Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

Zu möglichen Widerhandlungen gegen das UWG hielt die Staatsanwaltschaft fest, dem Beschwerdegegner 1 sei gemäss Strafanzeige am 25. Juni 2020 mitgeteilt worden, dass sein Portfoliomanagement gesperrt worden sei. Unter diesen Umständen erschiene es legitim, wenn er Vorkehrungen getroffen hätte, um die von ihm bereits ins Unternehmen eingebrachten Kunden weiterhin betreuen zu können, zumal klar gewesen sei, dass nach seinem Ausscheiden kein Anrecht der Beschwerdeführerin auf seine Kunden bestehe. Es sei auch von der Rechtsprechung nicht als Treuebruch taxiert worden, wenn ein Arbeitnehmer kurz vor Been- digung des Arbeitsverhältnisses damit beginne, die von ihm zu Beginn des Arbeitsverhältnisses unentgeltlich in die Arbeitgeberfirma eingebrachten Mandate wieder für sich zu gewinnen. Es lägen zudem keine Hinweise dafür vor, dass der Beschwerdegegner 1 über die Information und Zustellung der Widerrufsschreiben hinaus aktiv Einfluss auf die Kunden genommen und diese mittels Herabsetzung der Beschwerdeführerin zu einem Vertragsbruch verleitet haben könnte. Die Staatsanwaltschaft verneinte daher ein allenfalls wettbewerbsrelevantes, treuwidriges Han- deln des Beschwerdegegners 1 im Sinne der Generalklausel von Art. 2 UWG sowie von Art. 4 lit. a UWG Art. 3 lit. a UWG (Urk. 5 S. 4-6).

Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, dass schon der Versand der vorgefertigten Widerrufsschreiben lange vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses ei- nen anklagegenügenden Tatverdacht beGründe. diesbezüglich verweist sie insbesondere darauf, dass in der Literatur die Unterstätzung der Kunden durch vorformulierte Kündigungsschreiben explizit genannt werde. Nach der weiteren Ansicht der Beschwerdeführerin sei darüber hinaus anzunehmen, dass der Beschwerdegegner 1 schon lange vor der Kündigung und jedenfalls vor dem 8. Juni 2020 bzw. umso deutlicher vor Ende Juni 2020 mit Abwerbungshandlungen begonnen und entsprechend deutlichen Einfluss auf die Kunden genommen und diese dazu gebracht habe, die Vermögensverwaltungsmandate aufzulösen. Es sei vollkommen

irrelevant, ob es sich bei den abgeworbenen Kunden grossmehrheitlich um solche handle, die der Beschwerdegegner 1 zu Beginn des Arbeitsverhältnisses in den Kundenpool der Beschwerdeführerin eingebracht habe, ob dies entgeltlich unentgeltlich erfolgt sei und auch, ob damit zu rechnen gewesen sei, dass sie ihm bei einem Abgang folgen könnten. Ab dem Zeitpunkt der Unterzeichnung der VermögensverwaltungsauftRüge bis zu deren Widerruf habe es sich einzig und allein um Kunden der Beschwerdeführerin gehandelt (Urk. 2 S. 6-9; Urk. 26).

In der Strafanzeige warf die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner 1 konkret eine Verletzung von Art. 2 UWG durch die Unterstätzung der Kunden mittels der Widerrufsschreiben vor. Weiter habe er sich der Kundenlisten bzw. der Kun- dendatensammlungen der Beschwerdeführerin bedient (Art. 5 lit. a UWG) und die Kunden zum Vertragsbruch verleitet (Art. 4 lit. a UWG). Zudem hielt die Beschwer- deführerin dafür, es sei zu prüfen, ob sich der Beschwerdegegner 1 im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG herabsetzend über sie geäussert habe (Urk. 13/1 S. 7).

Nach Art. 23 Abs. 1 UWG macht sich strafbar, wer vorsätzlich unlauteren Wettbewerb nach Art. 3-6 UWG betreibt. Die Bestimmungen des UWG sind restriktiv auszulegen, was im Besonderen hinsichtlich einer wie vorliegend strafrechtlichen Beurteilung gilt (BGE 139 IV 17 E. 1.1. [Pra 102 (2013) Nr. 57]).

