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12 § 105 lit. b ZPO; Sicherstellung von Parteikosten
Die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung während der Hängigkeit des
Konkursverfahrens ist beschränkt auf Klagen des Konkursiten; die Kon-
kursmasse ist daher nicht per se sicherstellungspflichtig. Dies schliesst
nicht aus, dass die Konkursmasse aus anderen Gründen als zahlungsun-
fähig erscheint (Erw. 1a).
Zahlungsunfähigkeit der Konkursmasse kann gegeben sein, wenn diese
vermutlich nicht über genügend Aktiven verfügt, um die Prozesskosten
zu decken. Aus der Anordnung des summarischen Konkursverfahrens
darf nicht ohne weiteres auf die Zahlungsunfähigkeit der Konkursmasse
geschlossen werden (Erw. 1a und b).
Aus dem Entscheid des Obergerichts, 3. Zivilkammer, vom 26. Februar
2001 i.S. Konkursmasse der U. AG in Liquidation gegen R.E.
1. Gemäss § 105 lit. b ZPO hat eine Partei, die als Kläger oder
Widerkläger auftritt, der Gegenpartei für die Parteikosten auf deren
Begehren Sicherheit zu leisten, wenn gegen sie ein Konkursverfah-
ren hängig ist, Verlustscheine bestehen wenn sie aus anderen
Gründen als zahlungsunfähig erscheint. Sicherstellungspflichtig ist
grundsätzlich jede natürliche und juristische Person. Das Bundes-
recht lässt es zudem zu, auch der Konkursmasse eine Parteikostensi-
cherstellung aufzuerlegen (BGE 105 Ia 252 ff. Erw. 2d; Büh-
ler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aarg. Zivilprozessordnung,
2. A., Aarau 1998, N 2 zu § 105 ZPO).
a) Während der Hängigkeit des Konkursverfahrens ist die Ver-
pflichtung zur Sicherheitsleistung beschränkt auf Klagen des Kon-
kursiten (Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 13a. zu § 105 ZPO).
Unter Konkursit ist nur eine natürliche Person zu verstehen, so dass
eine Konkursmasse durch Eröffnung des Konkursverfahrens nicht
per se sicherstellungspflichtig wird (LGVE 1998 I Nr. 27). Dies
schliesst aber nicht aus, dass die Konkursmasse aus anderen Gründen
als zahlungsunfähig erscheint und deshalb die Parteikosten sicherzu-
stellen hat. Die Generalklausel der "Zahlungsunfähigkeit aus anderen
Gründen" gestattet, in Fällen, die nicht unter die qualifizierten Tatbe-
stände (hängiges Konkursverfahren, Verlustscheine) fallen, doch eine
Sicherstellung anordnen zu können (Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O.,
N 13c. zu § 105 ZPO).
Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn die betreffende Partei we-
der über Mittel noch über Kredite verfügt, fällige Verbindlichkeiten
zu erfüllen. Die Zahlungsunfähigkeit ist von der Partei zu beweisen,
die Sicherheit von der Gegenpartei verlangt (AGVE 1992 S. 86 f.;
SJZ 91 [1995] S. 96 ff.). Eine Zahlungsunfähigkeit der Konkurs-
masse im vorstehenden Sinn kann gegeben sein, wenn diese vermut-
lich nicht über genügend Aktiven verfügt, um die Prozesskosten zu
decken (LGVE 1998 I Nr. 27; RBOG 1991 Nr. 23).
b) Der Beklagte machte im Sicherstellungsgesuch geltend, am
21. Mai 1999 sei gestützt auf die Überschuldungsanzeige der Re-
visionsstelle der Klägerin gemäss Art. 729b Abs. 2 OR der Konkurs
eröffnet worden. Weiter gab er unter Hinweis auf die Anzeige im
Amtsblatt und die Akten des Konkursverfahrens an, dass das summa-
rische Konkursverfahren durchgeführt werde. Die Zahlungsunfähig-
keit sei aufgrund des laufenden und summarischen Konkursverfah-
rens als erwiesen zu betrachten. Weitere Ausführungen zur Zah-
lungsunfähigkeit der Klägerin machte der Beklagte nicht.
Die Prozesskosten stellen, wie weitere von der Konkursmasse
nach Eröffnung des Konkurses eingegangene Verpflichtungen, Mas-
severbindlichkeiten dar, die aus dem Verwertungserlös der Aktiv-
masse vorweg zu begleichen sind. Reicht der Erlös des inventari-
sierten Vermögens voraussichtlich zur Deckung der Kosten aus oder
leistet ein Gläubiger Sicherheit, wird das ordentliche Konkursverfah-
ren durchgeführt (Art. 231 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 2 SchKG). Wer-
den die Kosten des ordentlichen Verfahrens voraussichtlich nicht
gedeckt sind die Verhältnisse einfach, sind die Bestimmungen
über das summarische Konkursverfahren anwendbar (Art. 231 Abs. 1
Ziff. 1 und 2 SchKG). Dass vorliegend das summarische Konkurs-
verfahren angeordnet wurde, kann somit durchaus in einfachen, rasch
überblickbaren Verhältnissen begründet sein. Jedenfalls darf daraus
nicht ohne weiteres auf Zahlungsunfähigkeit der Konkursmasse ge-
schlossen werden. Diese ist vielmehr im Verfahren um Sicherstellung
vom Antragsteller zu substanziieren und nachzuweisen.
Der Beklagte hat den Nachweis der Zahlungsunfähigkeit der
Klägerin nicht erbracht. Insbesondere genügt sein pauschaler Hin-
weis auf die Durchführung des summarischen Konkursverfahrens
und auf die Konkursakten nicht. Er hätte vielmehr darlegen müssen,
weshalb beispielsweise die inventarisierten Aktiven zur Deckung der
Massekosten nicht ausreichen aus welchen Gründen die Kon-
kursverwaltung das summarische Konkursverfahren eröffnet hat.
Auch aus der Tatsache der Konkurseröffnung aufgrund einer Über-
schuldungsanzeige der Revisionsstelle kann im Übrigen nicht auf
Zahlungsunfähigkeit der Klägerin geschlossen werden. Die Über-
schuldungsanzeige bedeutet nur, dass Aktiven und Passiven in einem
Missverhältnis stehen, nicht aber, dass unzureichende Aktiven vor-
handen sind, um die Kosten des Konkursverfahrens zu decken.
Die Klägerin kann nach dem Gesagten mangels Nachweises ih-
rer Zahlungsunfähigkeit nicht zur Sicherstellung der Parteikosten des
Beklagten verhalten werden. Ihre Anschlussbeschwerde ist deshalb
gutzuheissen.
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