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12 § 105 lit. b ZPO
Sicherstellung der Parteikosten im Verfahren gegen eine Kommanditge-
sellschaft. Damit der Kautionsgrund der Zahlungsunfähigkeit bejaht und
die Sicherstellung der Parteikosten gemäss § 105 lit. b ZPO angeordnet
werden kann, muss die Insolvenz im kautionsrechtlichen Sinne sowohl
auf Seiten der Gesellschaft als auch auf Seiten des Komplementärs gege-
ben und nachgewiesen sein.
Aus der Verfügung des Instruktionsrichters des Handelsgerichts vom
9. April 2002
1. a) Die Gesuchstellerin beruft sich auf den Kautionsgrund von
§ 105 lit. b ZPO. Danach ist eine als Kläger oder Widerkläger auftre-
tende Partei zur Sicherstellung der Parteikosten der Gegenpartei
verpflichtet, wenn gegen sie ein Konkursverfahren hängig ist, Ver-
lustscheine bestehen oder wenn sie aus anderen Gründen als zah-
lungsunfähig erscheint. Die Gesuchstellerin macht Zahlungsunfähig-
keit der Gesuchsgegnerin im Sinne dieser Bestimmung geltend.
b) Zahlungsfähig ist, wer weder über die Mittel verfügt, fällige
Verbindlichkeiten zu erfüllen, noch über den erforderlichen Kredit,
sich diese Mittel nötigenfalls zu beschaffen (BGE 111 II 206 Erw. 1).
Dabei ist allein die aktuelle ökonomische Situation des Sicherstel-
lungspflichtigen von Belang und es darf nicht darauf abgestellt wer-
den, ob er nach Prozessbeendigung mutmasslich in der Lage sein
wird, die Prozesskostenersatzforderung der obsiegenden Gegenpartei
zu bezahlen (Bühler, in: Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur
aargauischen Zivilprozessordnung, 2. A., Aarau 1998, N 13 zu § 105;
SJZ 1981 Nr. 33 S. 200 Erw. 3 und 4). Zahlungsunfähigkeit im kau-
tionsrechtlichen Sinne darf nicht leichthin angenommen werden, weil
andernfalls der Justizgewährungsanspruch (Art. 29a BV) unverhält-
nismässig erschwert wird. Sie kann in der Regel nur bejaht werden,
wenn sie durch feststellbare Rechtsakte des Betreibungsrechts ausge-
wiesen ist (BGE 111 II 207 Erw. 1; SJZ 1981 Nr. 33 S. 199 Erw. 2;
Kasuistik bei Bühler, a.a.O., N 15 zu § 105).
2. Bei einer Kommanditgesellschaft stellt sich die Frage, ob be-
reits die Zahlungsunfähigkeit des oder der unbeschränkt haftenden
Gesellschafter (Komplementäre) genügt, um auch die Zahlungsunfä-
higkeit der Gesellschaft zu bejahen und umgekehrt. Die Antwort auf
diese Frage ergibt sich aus der rechtlichen Struktur der Kommandit-
gesellschaft.
a) Die Kommanditgesellschaft ist eine vertragliche Vereinigung
zweier oder mehrerer natürlicher oder juristischer Personen zum
Zwecke des Betriebes eines nach kaufmännischer Art geführten Ge-
werbes unter einer gemeinsamen Firma und mit unbeschränkter Haf-
tung wenigstens eines Mitgliedes (Komplementär) sowie auf die
Kommanditsumme beschränkten Haftung der anderen Mitglieder
(Kommanditäre) [Art. 594 Abs. 1 OR]. Unbeschränkt haftende Mit-
glieder können nur natürliche Personen sein (Art. 594 Abs. 2 OR).
Die Kommanditgesellschaft ist unter ihrer Firma handlungs-, pro-
zess- und betreibungsfähig (Art. 602 OR), wodurch sich im Aussen-
verhältnis eine Annäherung an das Recht der juristischen Personen
ergibt. Das ändert aber nichts daran, dass die Kommanditgesellschaft
keine Rechtspersönlichkeit besitzt, d.h. kein selbständiges, von den
Gesellschaftern unabhängiges Rechtssubjekt ist. Vielmehr ist sie wie
die Kollektivgesellschaft und die einfache Gesellschaft eine Perso-
nengesellschaft mit gesamthandschaftlichem Charakter. Entgegen
dem äusseren Anschein sind somit allein die Gesellschafter zu ge-
samter Hand und nicht die Kommanditgesellschaft Träger aller Rech-
te und Pflichten der Gesellschaft (BGE 116 II 655 Erw. 2d; Meier-
Hayoz/Forstmoser, Grundriss des Gesellschaftsrechts, 8. A., Bern
1998, § 14 Rz 16 und § 2 Rz 59). Verglichen mit der einfachen Ge-
sellschaft besteht die Besonderheit der (Kollektiv- und) Kommandit-
gesellschaft darin, dass das Gesellschaftsvermögen ein Sonderver-
mögen darstellt, das vom Privatvermögen der Gesellschafter losge-
löst ist. Die Gesellschaftsgläubiger haben Anspruch darauf, daraus
unter Ausschluss der Privatgläubiger befriedigt zu werden (Art. 613
Abs. 1 OR). Im Vergleich zur Kollektivgesellschaft besteht die Be-
sonderheit der Kommanditgesellschaft darin, dass nur der oder die
Komplementäre persönlich und solidarisch mit ihrem ganzen Privat-
vermögen für die Gesellschaftsschulden haften, während die Haftung
des Kommanditärs auf seine Kommanditsumme beschränkt ist. Die
unbeschränkte Haftung des oder der Komplementäre ist allerdings
(gleich wie diejenige der Kollektivgesellschafter) eine subsidiäre.
