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38 Zuschlagskriterien; Unterteilung in Sub- Teilkriterien - Subkriterien müssen sich einem in der Ausschreibung ausdrücklich aufgeführten Zuschlagskriterium zuordnen lassen bzw. davon mit- umfasst sein. Es dürfen hierbei keine neuen Zuschlagskriterien ge- schaffen herangezogen werden und die Anbietenden dürfen da- rauf vertrauen, dass die Vergabestelle die üblichen Zuschlagskrite- rien im herkömmlichen Sinn versteht. Andernfalls müssen sie bereits in den Ausschreibungsunterlagen möglichst detailliert umschrieben werden, damit die Anbietenden erkennen können, welchen Anforde- rungen sie bzw. ihre Angebote genügen müssen (Erw. 3.1. und 3.2.). - Ein Kriterium "(Anteil) Wertschöpfung in der Schweiz" ist ein un- zulässiges vergabefremdes Kriterium (Erw. 3.3.2.). - Die Anforderung, dass das Produkt bzw. die Anlage "aus der glei- chen Firma" stammen muss, ist im konkreten Fall unzulässig (Erw. 3.3.3.).
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 18. November 2009 in Sachen P. AG gegen Ortsbürgergemeinde G. (WBE.2009.160).
Aus den Erwägungen
3. 3.1. Gemäss § 18 Abs. 3 SubmD sind die Zuschlagskriterien in der Ausschreibung in den Ausschreibungsunterlagen mit ihrer Ge wichtung anzugeben. Allfällige Teilkriterien sind mit ihrer Ge-
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wichtung anzugeben. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsge richts ist die Vergabestelle nicht gehalten, über die Anforderungen von § 18 Abs. 3 SubmD hinaus auch zum Voraus bekannt zu geben, wie sie die Zuschlagskriterien im Einzelfall zu bewerten gedenkt. Die nachträgliche Unterteilung der Zuschlagskriterien in Sub- Teilkriterien stellt wie eine Beurteilungsmatrix lediglich ein Hilfs mittel für eine differenziertere Bewertung dar. Die einzelnen Sub kriterien müssen sich gemäss dem Verwaltungsgericht allerdings ei nem in der Ausschreibung ausdrücklich aufgeführten Zuschlagskri terium zuordnen lassen bzw. davon mitumfasst werden. Es dürfen hierbei nicht etwa neue Zuschlagskriterien geschaffen herange zogen werden. Weiter dürfen die Anbietenden darauf vertrauen, dass die Vergabestelle die üblichen Zuschlagskriterien - wie sie auch in § 18 Abs. 2 SubmD genannt sind - im herkömmlichen Sinn versteht. Andernfalls müssen sie bereits in den Ausschreibungsunterlagen möglichst detailliert umschrieben werden, damit die Anbietenden er kennen können, welchen Anforderungen sie bzw. ihre Angebote ge nügen müssen (AGVE 2001, S. 346 mit Hinweisen; 2002, S. 322 f. mit Hinweisen). So müssen die Anbietenden beispielsweise nicht er warten, dass unter dem Zuschlagskriterium "Kompetenz" auch Um weltaspekte beurteilt werden (AGVE 2002, S. 324). 3.2. 3.2.1. In der öffentlichen Ausschreibung und in den Submissionsun terlagen hat die Vergabestelle einzig die Zuschlagskriterien Preis, Qualität und Referenzen mit einer Gewichtung von 50 %, 40 % und 10 % bekannt gegeben. Weitere Angaben zu den Zuschlagskriterien (Subkriterien, Bewertung) wurden nicht gemacht. Im Rahmen der Bewertung wurde das mit 40 % gewichtete Zuschlagskriterium "Qualität" in die beiden je mit 20 % gewichteten Subkriterien "Qua lität" und "Wertschöpfung Schweiz" unterteilt. Unter dem Subkrite rium "Qualität" wurde bewertet, ob das Produkt aus der gleichen Fir ma stammt. Ob hier allenfalls auch noch weitere (qualitative) Ge sichtspunkte beurteilt wurden, ist nicht bekannt. Den Akten und den Eingaben der Vergabebehörde lässt sich diesbezüglich nichts entneh men. Beim Subkriterium "Wertschöpfung Schweiz" wurde der pro-