Wie bereits die Staatsanwaltschaft festhielt, kennt das UWG kein generelles, gegenüber dem Arbeitnehmer geltendes Verbot, Kunden seines Arbeitgebers abzuwerben, jedoch kann ein entsprechendes Verhalten bzw. die sogenannte Kündigungshilfe unter bestimmten Umständen unlauter im Sinne der Art. 2 ff. UWG sein (vgl. Urk. 5 S. 4; vgl. sodann Spitz/Blank, SHK-UWG, 3. Aufl. 2023, Art. 4 N. 39, m.

w. H.; vgl. auch Urteil BGer 6B_192/2016 vom 2. Februar 2017 E. 4.2.).

Ob die vermutete Unterstätzung der Kunden mittels der vorformulierten Widerrufsschreiben während noch laufendem Arbeitsverhältnis, wie von der Beschwerdeführerin bzw. der von ihr zitierten Lehrmeinung vertreten (vgl. Humbert, Ausgewöhlte Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Abwerbung von Arbeitnehmern und Kun- den, Anwaltsrevue 2017, S. 9 ff., 10), per se unlauter im Sinne von Art. 2 UWG ist, kann im Rahmen der vorliegenden strafrechtlichen Beurteilung offen bleiben. Die

Bestimmung verbietet zwar im Sinne einer - neben den spezifischen UnlauterkeitstatBeständen nach Art. 3 ff. UWG subsidiär anwendbaren Generalklausel jedes täuschende in anderer Weise gegen Treu und Glauben verstossende, wettbewerbsrelevante Verhalten Geschäftsgebaren. Ein Verstoss gegen diese allgemeine, vom Verweis in Art. 23 Abs. 1 UWG nicht umfasste Norm kann aber lediglich zivilrechtliche Folgen zeitigen (vgl. Jung, SHK-UWG, a. a. O., Art. 2 N. 3). Entsprechend ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin auch nicht in erster Linie entscheidend, ob der Beschwerdegegner 1 möglicherweise seine arbeitsrechtliche Treuepflicht verletzt hat. Für eine Allfällige Strafbarkeit bedürfte es eines Verhaltens im Sinne der Sondertatbestände nach Art. 3-6 UWG und es Müssten folglich weitere Elemente dazukommen. Konkrete Hinweise auf entsprechende Widerhandlungen sind mit der Staatsanwaltschaft vorliegend indes zu verneinen.

Unlauter im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG handelt, wer einen Konkurrenten dessen Waren, Leistungen Geschäftsverhältnisse etc. durch unrichtige, irreführende unnötig verletzende äusserungen herabsetzt. Enthält die herabsetzende äusserung eine vergleichende bzw. anlehnende Bezugnahme auf Dritte deren Leistungen, ist Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG einschlägig. Eigenoder drittbegünstigende Angaben, die unrichtig irreführend sind, fallen unter Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG. Die Einflussnahme auf die Entscheidungsfreiheit eines Kunden durch besonders aggressive Verkaufsmethoden wird von Art. 3 Abs. 1 lit. h UWG erfasst.

Hinsichtlich des Zeitpunkts der Vornahme mutmasslicher Abwerbungshandlungen ist der Beschwerdeführerin dahingehend zuzustimmen, als sich dieser gestützt auf die Akten zumindest nicht auf den 25. Juni 2020 festlegen lässt, zumal bereits die Widerrufsschreiben teilweise vorher datieren (vgl. Urk. 13/2/9+11-12). Bezüglich des Vorbringens, der Beschwerdegegner 1 habe seine Kunden schon lange vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Sinne einer über die blosse Information über sein Ausscheiden und die Bedienung mit vorgefertigten Widerrufsschreiben hinausgehenden Einflussnahme angegangen, sind die Ausführungen der Beschwerdeführerin jedoch spekulativ.

