzen können, und die deshalb auch besonders gefährdet sind,
ausgenutzt zu werden. Aber auch, wenn eine Person an einer immer
wieder auftretenden Urteilsunfähigkeit leidet und in den dazwischen
liegenden Zeiträumen gegen ihre Interessen handelt. Während die
mildere Variante der kombinierten Vertretungsbeistandschaft bei
älteren Menschen bezüglich Schutz und Unterstützung regelmässig
als hinreichend betrachtet wird (vgl. Fassbind, a.a.O., S. 245 f.;
Fountoulakis, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 398 ZGB; Hausheer/Geiser/
Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetz-
buches, 5. Aufl. 2014, Rz. 20.116 f.; Henkel, a.a.O., N. 5/14 zu
Art. 398 ZGB; Häfeli, a.a.O., Rz. 19.62; KOKES, a.a.O., Rz. 5.51 f.;
MEIER, a.a.O., N. 10 ff. zu Art. 398 ZGB; SCHMID, Kommentar Er-
wachsenenschutz, 2010, N. 6 ff. zu Art. 398 ZGB).
Nach der Botschaft kommen der umfassenden Beistandschaft
zwei Funktionen zu: Zum einen steht sie zur Verfügung, wenn es
nicht verantwortet werden kann, dass eine Person Rechtshandlungen
vornimmt, und ihre Handlungsfähigkeit bewusst entzogen werden
soll. Zum anderen geht es um Personen, die überhaupt nicht mehr
handeln können und deren Handlungsfähigkeit ohnehin nicht mehr
gegeben ist. Dabei werden als Beispiel für besonders ausgeprägte
Hilfsbedürftigkeit schwer demezkranke Personen genannt (BBl 2006
7048 f.).
3.4.
Fest steht, dass die betagte Betroffene an einer neurodegenerati-
ven Erkrankung mit progredienter Demenz leidet, so dass sie schwer
pflegebedürftig ist und nach einem ärztlichen Attest vom 20. No-
vember 2012 keinerlei Entscheidungen hinsichtlich ihres sozialen
oder wirtschaftlichen Lebens mehr treffen kann (act. 11). Die Be-
troffene verbringt denn auch 70 % im Bett, während sie die restli-
chen 30 % im Rollstuhl sitzt (act. 32). Selbst ein Gespräch über
grundlegende alltägliche Belange erweist sich nicht mehr als möglich
(Anhörungsprotokoll der Vorinstanz, act. 37). Unter diesen Beding-
ungen erscheint die Gefahr selbstschädigender Handlungen äusserst
gering, zumal hier gutgläubige Dritte keine Urteilsfähigkeit und da-
mit keine Handlungsfähigkeit der Betroffenen mehr vermuten kön-
nen. Ausserdem sind rechtsgeschäftliche Handlungen allein infolge
der fehlenden Mobilität der Betroffenen nicht zu erwarten. Eine er-
weiterte Massnahme der Betroffenen bringt somit keinen konkret er-
sichtlichen Zusatznutzen. Der Entzug der Handlungsfähigkeit bzw.
eine umfassende Beistandschaft erscheinen daher mit Blick auf die
Schutzbedürftigkeit der Betroffenen trotz umfassender Hilfsbedürf-
tigkeit nicht erforderlich.
Nichtsdestotrotz sehen die Materialien explizit für Fälle schwer
demenzerkrankter Personen die Möglichkeit der umfassenden Bei-
standschaft vor. Hierfür sprechen zunächst die klaren Verhältnisse
und die Rechtssicherheit, die mit einer umfassenden Beistandschaft
geschaffen werden und es den Rechtsteilnehmenden erlauben, die
Situation richtig einzuschätzen, was auch im Interesse der betroffe-
nen Person sein kann. So hat eine umfassend verbeiständete Person
einen unselbständigen gesetzlichen Wohnsitz (Art. 26 ZGB) am Sitz
der Erwachsenenschutzbehörde, was dem Wohnsitz leichte Erkenn-
barkeit und Stabilität verleiht. Dies erleichtert den Behörden, sich in
administrativen und gerichtlichen Verfahren um das Wohl der schutz-
bedürftigen Person zu kümmern (BBl 2006 7096 f.). Der mit einer
umfassenden Beistandschaft einhergehende Entzug der Handlungs-
fähigkeit hat weiter Auswirkungen auf Vollmachten bzw. Aufträge
(Art. 35 Abs. 1 und 405 Abs. 1 OR) unter Umständen auf das
Stimmrecht (Art. 2 BPR). Solange eine aufgetretene Handlungsun-
fähigkeit behördlich nicht festgestellt ist, besteht im Rechtsverkehr
womöglich Unsicherheit in den aufgeführten Punkten. Hinweise,
dass im konkreten Fall solche Probleme zum Nachteil der Be-
troffenen auftreten könnten, sind allerdings aus den Akten nicht er-
sichtlich.