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zentuale Anteil der Herstellung in der Schweiz ermittelt; entspre chend der Höhe des Anteils wurden Rangpunkte vergeben. Der Be griff "Wertschöpfung Schweiz" entspricht gemäss der Vergabebehör de dem Begriff "Qualität Schweiz". Für die Bewertung beim Zu schlagskriterium "Qualität" entscheidend war laut Vergabestelle, "dass das Produkt die 'Qualität Schweiz' hat und aus der gleichen Firma stammt". 3.2.2. Sowohl beim unter dem Subkriterium "Qualität" bewerteten Aspekt der Auftragserfüllung durch eine Firma (die Beschwerdefüh rerin spricht hier zutreffend von der "Leistung aus der Hand eines Unternehmens") als auch beim Teilkriterium "Wertschöpfung Schweiz" handelt es sich um Gesichtspunkte, mit deren Berücksich tigung und Bewertung die Anbietenden beim Zuschlagskriterium "Qualität" vernünftigerweise nicht rechnen mussten. Bei einem Lie ferauftrag wie dem vorliegenden ist unter dem Zuschlagskriterium "Qualität" in erster Linie die Qualität des zu beschaffenden Produk tes (Material, Ausführung, Übereinstimmung mit der technischen Spezifikation, Leistung, Verfügbarkeit etc.) selber zu beurteilen. Ob die zu beschaffende Förderbandanlage zum Transport von Wandkies von einem einzelnen Unternehmen hergestellt und geliefert wird von mehreren, beeinflusst die Qualität der Förderbandanlage als sol che nicht. Dasselbe gilt grundsätzlich auch für die Herstellung der Anlage in der Schweiz im Ausland. Entgegen der Auffassung der Vergabestelle ist die Herstellung in der Schweiz nicht per se mit einer höherwertigen Qualität gleichzusetzen, die es erlauben würde, bei im Ausland hergestellten Produkten von vornherein und generell einen Bewertungsabzug vorzunehmen. Die Beschwerdeführerin weist - zumindest für den vorliegenden Fall - völlig zu Recht darauf hin, dass es hinsichtlich Qualität der Leistung in keinster Weise er heblich sein könne, ob das Produkt in der Schweiz in Deutsch land hergestellt worden sei. Weder die öffentliche Ausschreibung noch die Ausschreibungs unterlagen enthalten im Übrigen einen Hinweis, dass die genannten beiden Gesichtspunkte bei der Bewertung der Angebote von Be deutung sein würden. Der Umstand, dass im Leistungsverzeichnis
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bei den einzelnen Positionen jeweils auch nach dem Hersteller ort / Herstellerland gefragt wurde, lässt sich jedenfalls nicht dahinge hend interpretieren, dass der Ort der Herstellung für die Qualitätsbe wertung von Bedeutung sein würde. Mithin handelt es sich um ver gabefremde Aspekte, die sich - wie ausgeführt - weder dem Zu schlagskriterium "Qualität" noch einem anderen in der vorliegenden Ausschreibung bekannt gegebenen Zuschlagskriterium zuordnen lassen. Ihre Berücksichtigung bei der Bewertung verbietet sich vor liegend daher alleine schon aufgrund des Transparenzgebots, welches unter anderem auch verlangt, dass die Anbieter aufgrund der Aus schreibung erkennen können, was die Vergabebehörde unter den be kannt gegebenen Zuschlagskriterien genau versteht und welche Aspekte sie dabei zu bewerten gedenkt (vgl. AGVE 2005, S. 248 ff.; Peter Galli / André Moser / Elisabeth Lang / Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band: Landesrecht, 2. Aufla ge, Zürich / Basel / Genf 2007, Rz. 624). Die beim Zuschlagskriterium "Qualität" gemachten Punkteab züge beim Angebot der Beschwerdeführerin erweisen sich damit als unzulässig. 3.3. 3.3.1. Es stellt sich zudem die Frage nach der grundsätzlichen Zuläs sigkeit der beiden genannten Subkriterien. 3.3.2. In Bezug auf das streitige Kriterium "Anteil Wertschöpfung in der Schweiz" ist festzuhalten, dass sich die Wirtschaftlichkeit des Angebots stets am Nutzen des Beschaffungsobjekts selbst zu messen hat. Ein fiskalischer Vorteil, der sich für den Staat aus einer Vergabe an schweizerische Unternehmen ergeben könnte, ist dementspre chend kein Kriterium, das für die Ermittlung des günstigsten Ange bots berücksichtigt werden darf. Im Weiteren gewährleistet das Submissionsrecht die Gleichbehandlung aller Anbieterinnen und An bieter (vgl. § 1 Abs. 1 SubmD, Art. 1 Abs. 3 lit. b IVöB, Art. 11 lit. a IVöB; ferner Art. 5 Abs. 1 BGBM, Art. 1 Abs. 2, Art. 2 Abs. 3 und Art. 8 Abs. 1 lit. a BoeB, Art. III Ziffer 1 des GATT-Übereinkom mens über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994