gestützt auf die insoweit übereinstimmenden Aussagen von C. und des Beschwerdegegners 1 darf als erstellt gelten, dass es sich bei den fraglichen Kunden

um den von letzterem bereits anlässlich seiner Früheren Arbeitstätigkeit akquirierten und ins Unternehmen eingebrachten und nicht etwa um einen ihm von der Beschwerdeführerin zugewiesenen Kundenstamm handelte (vgl. Urk. 13/5/1 S. 7; Urk. 13/5/3 S. 5 und 7; vgl. auch Urk. 13/2/4). Den entsprechenden Erläuterungen des Beschwerdegegners 1 auch im vorliegenden Verfahren (vgl. Urk. 15 S. 6) wi- derspricht die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Replik grundsätzlich nicht. Sie hält einzig dafür, es spiele keine Rolle, ob es sich ?grossmehrheitlich? um eingebrachte Kunden handle, ohne die letztere sprachliche Einschränkung näher zu substantiieren (vgl. Urk. 26). Zu bemerken ist, dass die Beschwerdeführerin bereits im Nachgang der polizeilichen Befragung von C. in einem E-Mail ihres Rechtsvertreters an die Staatsanwaltschaft unter Verweisung auf ?Unterlagen? der Man- dantin vorbringen liess, einige? der Kunden seien erst während laufendem Arbeitsverhältnis akquiriert worden (vgl. Urk. 13/5/2/1). Obwohl die Beschwerdeführerin in der EinstellungsVerfügung auf das Fehlen von entsprechenden Belegen aufmerksam gemacht wurde (vgl. Urk. 5 S. 5), hat sie bis dato weder solche eingereicht noch die Behauptung sonst wie konkretisiert. Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb es der Beschwerdeführerin nicht möglich sein soll, ihr angeblich zur Ver- Fügung stehende Unterlagen einzureichen.

Vor diesem Hintergrund darf mit der Staatsanwaltschaft ohne Weiteres von einem bereits vorbestandenen gefestigten persönlichen Vertrauensverhältnis zwischen dem Beschwerdegegner 1 und den betreffenden, seinem Einflussbereich zuzuschreibenden Kunden ausgegangen werden, das ausschlaggebend für den Vertragsschluss mit der Beschwerdeführerin war. Dies ist insofern relevant, als in einer solchen Konstellation die Notwendigkeit einer weitergehenden und allenfalls unlauteren Einflussnahme von Seiten des Beschwerdegegners 1 auf die Entscheidungsfreiheit eben dieser Kunden im Sinne der erwähnten denkbaren Tatbestände nach Art. 3 Abs. 1 UWG gerade nicht auf der Hand liegt. Vielmehr ist naheliegend, dass die Kunden schlicht ihrem persönlichen Kundenbetreuer zu einer neuen Vermögensverwaltungsgesellschaft folgten und damit ihre Vertragsfreiheit nutzten. Die Beschwerdeführerin stellte weder in der Strafanzeige konkrete Verhaltensweisen des Beschwerdegegners 1 im Sinne von Art. 3 Abs. 1 UWG in den Raum noch tut sie dies im vorliegenden Beschwerdeverfahren. Wie erwähnt ist es nicht die Aufgabe der StrafverfolgungsBehörden, losgelöst von effektiven Hinweisen etwa mittels Kundenbefragungen danach zu forschen.

Nach Art. 4 lit. a UWG ist die Verleitung von Abnehmern zum Vertragsbruch in der Absicht eines eigenen Vertragsschlusses unlauter. Die Bestimmung setzt soweit es wie hier nicht um den Widerruf von KonsumkreditvertRügen geht (vgl. Art. 4 lit. d UWG) eine Vertragsverletzung bzw. ein vertragswidriges Verhalten voraus, für das der Verleitete keinen vertragsrechtlich legitimen Grund anführen kann. Eine formgerechte Vertragsaufl?sung, mithin die Ausübung eines vertraglich vorgesehe- nen Rechts, genügt nicht (BGE 129 II 497 E. 6.5.6. [Pra 94 (2005) Nr. 39]; Spitz/

Blank, a. a. O., Art. 4 N. 36, N. 40, N. 43).

