II. Zivilprozessrecht
A. Zivilprozessordnung
4 § 184 f. ZPO; Art. 368 OR
Beim während eines hängigen Prozesses erklärten Wechsel von einem
Mängelrecht aus Werkvertrag zu einem andern handelt es sich um die
Ausübung eines Angriffs- bzw. Verteidigungsmittels im Sinne des Noven-
rechts. Demgemäss ist der nach Abschluss des Behauptungsverfahrens er-
folgte Wechsel einer auf Nachbesserung von Werkmängeln gerichteten
Klage zur Minderungsklage grundsätzlich ausgeschlossen.
Aus dem Entscheid des Obergerichts, 1. Zivilkammer, vom 20. Oktober
2009 i.S. B. und U. L. gegen W.B. und O. AG.
Die Kläger verlangten mit Klage die Nachbesserung diverser
Mängel durch die Beklagte, eventualiter Minderung. In einer Stel-
lungnahme zu einem vom Gericht eingeholten Gutachten und damit
nach Abschluss des Behauptungsverfahrens verlangten sie neu zur
Hauptsache Minderung und eventualiter Nachbesserung.
3.3.2.
Die Erklärung, mit welcher der Besteller Nachbesserung ver-
langt, stellt die Ausübung eines Gestaltungsrechts dar und ist deshalb
grundsätzlich unwiderruflich (Gauch, Der Werkvertrag, 4. Aufl., Zü-
rich 1996, Rz. 1835). Durch die Geltendmachung des Nachbesse-
rungsrechts erlischt ein allfälliges Wandelungs- und Minderungs-
recht, weil die Mängelrechte, unter denen der Besteller auswählen
kann, zueinander in elektiver Konkurrenz stehen (Gauch, a.a.O.,
Rz. 1835 und 1489). Dieser Grundsatz erleidet folgende Relativie-
rungen:
(1) So kann das ursprüngliche Wahlrecht des Bestellers wieder
aufleben, wenn der Unternehmer mit der Erfüllung seiner Nachbes-
serungsschuld in Verzug gerät die verlangte Mängelbeseitigung
objektiv unmöglich wird (Gauch, a.a.O., Rz. 1843). Nach Art. 107
Abs. 1 OR ist der Gläubiger bei Verzug des Schuldners berechtigt,
diesem eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzuset-
zen durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen (Art. 107
Abs. 1 OR); wird auch bis zum Abschluss der Frist nicht erfüllt, so
kann der Gläubiger immer noch auf Erfüllung nebst Schadenersatz
wegen Verspätung klagen, statt dessen aber auch, wenn er es unver-
züglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entwe-
der Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlan-
gen (z.B. die Schadenersatz im Umfang der Kosten der Ersatzvor-
nahme durch einen Dritten) vom Vertrag zurücktreten (Art. 107
Abs. 2 OR); die Ansetzung einer Frist zur nachträglichen Erfüllung
ist unter anderem dann nicht erforderlich, wenn aus dem Verhalten
des Schuldners hervorgeht, dass sie sich als unnütz erweisen würde
(Art. 108 Ziff. 1 OR). Die Ausübung der durch Art. 107 OR zur Ver-
fügung gestellten Wahlrechte stellt die Wahrnehmung von Gestal-
tungsrechten dar (Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht,
Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Bern 2006, Rz. 3.06). Die Ausübung von
Gestaltungsrechten zählt ihrerseits zu den Angriffs- bzw. Verteidi-
gungsmitteln, die in einem Prozess, der wie der vorliegende der Ver-
handlungsmaxime untersteht, nach Massgabe der Eventualmaxime
rechtzeitig, d.h. grundsätzlich im Behauptungsverfahren, das mit der
Duplik seinen Abschluss findet (§§ 183 f. ZPO), in den Prozess ein-
zuführen, d.h. auszuüben, sind (Bühler, Das Novenrecht im neuen
Aargauischen Zivilprozessrecht, Zürich 1986, S. 18 und 84).
(2) Ferner hat sich der Unternehmer, der das Nachbesserungs-
recht des Bestellers dessen wirksame Ausübung aus irgendei-
nem Grund bestreitet, bei dieser Bestreitung behaften zu lassen, d.h.
er kann dem Besteller, der auf die Bestreitung hin das Wandelungs-
oder Minderungsrecht ausübt, nicht entgegenhalten, dieses Recht sei
durch die frühere Ausübung des Nachbesserungsrechts erloschen;
dies gilt auch dann, wenn der Grund der Bestreitung darin liegt, dass
der Unternehmer eine Mängelhaftung überhaupt ablehnt; ob und wie
lange der Besteller nach erfolgter Klageerhebung noch befugt ist, die
Nachbesserungserklärung durch eine Wandelungs- Minderungs-
erklärung zu ersetzten, beurteilt sich nach dem anwendbaren Pro-
zessrecht (Gauch, a.a.O., Rz. 1845). Denn auch bei der Geltendma-
chung von Mängelrechten handelt es sich um die Ausübung von Ge-
staltungsrechten und - sofern im Prozess erfolgend - um die Aus-
übung von der Novenordnung unterstehenden Angriffs- bzw. Vertei-
digungsmitteln (Bühler, a.a.O., S. 18 und 83).
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