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[Government Procurement Agreement, GPA; SR 0.632.231.422], Art. 6 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossen schaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens vom 21. Juni 1999 [BilatAbk; SR 0.172.052.68]). Das betrifft sowohl die Gleichbehandlung der in und ausländischen Anbieter als auch die Gleichbehandlung der in ländischen Anbieter untereinander. Der Auftraggeber darf somit keine Kriterien wählen, die eine ungleiche Behandlung der Anbieter nach sich ziehen können. Massnahmen, welche die Sicherung von Wertschöpfungsanteilen in der Schweiz beinhalten, sind weder mit der schweizerischen Gesetzgebung noch mit dem Staatsvertragsrecht (GPA, BilatAbk) zu vereinbaren. Daraus erhellt, dass die Begünsti gung Benachteiligung von Anbietern auf der Basis der Herkunft von Erzeugnissen Dienstleistungen nicht zulässig ist. Der Auftraggeber darf demzufolge den wirtschaftlichen Nutzen der zu prüfenden Angebote nicht aufgrund des Kriteriums "Anteil Wert schöpfung in der Schweiz" bestimmen (vgl. zum Ganzen auch die Interpellation 00.3120 von Nationalrat Paul Kurrus vom 23. März 2000 und die Antwort des Bundesrates vom 19. Juni 2000, in: Curia Vista - Geschäftsdatenbank der Bundesversammlung http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=2 0003120). Ein Kriterium "(Anteil) Wertschöpfung in der Schweiz" ist mithin ein unzulässiges vergabefremdes Kriterium. Soweit die Vergabebehörde den Begriff "Wertschöpfung Schweiz" mit "Qualität Schweiz". bzw. "Qualitätsmerkmal Schweiz" gleichsetzen will, kann grundsätzlich auf die bereits in Erw. 3.2.2. gemachten Ausführungen verwiesen werden. Die Qualität der Leistung - hier der offerierten Förderbandanlagen - ist bei jedem Angebot vor dem Hintergrund der nachgefragten Leistung / Produkte und deren Spezifikationen ungeachtet der Herkunft zu prüfen und zu bewerten. Allfällige Bewertungsabzüge bei der Qualität müssen sich sachlich begründen lassen. Die Fabrikation im Ausland bedeutet nicht per se schlechtere Qualität. Deshalb ist es nicht zulässig, bei im Ausland hergestellten Produkten generell und ohne konkrete Prüfung auf eine mindere Qualität zu schliessen und alleine wegen der Herstellung im Ausland beim Zuschlagskriterium "Qualität" einen
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Bewertungsabzug zu machen. Ein solches Vorgehen verstösst gegen das Gebot der Gleichbehandlung und stellt Diskriminierung auslän discher Produkte (und gegebenenfalls auch der ausländischen An bieter) dar. Die Vergabestelle begründet im vorliegenden Fall nicht einmal ansatzweise, weshalb eine in der Schweiz hergestellte För derbandanlage in qualitativer Hinsicht höherwertig sein soll als eine in Deutschland in einem anderen Land hergestellte Anlage. 3.3.3. 