2000 Fremdenpolizeirecht 547
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129 Verwarnung (Art. 11 Abs. 3 ANAG, Art. 16 Abs. 3 ANAV). - Hat die Fremdenpolizei einen rechtskräftigen Strafbefehl vorfrage- weise in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht von Amtes wegen zu überprüfen? - Frage im konkreten Fall verneint
Auszug aus dem Entscheid des Rechtsdienstes der Fremdenpolizei vom 6. Januar 2000 in Sachen L.S.
Sachverhalt
1. Der Einsprecher reiste am 6. Oktober 1991 im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein und erhielt die Aufenthaltsbe willigung B. Er wurde auf dem Gebiet des Strassenverkehrs bislang wie folgt (rechtskräftig) verurteilt: - Strafbefehl des Bezirksamts X vom 13. November 1995: Busse von Fr. 300.-- wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeuges infolge Nicht-
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anpassens der Geschwindigkeit an die Strassenerhältnisse bei besonderen Verhältnissen sowie Nichtsicherns der Unfallstelle; - Strafbefehl des Bezirksamts Y vom 9. Juni 1997: Busse von Fr. 450.-- wegen Ueberschreitens der signalisierten Höchstge schwindigkeit auf der Autobahn um 35 km/h; - Strafbefehl des Bezirksamts Y vom 15. Juni 1998: Gefängnisstrafe von 18 Tagen (bedingter Strafvollzug, Probezeit zwei Jahre) und Busse von Fr. 1'000.-- wegen pflichtwidrigen Verhaltens nach Ver ursachen eines Verkehrsunfalls mit Sachschaden (Nichtgenügen der Meldepflicht), Vornahme einer Verrichtung, welche die Bedienung des Fahrzeuges erschwert, Nichtbeherrschens des Fahrzeuges und Vereitelung einer Blutprobe. Dem Schuldspruch betreffend Ver eitelung einer Blutprobe legte der Strafbefehsrichter folgenden Sachverhalt zugrunde:
"Aufgrund des Unfallgeschehens und der Tatsache, dass sich der Beschul-
digte vor dem Ereignis in einer Disco aufgehalten hatte, hat sich der Be-
schuldigte zudem der Vereitelung der Blutprobe, mit deren Anordnung er
rechnen musste, schuldig gemacht." 2. Die Sektion Massnahmen erliess am 2. November 1999 folgende Verfügung:
"1. L.S. wird die Nichtverlängerung bzw. der Widerruf der Aufenthaltsbe-
willigung angedroht für den Fall, dass er erneut verurteilt werden oder
sonst zu berechtigten Klagen Anlass geben sollte.
2. Es wird eine Staatsgebühr von Fr. 90.-- erhoben." Zur Begründung verwies sie einerseits auf die bisherigen Verur teilungen wegen SVG-Widerhandlungen (insbesondere diejenige we gen Vereitelung einer Blutprobe), andererseits führte sie aus, bei der Aufenthaltsbewilligung B würden bei der Erfüllung der Auswie sungsgründe gemäss Art. 10 Abs. 1 ANAG weniger hohe Anfor derungen als bei der Niederlassungsbewilligung C gestellt, wobei auch hier die Frage der Verhältnismässigkeit zu prüfen sei.
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Aus den Erwägungen
1. Der Ausländer kann aus der Schweiz aus einem Kanton nur ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens Vergehens gerichtlich bestraft wird (Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG) wenn sein Verhalten im Allgemeinen und seine Handlungen darauf schliessen lassen, dass er nicht gewillt fähig ist, sich in die im Gaststaat geltende Ordnung einzufügen (Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG). Die Ausweisung kann nach Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG namentlich bei schweren wiederholten Verstössen gegen gesetzliche Vorschriften begründet erscheinen (im Einzelnen siehe Art. 16 Abs. 2 ANAV). Die Ausweisung soll aber nur verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Bei der Beurteilung der Angemessenheit sind namentlich die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner An wesenheit in der Schweiz sowie die ihm und seiner Familie drohen den Nachteile wichtig. Erscheint eine Ausweisung zwar nach Art. 10 Abs. 1 lit. a und b ANAG rechtlich begründet, aber nach den Um ständen nicht angemessen, ist sie bloss anzudrohen. Die Auswei sungsandrohung (Verwarnung) ist als schriftliche, begründete Verfü gung zu erlassen und soll klar darlegen, was vom Ausländer erwartet wird (Art. 16 Abs. 3 ANAV).