Kaum von Bedeutung für die Ausgestaltung der Massnahme
sein kann, inwieweit diese der Beiständin die Aufgaben erleichtert,
da für die Entscheidung der passenden Massnahme die Bedürfnisse
der betroffenen Person entscheidend sind. Als Vertretungsbeiständin
ist die Beschwerdeführerin allerdings - unabhängig einer Einschrän-
kung der Handlungsfähigkeit der Betroffenen - selbständig hand-
lungsberechtigt, ohne dass Dritte zu prüfen hätten, ob die Betroffene
mit konkreten Handlungen einverstanden ist nicht. Zuzu-
stimmen ist der Beschwerdeführerin hingegen in ihrem Einwand,
dass die Einschränkung der Vertretungsbefugnis hinsichtlich admini-
strativer und finanzieller Angelegenheiten "soweit nötig" zu un-
nötigen Auslegungsproblemen führt. Bei der vorliegend ausgewiese-
nen umfassenden Hilfsbedürftigkeit erscheint dieser Vorbehalt
überflüssig, weshalb er zugunsten der Rechtssicherheit zu streichen
ist.
Was die mit dem neuen Recht beseitigte stigmatisierende Wir-
kung der Entmündigung anbelangt, ist zu befürchten, dass sich diese
auf die umfassende Beistandschaft übertragen wird. Immerhin ent-
fällt im neuen Recht die Publikation. Der Beschwerdeführerin ist als-
dann zuzustimmen, dass es für ihre schwer demente Mutter subjektiv
keine Rolle spielen dürfte, ob deren Handlungsunfähigkeit primär
mit der fehlenden Urteilsfähigkeit aber der angeordneten umfas-
senden Beistandschaft begründet wird. Dasselbe gilt wohl auch für
eine allfällige stigmatisierende Wirkung einer umfassenden Beistand-
schaft. Beizupflichten ist der Beschwerdeführerin auch hinsichtlich
dem dargelegten grundsätzlichen Widerspruch, jemandem die Hand-
lungsfähigkeit belassen zu wollen, der tatsächlich dauerhaft über
keine solche mehr verfügt. Dennoch würde hier eine umfassende
Beistandschaft trotz umfassender Hilfsbedürftigkeit der Betroffenen
dem Geist des neuen Erwachsenenschutzrechts und der damit einher-
gehenden Massschneiderung nach Bedarfsprinzip zuwiderlaufend. Es
kann gerade nicht der Sinn der Revision sein, in Fällen mit sehr um-
fangreicher Hilfsbedürftigkeit stets eine umfassende Beistandschaft
anzuordnen, weil diese "ultima ratio" darstellt und mit gesamthaft
umschriebenem Aufgabenbereich ein Teil der Massschneiderung
möglich bleibt.
Im konkreten Fall stellt sich überdies das Problem, dass gemäss
der bundesgerichtlichen Auslegung von Art. 446 Abs. 2 ZGB, die
sich auf die Botschaft und bewährte Lehre stützt, die Erwachsenen-
schutzbehörde ein Gutachten einer sachverständigen Person einzuho-
len hat, wenn eine umfassende Beistandschaft ins Auge gefasst wird
und dem Spruchkörper der erforderliche Sachverstand fehlt
(BGE 140 III 97 E. 4.). Die Lehre befürwortet mit der bundesrätli-
chen Botschaft (BBl 2006 7078 f.) das Einholen eines Gutachtens,
falls eine Massnahme zur Beschränkung der Handlungsfähigkeit
wegen psychischen Störungen Geistesschwäche führt und kein
Mitglied der Behörde über die erforderlichen Fachkenntnisse verfügt
(AUER/MARTI, in: Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, N. 19 zu
Art. 446 ZGB; FASSBIND, in: Navigator-Kommentar, Schweizeri-
sches Zivilgesetzbuch, 2. Aufl. 2011, N. 2 zu rev. Art. 446 ZGB;
STECK, in: FamKommentar, Erwachsenenschutz, 2013, N. 13 zu
Art. 446 ZGB; vgl. auch BBl 2006 7078; unklar HENKEL, a.a.O.,
N. 15 zu Art. 398 ZGB; SCHMID, a.a.O., N. 6 zu Art. 446 ZGB;
Urteil des Bundesgerichts 5A_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 3.2.1.).
3.5.
Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass bei einer so
stark ausgeprägten Demenz wie bei der Betroffenen eine Vertre-
tungsbeistandschaft mit besonders breit gefasstem Auftrag ausreicht,
um dem Schutzbedürfnis der Betagten zu begegnen. Die angestreb-
ten Wirkungen können auch im Rahmen dieser gegenüber einer
umfassenden Beistandschaft milderen Massnahme erreicht werden.
Die vorinstanzlich angeordnete Vertretungsbeistandschaft mit Ein-
kommens- und Vermögensverwaltung ist daher im Grundsatz nicht
zu beanstanden. Der Aufgabenkatalog ist indes im Sinne der vorer-
wähnten Erwägungen anzupassen, namentlich der Vorbehalt der Ver-
tretung "soweit nötig" zu streichen. Damit ist der Eventualantrag der
Beschwerdeführerin gutzuheissen.
Ferner ist infolge der offensichtlichen Handlungsunfähigkeit der
Betroffenen die Beschränkung der Handlungsfähigkeit von Amtes
wegen aufzuheben.
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