3.3.3.1. Bei der weiteren unter dem Zuschlagskriterium "Qualität" be urteilten Anforderung, dass das Produkt bzw. die Anlage (Stahlbau und Förderband) "aus der gleichen Firma" stammen muss, handelt es sich ebenfalls um einen Aspekt, der mit der Qualität des Produkts an sich nichts zu tun hat, und infolgedessen nicht bei diesem Zuschlags kriterium beurteilt werden darf, schon gar nicht ohne entsprechende vorgängige Bekanntgabe in der Ausschreibung in den Aus schreibungsunterlagen (vgl. oben Erw. 3.2.2.). Es ist nicht nachvoll ziehbar und wird von der Vergabestelle denn auch nicht begründet, weshalb die Qualität einer Anlage grundsätzlich höher sein soll, wenn die Anlage durch eine Firma hergestellt wird. Die Vergabestelle begründet die Anforderung eines einzigen Herstellers vielmehr damit, dass es bei Unterhalt und Serviceleistungen / Reparaturar beiten der Anlage, die eine Lebensdauer von 25 bis 30 Jahren habe, ein Nachteil sei, zwei verschiedene Ansprechpartner zu haben, man wolle dafür nur einen Ansprechpartner. Das Anliegen, für künftige Wartungs- und Reparaturarbeiten der gesamten Anlage einen einzi gen, klar definierten Ansprechpartner zu haben, ist nachvollziehbar und erscheint auch sachlich begründet. Es wäre der Vergabestelle deshalb unbenommen gewesen, entsprechende Vorgaben in den Aus schreibungsunterlagen zu machen und bei allfälligen Abweichungen auch Abzüge bei der Bewertung vorzunehmen. § 18 Abs. 2 SubmD nennt u. a. ausdrücklich die Zuschlagskriterien "Garantie- und Un terhaltsleistungen" "Kundendienst". Die Vergabebehörde hätte daher in der Ausschreibung ohne Weiteres ein Zuschlagskriterium "Unterhaltsleistungen" festlegen und in diesem Kontext auch ver langen können, dass für Unterhalt, Wartung und Reparaturen ein ein-
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ziger Ansprechpartner gegeben sein muss. Diesfalls wäre für die An bietenden von vornherein klar gewesen, dass dies für die Vergabebe hörde ein entscheidender Punkt ist. Eine Berücksichtigung bei der "Qualität", wie es die Beschwerdeführerin vorliegend getan hat, ist hingegen nicht zulässig. 3.3.3.2. Die Vergabestelle ist berechtigt, in den Ausschreibungsunterla gen die Bildung von Arbeitsgemeinschaften ausdrücklich auszu schliessen, wenn sie solche im konkreten Fall als unzweckmässig er achtet (§ 11 Abs. 3 SubmD). Unterlässt sie dies, so sind Arbeitsge meinschaften zulässig. Die zugelassenen Arbeitsgemeinschaften sind gleich zu behandeln, wie die übrigen Anbieter. Dies folgt aus § 1 SubmD und dies schliesst es aus, Arbeitsgemeinschaften ungeachtet ihrer konkreten Organisation im Einzelfall generell und von vorn herein schlechter zu bewerten als Einzelunternehmen (AGVE 2002, S. 347 f.). Im vorliegenden Fall wurde kein Ausschluss von Arbeitsge meinschaften bekannt gegeben. Demzufolge waren solche zugelas sen. Mithin war die grundsätzliche Schlechterbewertung von Ar beitsgemeinschaften auch aus diesem Grund nicht zulässig. Vorliegend ist zudem einzig die Beschwerdeführerin als Anbie terin in Erscheinung getreten, d. h. sie hat ein Angebot als "Einzel firma" und nicht als Bietergemeinschaft eingereicht. In einer beige fügten "Erklärung" wird zwar festgehalten, im Auftragsfalle würde die Beschwerdeführerin eine "unechte" Arbeitsgemeinschaft mit der Firma A. AG eingehen. Gegenüber der Bauherrschaft sei die Firma P. rechtlich verbindlicher Vertragspartner. Das heisst, im Fall des Zu schlags würde der Vertrag einzig mit der Beschwerdeführerin abge schlossen und nicht mit einer Arbeitsgemeinschaft. Die A. AG wäre in Bezug auf die Auftraggeberin somit Subunternehmerin. Zwischen ihr und der Auftraggeberin entstünden mithin keine vertraglichen Be ziehungen. Insofern kann der Auffassung der Vergabebehörde, sie sei beim Angebot der Beschwerdeführerin mit zwei verschiedenen An sprechpartnern konfrontiert, zumindest in rechtlicher Hinsicht nicht gefolgt werden. Ihre Vertragspartnerin ist einzig die Beschwerde führerin.
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