2. a) Zu entscheiden ist vorab, ob die Sektion Mass-
nahmen berechtigt bzw. verpflichtet war, bei der Prüfung der
Verwarnung vorfrageweise den Strafbefehl des Bezirksamts Y
vom 15. Juni 1998 in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu
überprüfen. Der Einsprecher geht unausgesprochen von einer
vorfrageweisen Prüfungspflicht aus. Zur Beantwortung dieser
Kernfrage drängt sich ein Rechtsvergleich auf, da auch andere
Instanzen analoge Fragenstellungen kennen:
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- Art. 53 Abs. 1 OR bestimmt, dass der Zivilrichter bei der
Beurteilung der Schuld Nichtschuld, Urteilsfähigkeit
oder Urteilsunfähigkeit an die Bestimmungen über die straf-
rechtliche Zurechnungsfähigkeit an eine Freisprechung
durch das Strafgericht nicht gebunden ist. Ebenso ist das straf-
gerichtliche Erkenntnis mit Bezug auf die Beurteilung der
Schuld und die Bestimmung des Schadens für den Zivilrichter
nicht verbindlich (Art. 53 Abs. 2 OR). Bezüglich dieser
beiden Problemkreise ist demnach eine Bindung des Zivil-
richters an ein vorausgegangenes Strafurteil im Interesse des
materiellen Bundeszivilrechts ausgeschlossen. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts steht es jedoch den
Kantonen von Bundesrechts wegen frei, die Verbindlichkeit
eines Strafurteils für den Zivilrichter vorzusehen, insbe-
sondere was die Feststellung der Tat als solcher und deren
Widerrechtlichkeit angeht (BGE 120 Ia 107 f. mit weiteren
Hinweisen). Schreibt das kantonale Recht in dem ihm
vorbehaltenen Bereich keine Bindung an die strafrichterliche
Entscheidung vor, so bleibt es beim allgemeinen Grundsatz,
wonach der Zivilrichter unabhängig entscheidet und an die
Erkenntnisse des Strafrichters nicht gebunden ist (SCHNYDER,
Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel 1992,
N. 3 zu Art. 53 OR). Der Zivilrichter wird in der Praxis sehr
oft auf das Strafverfahren abstellen, da der Strafrichter in der
Regel zeitlich näher zur Tat steht, so dass seine Abklärungen
oft zuverlässiger sind als das spätere Beweisverfahren vor
dem Zivilrichter (BREHM, Kommentar zum Schweizerischen
Zivilgesetzbuch, Bern 1990, N. 31 f. zu Art. 53 OR). Insbe-
sondere wird der Zivilrichter dann auf ein Strafurteil abstel-
len, wenn dieses im ordentlichen Verfahren mit öffentlicher
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Verhandlung unter Anhörung der Parteien und Einvernahme
von Zeugen ergangen ist, es sei denn, es bestünden klare
Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der dem Urteil zugrunde
liegenden Tatsachenfeststellungen. Dies gilt jedoch nicht,
wenn lediglich Strafbefehle vorliegen, denen kein or-
dentliches Verfahren mit umfassender Beweiswürdigung vor-
ausgegangen ist (BREHM, a.a.O., N. 20 zu Art. 53 OR). - Stark umstritten ist die Frage nach der Ueberprüfungsbefugnis des Strafrichters im Rahmen von Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen). Unbestritten ist lediglich, dass die Nichtigkeit einer Verfügung zu prüfen ist, nicht hingegen die Er messensausübung. Eine weitergehende Kontrolle der Rechtmässig keit lehnt die ältere Praxis des Bundesgerichts ab, was auf Kritik gestossen ist. Nach Trechsel hat der Strafrichter die Rechts mässigkeit einer Verwaltungsverfügung grundsätzlich zu überprü fen (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, N. 7 zu Art. 292 mit weiteren Hinweisen). Auf offensichtliche Gesetzesverletzung und Ermessensmissbrauch ist die Prüfung be schränkt, wenn von der Möglichkeit verwaltungsgerichtlicher Kontrolle kein Gebrauch gemacht wurde wenn der Entscheid noch aussteht (BGE 121 IV 31 ff.). Trechsel schlägt deshalb vor, eine eingeschränkte Ueberprüfung auf offensichtliche Rechts widrigkeit allenfalls für Fälle zu erwägen, wo die Rechtsmittel nicht ausgeschöpft wurden (TRECHSEL, a.a.O., N. 7 zu Art. 292). b) Ausgehend von diesen Erwägungen ist festzustellen,
dass eine bundesrechtliche kantonale Bestimmung, nach
der eine Verwaltungsbehörde an eine strafrechtliche Erkenntnis
ganz teilweise gebunden ist, nicht ersichtlich ist. Demnach
steht es der Fremdenpolizei im Rahmen der freien Beweiswür-
digung offen, Strafurteile in tatsächlicher rechtlicher Hin-
sicht vorfrageweise zu überprüfen (grundsätzlich zur freien
Beweiswürdigung im Verwaltungs[beschwerde]verfahren:
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MERKER, Rechtsmittel, Klage und Normenkontrollverfahren
nach dem aargauischen Gesetz über die Verwaltungsrechts-
pflege, Zürich 1998, N. 10 ff. zu § 49 VRPG). Sie wird integral
auf jene Urteile abstellen, die durch ein Bezirksgericht bzw.