D.h., der Komplementär kann für Gesellschaftsschulden erst persön-
lich in Anspruch genommen werden, wenn die Belangbarkeitsvor-
aussetzungen von Art. 604 OR erfüllt sind. Diese liegen dann vor,
wenn die Gesellschaft entweder erfolglos betrieben worden oder auf-
gelöst ist. Gründe für die Auflösung der Kommanditgesellschaft bil-
den u.a. der Konkurs der Gesellschaft (Art. 619 Abs. 1 i.V.m.
Art. 574 Abs. 1 Satz 1 OR), der Konkurs oder die Pfändung des Li-
quidationsanteils eines Komplementärs (Art. 619 Abs. 1 i.V.m.
Art. 575 OR) und der Konkurs oder die Pfändung des Liquidations-
anteils eines Kommanditärs (Art. 619 Satz 1 Abs. 2 i.V.m. Art. 575
OR).
Primäres Haftungssubstrat für die Verbindlichkeiten der Gesell-
schaft bildet somit das Gesellschaftsvermögen. Das Privatvermögen
des Komplementärs haftet den Gesellschaftsgläubigern erst, wenn
die Kommanditgesellschaft erfolglos betrieben worden ist oder die
Gesellschaft oder ein Gesellschafter in Konkurs gefallen oder ihr Li-
quidationsanteil gepfändet worden ist.
b) Konsequenz der dargelegten rechtlichen Struktur der Kom-
manditgesellschaft ist, dass die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft
noch nicht bedeutet, dass die Forderungen eines Gesellschaftsgläubi-
gers uneinbringlich sind. Das ist vielmehr erst der Fall, wenn auch
die subsidiäre Haftung des Komplementärs versagt, d.h. auch dieser
zahlungsunfähig geworden ist. Der Kautionsgrund der Zahlungsunfä-
higkeit kann daher für die Gesellschaft nur bejaht werden, sofern
Insolvenz im kautionsrechtlichen Sinne sowohl auf Seiten der Ge-
sellschaft als auch auf Seiten des Komplementärs gegeben und nach-
gewiesen ist. Umgekehrt genügt aber kautionsrechtliche Insolvenz
auf Seiten eines Komplementärs (oder Kommanditärs) noch nicht
ohne weiteres, um auch die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft zu
bejahen. Denn erst die Konkurseröffnung über den Komplementär
(oder Kommanditär) bildet die Grundlage für die Auflösung der Ge-
sellschaft sowie als Folge davon für ihre Liquidation (Art. 619 Abs. 1
i.V.m. Art. 582 OR) und damit für die Belangung des Komplemen-
tärs für Gesellschaftsschulden. Die Auflösung und Liquidation der
Gesellschaft kann indessen durch Befriedigung der Konkursmasse
des Komplementärs (oder Kommanditärs) oder des betreibenden
Gläubigers abgewendet werden (Art. 619 i.V.m. Art. 575 Abs. 3 OR).
Abgesehen davon kann selbst eine aufgelöste Kommanditgesell-
schaft in der Lage sein, im Rahmen der Liquidation die vorhandenen
Gesellschaftsschulden zu befriedigen.
c) Zusammenfassend kann somit gesagt werden, die Zahlungs-
unfähigkeit eines Komplementärs beinhaltet nicht notwendigerweise
auch diejenige der Kommanditgesellschaft, während umgekehrt de-
ren Zahlungsunfähigkeit auch diejenige des oder der Komplementäre
voraussetzt. Mit Bezug auf die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft
verhält es sich nicht anders als bei anderen Gesamthandschaften wie
zum Beispiel bei Erbengemeinschaften (Art. 602 Abs. 1 ZGB), einfa-
chen Gesellschaften (Art. 544 Abs. 1 OR) oder Gesamteigentümern
(Art. 652 ZGB). Prozessrechtlich sind sie stets nur als notwendige
Streitgenossen handlungsfähig. Bei solchen Gesamthandschaften
kann daher eine Kautionspflicht stets nur bejaht werden, wenn für je-
den der Streitgenossen ein Kautionsgrund gegeben ist (BGE 109 II
271 f. Erw. 2; Bühler, a.a.O., N 3 zu § 105).
3. Im vorliegenden Fall bedeutet demgemäss der Umstand, dass
durch das Betreibungsamt A. am 26. August 1998 gegenüber dem
Komplementär der Gesuchsgegnerin ein Verlustschein über
Fr. 961'926.50 ausgestellt worden und damit für seine Person der
Kautionsgrund von § 105 lit. b ZPO verwirklicht worden ist, nicht,
dass dasselbe auch für die Gesuchsgegnerin selbst gilt. Vielmehr
muss für sie selbst ein Kautionsgrund ebenfalls nachgewiesen sein.
Davon kann keine Rede sein. Nicht nur sind gegenüber der Gesuchs-
gegnerin weder Verlustscheine noch andere Betreibungsurkunden
ausgestellt worden, welche ihre Zahlungsunfähigkeit indizieren
könnten. Aus der vorgelegten Erfolgsrechnung für das Jahr 2001 er-
gibt sich überdies, dass sie in den ersten acht Monaten ihrer Ge-
schäftstätigkeit einen Bruttoumsatz von fast 1,5 Mio. und einen
Nettogewinn von Fr. 32'647.-- erwirtschaftet hat. Die Gesuchsgegne-
rin ist daher jedenfalls im heutigen Zeitpunkt eine vorbehaltlos auf-
rechtstehende Schuldnerin.
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