Selbst wenn mit dem Widerruf der Vollmacht durch die Kunden gegenüber den Depotbanken eine Kündigung des Mandatsverhältnisses mit der Beschwerdeführerin einherging, wie diese vorbringt (Urk. 26 S. 2; Urk. 36 S. 2), führt dies nicht zur An- nahme einer möglichen Vertragsverletzung. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, die Kunden hätten die Zusammenarbeit mit ihr vertragswidrig beendet. Auch C. bezeichnete es auf entsprechende Frage hin als normal, dass Vollmachten mit sofortiger Wirkung widerrufen würden, und erklärte lediglich, es sei insofern nicht üblich, als mit einem vorgängigen Gespräch zu rechnen wäre (Urk. 13/5/1 S. 6). Hinweise auf Allfällige Vertragsbr?che fehlen damit gänzlich.

Art. 5 lit. a UWG verbietet die unbefugte Verwertung eines anvertrauten, frem- den Arbeitsergebnisses. Auch Kundenlisten und Datensammlungen können als fremde Arbeitsergebnisse gelten. Diese sind dem Arbeitnehmer im Sinne der erwähnten Bestimmung anvertraut, wenn sie im Rahmen des Arbeitsverhältnisses und daher mit dem Einverständnis des Arbeitgebers zugänglich sind bzw. gemacht wurden (Urteil BGer 6B_298/2013 vom 16. Januar 2014 E. 2.2.1. und 3.2.2.). Als unlauter wird die Verwertungshandlung des Verletzers dann bewertet, wenn ihr ein Verstoss gegen ein vertragliches vertragsähnliches Verwertungsverbot zugrunde liegt (Art. 5 lit. a UWG; BGE 133 III 431 E. 4.5.; BSK UWG-Frick/Arpagaus, 2013, Art. 5 N. 12).

Die Akquise und der Aufbau des fraglichen Kundenstamms durch den Beschwer- degegner 1 erfolgte wie dargelegt soweit unbestritten - unabhängig von der Beschwerdeführerin (vgl. E. III.4.4.). Auch den Aussagen der Parteien zufolge war zu- dem klar, dass der Beschwerdegegner 1 die Kunden nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses gleichermassen wieder mitnehmen könnte bzw. er diese abwerben drfte (Urk. 13/5/1 S. 7 f.; Urk. 13/5/3 S. 5, S. 7). Dem Arbeitsvertrag ist nichts an- deres zu entnehmen (vgl. Urk. 13/2/2). Es wurde weder ein nachvertragliches Konkurrenzverbot vereinbart noch generell eine Regelung in Bezug auf den mitgebrachten Kundenstamm getroffen. Somit ist davon auszugehen, dass es dem Beschwerdegegner 1 freigestellt war, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses selbstündig für ein Konkurrenzunternehmen seiner ehemaligen Arbeitgeberin tätig zu sein und dabei auch seine Kundenkenntnisse zu verwerten. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, er habe ein Datenverarbeitungsprogramm inklusive der gespeicherten Kundendaten bzw. eine Kundenkartei und Angaben etwa zu Pro- dukten kopiert. Ebenso wenig steht zur Diskussion, dass er systematisch Kunden ausserhalb seiner angestammten Kundschaft angegangen die Beschwerdeführerin bereits während laufendem Arbeitsverhältnis tatsächlich konkurrenziert hätte, sondern einzig, dass er im Hinblick auf dessen Beendigung Vorkehrungen zur alsdann erlaubten Mitnahme? seines Kundenstamms traf. Eine unlautere Nutzbarmachung eines fremden Arbeitsergebnisses ist daher nicht hinreichend dargetan bzw. ersichtlich.

Der vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass der wettbewerbsrechtliche Tatbestand der Verletzung von Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen (Art. 6 UWG) von vornherein ausscheidet. Die Bestimmung verbietet einzig die unlautere Erforschung eines Geheimnisses, namentlich muss ein solches ausgekundschaftet anderweitig unrechtmässig in Erfahrung gebracht worden sein. Entsprechen- des steht vorliegend mit Bezug auf die fraglichen Kundenkontakte ausser Diskussion.