eine Rechtsmittelinstanz gefällt worden sind, und verhält sich
somit wie der Zivilrichter, der in einem Haftpflichtprozess ei-
nen Sachverhalt zu würdigen hat, den bereits ein Strafrichter in
einer öffentlichen Verhandlung mit umfassender Beweisab-
nahme beurteilt hat. Aus pragmatischen Gründen stellt die
Fremdenpolizei in der Regel aber auch unbesehen auf rechts-
kräftige Strafbefehle ab.
Der Einsprecher rügt in diesem Zusammenhang, die
Sektion Massnahmen hätte sich mit seinen "konkret geäusser-
ten Argumenten" betreffend Vereitelung der Blutprobe ausein-
andersetzen müssen (Einsprache S. 4). Wie es sich damit ver-
hält, kann indes offen gelassen werden, da die damalige Passi-
vität des Einsprechers ihm heute vorwerfbar ist. Ist nämlich im
Strafbefehlsverfahren die Ausfällung einer bedingten un-
bedingten Freiheitsstrafe vorgesehen, wird der Täter praxisge-
mäss zu einer mündlichen Eröffnung des Strafbefehls vorgela-
den. Vorgängig werden die Strafakten zur Einsichtnahme auf-
gelegt. Wenn nun der Einsprecher von diesen Mitwirkungs-
möglichkeiten (offenbar) keinen Gebrauch gemacht und auch
nicht die Aufhebung des Strafbefehls und damit die Einleitung
des ordentlichen Strafverfahrens verlangt hat (vgl. § 197 Abs. 1
und 2 StPO), ist darin ein prozessuales Versäumnis zu sehen.
Anders sähe es (wohl) aus, wenn der Einsprecher lediglich mit
einer kleinen Busse bestraft worden wäre und aus Kosten- und
Vernunftsgründen auf die Ueberprüfung des Strafbefehls durch
das Bezirksgericht verzichtet hätte. Konkret dürfte der Einspre-
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cher die ausgefällte Sanktion als wenig einschneidend be-
trachtet haben, da ihm insbesondere für die ausgefällte Frei-
heitsstrafe der bedingte Strafvollzug gewährt worden ist. Er
nahm damit in Kauf, dass ein unbestrittener Sachverhalt (unbe-
rechtigtes Entfernen von der Unfallstelle) eine rechtliche um-
strittene Subsumtion (siehe GIGER, Strassenverkehrsgesetz-
Kommentar, Zürich 1996, S. 233 f. mit weiteren Hinweisen
sowie die vom Einsprecher angeführten Zitate [Einsprache
S. 5]) und damit gleichzeitig eine Freiheitsstrafe nach sich zog.
Aus dieser Sicht durfte sich die Sektion Massnahmen deshalb
damit begnügen, den Strafbefehl lediglich auf offensichtliche
Rechtswidrigkeit zu prüfen. Dies verneinte sie sinngemäss, da
eine rechtlich umstrittene Subsumtion nie eine offensichtliche
Rechtswidrigkeit darstellt. Es ist gerade Sache des Sachrich-
ters, sich im Einzelfall zu einer umstrittenen Rechtsfrage in
seinem Zuständigkeitsbereich zu äussern. Durfte die Sektion
Massnahmen auf den Schuldspruch wegen Vereitelung einer
Blutprobe abstellen, ist auch ihre darauf abgestützte Verwar-
nung nicht zu beanstanden. Im Übrigen wäre eine Verwarnung allein gestützt auf Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG und Art. 16 Abs. 2 ANAV ebenso vertretbar gewesen: Der Einsprecher hat einen getrübten automobilistischen Leumund. Jeder Verurteilung lag entweder eine Geschwindig keitsüberschreitung bzw. eine den konkreten Strassenverhältnissen nicht angepasste Geschwindigkeit zugrunde. Von ihm ging gleich in zwei Fällen eine mindestens abstrakte Gefährdung der übrigen Ver kehrsteilnehmer aus (Unfälle). Der Einsprecher übersieht weiter geflissentlich, dass bei der Nichtverlängerung der Jahresaufenthalts bewilligung ein weniger strenger Massstab als bei der Ausweisung von Niedergelassenen anzulegen ist. Analog verhält es sich selbstre dend mit der nächst milderen Massnahme (Verwarnung).
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Die Einsprache erweist sich zusammenfassend als unbegrün det und ist abzuweisen.
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